Постанова

Іменем України

01 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 161/4501/19

провадження № 51-3099км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 18 березня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кальня Деражнянського району Хмельницької області та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року за частинами 3, 4 ст.321; ч. 1 ст.70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставіст. 75 КК звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.321;ч. 3 ст.15, ч. 4 ст.321 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.321;ч. 3 ст.15, ч. 4 ст.321 КК,з призначенням покарання:

- за ч. 3ст. 321 ККу видіпозбавлення волі на строк4 роки;

- за ч. 3 ст.15, ч. 4 ст.321 КК із застосуваннямст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк3 роки.

На підставі ч. 1ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у видіпозбавлення волі на строк4роки.

Відповідно до ч. 4ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком, більш суворим за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю3роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз, на загальну суму 3006 грн.

Судом вирішено питання долі речових доказів.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів у великих та особливо великих розмірах, посягаючи на порядок обігу сильнодіючих лікарських засобів, встановлений чиннимиЗаконом України «Про лікарські засоби» від 04.04.1996;наказом МОЗ України «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів» від 17.08.2007 №490; наказом МОЗ України від 19.07.2005 №360 «Про затвердження Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог-замовлень», вступив у злочинну змову з жителем м. Умані ОСОБА_8 , вирок суду відносно якого набрав законної сили, з яким, діючи за попередньою змовою, вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним придбанням, перевезенням, пересиланням, зберіганням з метою збуту, збутом сильнодіючих лікарських засобів, вчиненими без спеціального на те дозволу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби у великих розмірах.

Зокрема, 23.02.2017 ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, схилив ОСОБА_9 до придбання таблеток, що містять в своєму складі сильнодіючі лікарські засоби за ціною 290 грн за 100 таблеток, приховавши той факт, що вони є забороненими та потребують спеціального дозволу. ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, на початку 2017 року придбав через мережу Інтернет та зберігав з метою збуту два блістери таблеток (в кожному з яких знаходиться по 50 таблеток) з написами «Radjay Healthcare&Pharmaceutical METHANDIENONE 12mg Tablets», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» в кількості 100 штук.

У подальшому, 23.02.2017, ОСОБА_8 надав ОСОБА_9 для оплати картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк», на який 23.02.2017 ОСОБА_9 перерахував грошові кошти в сумі 290 грн. Після цього, ОСОБА_6 , за допомогою електронних пристроїв через програми «Viber», «Skype» у період з 23.02.2017 по 24.02.2017 скерував ОСОБА_8 повідомлення з даними про покупця, кількістю товару, адресою доставки, номером мобільного телефону покупця.

24.02.2017 ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , вживаючи заходів до конспірації, за допомогою належного йому комп`ютерного обладнання через інтернет сайт ТОВ «Нова Пошта», здійснив оформлення експрес-накладної про пересилку в м. Луцьк вищезгаданих блістерів із таблетками з написами «Radjay Healthcare&Pharmaceutical METHANDIENONE 12mg Tablets», де отримувачем зазначена особа - ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 здійснив формування посилки, шляхом пакування придбаних засобів та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 5 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Європейська (Леніна), 21.

У подальшому, 27.02.2017 близько 13 год 27 хв, у приміщенні відділення ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, 24, ОСОБА_9 отримав пакунок з двома блістерами таблеток (100 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» - 1,167 грама, які 28.02.2017 добровільно видав працівникам поліції.

Надалі ОСОБА_8 зі ОСОБА_6 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності між собою, згідно виконаних ролей.

Крім того, повторно, 09.07.2017 ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, схилив ОСОБА_10 до придбання саме таблеток, що містять в своєму складі сильнодіючі лікарські засоби за ціною 280 грн за 100 таблеток, приховавши той факт, що вони є забороненими та потребують спеціального дозволу.

ОСОБА_8 , у свою чергу, повторно, за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, на початку липня 2017 року придбав в особи в мережі Інтернет та зберігав з метою збуту 5 блістерів таблеток (в кожному з яких знаходиться по 20 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 100 штук.

У подальшому, 09.07.2017 ОСОБА_6 надав ОСОБА_10 для оплати картковий рахунок, на який 09.07.2017 останній перерахував грошові кошти в сумі 280 грн. Після чого, 11.07.2017 ОСОБА_8 за допомогою належного йому комп`ютерного обладнання через інтернет-сайт ТОВ «Нова Пошта» здійснив оформлення експрес-накладної про пересилку в м. Луцьк вищезгаданих блістерів із таблетками та здійснив формування посилки, шляхом пакування придбаних засобів - 5 блістерів таблеток (100 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у картонну коробку, які при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах 11.07.2017 незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 7 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Тищика,13.

13.07.2017 близько 10 год 38 хв, у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Волинська область, Іваничівський район, смт Іваничі, вул. 8-го Березня,5, ОСОБА_10 отримав надісланий ОСОБА_8 пакунок з п`ятьма блістерами таблеток (100 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», віднесений до сильнодіючих лікарських засобів, маса якого в перерахунку на загальну кількість наданих на дослідження таблеток становить 0,9667 грама, які 13.07.2017 добровільно видав працівникам поліції.

Крім того, повторно, 09.08.2017 близько 14 год 14 хв, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 за місцем свого проживання, використовуючи комп`ютерне обладнання та всесвітню мережу Інтернет, отримавши повідомлення від працівників УПН ГУНП у Волинській області, яким доручено було проведення оперативної закупки, щодо можливості отримання таблеток, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб метандієнон у кількості 500 штук, підтвердив наявність та можливість збуту даних сильнодіючих лікарських засобів, які є забороненими та потребують спеціального дозволу. ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, на початку серпня 2017 року придбав через мережу Інтернет та зберігав з метою збуту 25 блістерів таблеток (у кожному з яких знаходиться по 20 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 500 таблеток.

09.08.2017 з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_6 , надав працівникам УПН ГУНП у Волинській області, яким було доручено проведення оперативної закупки для оплати картковий рахунок, на який 09.08.2017 працівники УПН ГУНП у Волинській області перерахували грошові кошти в сумі 1 350,00 грн.

11.08.2017 ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , за допомогою належного йому комп`ютерного обладнання на інтернет сайті ТОВ «Нова Пошта», здійснив оформлення експрес-накладної № 220450044762795 про пересилку в м. Луцьк вищезгаданих блістерів із таблетками з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova» та незаконно перевіз їх з метою збуту до відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Велика Фонтанна, 36.

У подальшому, 14.08.2017 близько 15 год 58 хв, у приміщенні відділення № 11 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Кривий Вал, 24, працівники УПН ГУНП у Волинській області та особа, яка була вказана у вищезазначених експрес-накладних як отримувач, який не був обізнаний про злочинні наміри, отримали надісланий ОСОБА_8 пакунок з двадцятьма п`ятьма блістерами таблеток (100 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» - 4,963 грама, які цього ж дня були вилучені працівниками міліції.

Крім того, повторно, 06.03.2017 ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за вищевказаним місцем свого проживання, використовуючи мобільний додаток «Viber» отримав повідомлення від особи, яка залучалась працівниками УСБУ у Волинській області до проведення оперативної закупки, щодо можливості отримання таблеток, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб метандієнон у кількості 1000 штук, підтвердив наявність та можливість збуту даних сильнодіючих лікарських засобів, які є забороненими та потребують спеціального дозволу.

ОСОБА_8 на початку березня 2018 року придбав через мережу Інтернет та зберігав з метою збуту 50 блістерів таблеток (в кожному з яких знаходиться по 20 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 1000 таблеток.

06.03.2017 ОСОБА_8 надав особі, яка залучалась працівниками УСБУ у Волинській області до проведення оперативної закупки, для оплати картковий рахунок ПАТ «КБ «Приватбанк», на який 06.03.2018 працівники УСБУ у Волинській області перерахували грошові кошти в сумі 3030,00 грн.

08.03.2018 ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , будучи обізнаним про надходження на зазначений картковий рахунок ПАТ «КБ «Приватбанк» грошових коштів на загальну суму 3030,00 гривень, використавши комп`ютерне обладнання з інтернет-сайту ТОВ «Нова Пошта», здійснив оформлення експрес-накладної про пересилку в м. Луцьк вищезгаданих блістерів із таблетками з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova» та здійснив формування посилки, шляхом пакування придбаних засобів у картонну коробку, які незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 6 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Комарова, 27.

У подальшому, 12.03.2018 близько 13 год 05 хв, у приміщенні відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Ковельська, 68, працівники поліції та особа, яка була вказана у вищезазначених експрес-накладних як отримувач, який не був обізнаний про злочинні наміри, отримали надісланий ОСОБА_8 пакунок з п`ятдесятьма блістерами таблеток (1000 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», вагою 9,9107 грама, які цього ж дня були вилучені працівниками міліції.

Сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон, загальною вагою 9,9107 грама, згіднонаказу МОЗ України від 31.08.2007 № 511,є великим розміром.

Крім того, повторно, 24.09.2018 ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вирок відносно якого набрав законної сили, з корисливих мотивів, знаходячись за місцем свого проживання, через мобільний додаток для обміну даних «Viber» під виглядом збуту спортивного харчування схилив ОСОБА_11 до придбання таблеток, що містять у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби за ціною 680 грн за 200 таблеток, приховавши той факт, що вони є забороненими та потребують спеціального дозволу.

ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, у 20-х числах вересня 2018 року придбав та зберігав з метою збуту 10 блістерів таблеток з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 200 штук.

Надалі, 24.09.2018 ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , надав ОСОБА_11 для оплати картковий рахунок ПАТ «КБ «Приватбанк», на який ОСОБА_11 перерахував грошові кошти в сумі 680 грн. Після цього ОСОБА_8 , будучи обізнаним про надходження на зазначений картковий рахунок коштів на загальну суму 680 гривень, знаходячись за місцем проживання за адресою, попередньо використавши комп`ютерне обладнання на інтернет-сайті ТОВ «Нова Пошта», здійснив оформлення експрес-накладної про пересилку в м. Луцьк вищезгаданих блістерів із таблетками з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», сформував посилку, шляхом пакування придбаних засобів та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 7 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Тищика,13.

У подальшому, 26.09.2018 близько 17 год 45 хв, у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Ковель, вул. Володимирська,135, ОСОБА_11 отримав пакунок з десятьма блістерами таблеток (200 таблеток) з написами «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», маса якого у таблетках становить 1,9632 грама, які 26.09.2018 добровільно видав працівникам поліції.

Крім того, повторно, 21.12.2017 близько 11 год 19 хв, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за місцем свого проживання, використовуючи мережу Інтернет, отримавши повідомлення в даному додатку від працівників УПН ГУНП у Волинській області, яким доручено було проведення оперативної закупки, щодо можливості отримання таблеток, які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб метандієнон, підтвердив наявність та можливість збуту даних сильнодіючих лікарських засобів, які є забороненими та потребують спеціального дозволу в кількості 5000 пачок блістерів по 100 таблеток у кожному, а всього 500 000 таблеток.

Отримавши від ОСОБА_6 повідомлення про наявність таблеток, що містять в своєму складі сильнодіючі лікарські засоби та можливість їх збуту в кількості, що становить особливо великий розмір, працівники УПН ГУНП у Волинській області, яким доручено було проведення оперативної закупки, узгодили можливість покупки 6000 таблеток, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - метандієнон.

ОСОБА_8 , за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, у середині грудня 2017 року за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту 60 упаковок з таблетками (в кожній з яких знаходиться по 100 таблеток, всього 6000 таблеток), які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 6000 таблеток.

25.12.2017, отримавши підтвердження ОСОБА_8 про можливість збуту 6 000 таблеток, які містять у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби - метандієнон, з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, ОСОБА_6 надав працівникам УПН ГУНП у Волинській області, яким було доручено проведення оперативної закупки для оплати картковий рахунок ПАТ «КБ «Приватбанк» , на який 25.12.2017 працівники УПН ГУНП у Волинській області через термінал «Приватбанк», перерахували двома платежами обумовлені грошові кошти в сумі 16 800,00 грн.

Після цього ОСОБА_6 , за допомогою електронних пристроїв через програми «Viber», «Skype» 25.12.2017 скерував ОСОБА_8 , повідомлення з даними про покупця, кількість товару, адресу доставки, номер мобільного телефону покупця.

У свою чергу, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про надходження на зазначений картковий рахунок 16 800 гривень, маючи зазначену кількість таблеток, які мають у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби, боячись викриття працівниками поліції добровільно відмовився від здійснення відправлення на відділення № 11 ТОВ «Нова Пошта».

ОСОБА_6 , отримавши відмову ОСОБА_8 у здійсненні відправлення 6 000 таблеток зі вмістом сильнодіючого лікарського засобу «метандієнон», продовжив вживати дії щодо незаконного придбання таблеток, які мають у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби в особливо великому розмірі з метою збуту та подальшого збуту на виконання умов отриманого замовлення, однак з причин, що не залежали від його волі, не здійснив всіх дій щодо незаконного придбання та збуту сильнодіючих лікарських засобів.

Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, пересиланні, зберіганні з метою збуту, збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчинених без спеціального на те дозволу, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3ст. 321 КК.

Крім цього, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися у незакінченому замаху на вчинення незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинених без спеціального на те дозволу, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби в особливо великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.15, ч. 4 ст.321 КК.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 18 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своїх вимог прокурор у касаційній скарзі зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 370, 419 КПК, а також вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню - статей 69, 75 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора - захисник ОСОБА_7 просить залишити цю скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без зміни, посилаючись на його законність на обґрунтованість.

Позиції інших учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції:

- прокурор ОСОБА_12 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції;

- засуджений ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без зміни;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просила залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без зміни, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414КПК.

У відповідності до ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за це кримінальне правопорушення.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положеньст. 69 ККє наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ст. 66 КК, визнав за обставину, що пом`якшує покарання, лише щире каяття засудженого. При цьому, жодним чином не мотивував як ця обставина істотно знижує ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 злочину та дозволяє застосувати положення ст. 69 КК.

Обґрунтовано вважаючи таке рішення незаконним, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просивскасувати вирок суду першої інстанції, не погоджуючись із призначеним покаранням із застосуванням ст. 69 КК, а також вказуючи на неправильне незастосування закону - ст. 75 КК, у зв`язку з чим просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 більш суворе остаточне покарання без звільнення від його відбування.

Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду, відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора, дійшовши незаконного висновку про підставність застосування положень статей 69, 75 КК у кримінальному провадження щодо ОСОБА_6 .

Зокрема, обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що визнання ОСОБА_6 своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття є обставинами, що, у розумінні ст. 66 КК, пом`якшують засудженому покарання, отже, висновок суду першої інстанції про можливість застосування ст. 69 КК є правильним.

Втім, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів касаційного суду вважає такий висновок суду апеляційної інстанції неприйнятним припущенням.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства і судової практики, щире каяття означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Отже, наведене свідчить про те, що щире каяття фактично передбачає та включає в себе повне визнання особою своєї вини. Таким чином, врахування в даному конкретному провадженні апеляційним судом щирого каяття та визнання особою своєї вини як дві самостійні підстави, що, у розумінні ст. 66 КК, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відповідно до ст. 69 КК, є необґрунтованим.

Також колегія суддів вважає, що активне сприяння розкриттю злочину означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Проте, факт активного сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження, а перевіркою таких матеріалів не виявлено, що ОСОБА_6 надавав органам досудового розслідування будь-яку допомогу в розкритті невідомих їм обставин справи або іншим чином сприяв розкриттю злочину.

Таким чином, за встановлених судом обставин, колегія суддів вважає, що врахування апеляційним судом за обставину, що пом`якшує ОСОБА_6 покарання - активного сприяння розкриттю злочину, у розумінні ст. 66 КК, також є необґрунтованим, а доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосуванняст.69 ККу цьому кримінальному провадженні є слушними.

Зважаючи на наведене та враховуючи те, що для застосування ст. 69 КК необхідною умовою є наявність кількох (не менше двох) обставин, колегія суддів доходить висновку, що наявність однієї такої обставини, як щире каяття у вказаному кримінальному провадженні, не може слугувати чинником, який у сукупності з іншими даними, що характеризують особу засудженого, може стати підставою для застосування положеньст. 69 КК та істотно знизити ступінь тяжкості, вчиненого ОСОБА_6 , діяння.

Крім того, відсутність підстав для застосування ст. 69 КК унеможливлює і звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, оскільки, санкція кримінального закону (ч. 3 ст.15, ч. 4 ст.321 КК) за яким засуджено ОСОБА_6 , передбачає мінімальне покарання у виді позбавлення волі на 5 років, а також те, що ОСОБА_6 вже був засуджений за попереднім вироком до 5 років позбавлення волі, що зумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК та призначення йому остаточного покарання у виді позбавлення волі більше п`яти років.

Отже, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд допустивнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність статей 69, 75 КК та всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, належним чином свого рішення не мотивував.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог КПК, а при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність безпідставно застосовано положення статті 69, 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, як про це обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

З огляду на викладене оскаржена ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з необхідністю посилення покарання, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 18 березня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3