ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2022 Справа № 914/3153/21

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд», м.Косів Івано-Франківської обл,

До відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,,

про: заборону вчиняти дії.

Суддя І. Б. Козак

При секретарі Г.Гелеш

Представники сторін:

Позивач: не з`явився.

Відповідач: Сигляк І.Я.

На адресу Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 22.10.2021 відмовлено позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову в цій справі. 25.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче судове засідання призначено на 16.11.2020. Ухвалою суду від 04.11.2021 задоволено заяву позивача та вжито заходів до забезпечення позову шляхом заборони Західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України відображати у зведених відомостях рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», про визнання вчинення ТОВ «Трейдербуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи судом.

Ухвалою суду від 23.11.2021 відмовлено у задоволенні заяви Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою суду від 04.11.2021 у цій справі. Ухвалою суду від 07.12.2021 закрито підготовче провадження, призначено на 25.01.2022.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 ухвалу Господарського суду Львівської області від 04.11.2021 у справі №914/3153/21 скасовано.

Правова позиція позивача.

У судове засідання 25.01.2022 представник позивача не з`явився. Позовні вимоги обгрунтовані наступним. Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийшла до висновку про те, що ТОВ «ТРЕЙДЕРБУД» та приватне підприємство «Мерсолекс-Б» (надалі - ПП «Мерсолекс-Б»), узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі у відкритих торгах, проведених Вижницькою міською радою у 2018 році (ідентифікатор закупівлі UА-2018-06-14-000810- b], вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, а тому відповідно до ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» на кожну з цих двох юридичних осіб накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн, про що винесено рішення колегії від 23.09.2021 у справі №63/63-р/к. Однак, з даним рішенням Комісії та його висновками позивач не погоджується, вважаючи, що висновки не підтверджуються доказами по справі, зроблені лише на підставі припущень та одностороннього вивчення матеріалів справи і не свідчать про порушення ТОВ «ТРЕЙДЕРБУД» вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а тому рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 вересня 2021 №63/63-р/к підлягає скасуванню з наступних підстав:

- щодо використання однієї ІР-адреси, то, на думку позивача, це може свідчити лише про використання одного джерела з`єднання з мережею Інтернет, а не одного комп`ютера, що мало би місце у випадку ідентифікації МАС-адрес пристроїв, з яких брали участь у торгах представники ТОВ «Трейдербуд» та ПП «Мерсолекс-Б»;

- щодо особливостей під час завантаження тендерних пропозицій, то відповідачем не наведено достовірних обставин, які могли б підтвердити факт антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «Трейдербуд» та ПП «Мерсолекс-Б», що стосуються спотворення результатів торгів, а є лише припущеннями адміністративної колегії під час розгляду подання від 01 вересня 2021 року;

- щодо ведення господарської діяльності ТОВ «Трейдербуд», ПП «Мерсолекс-Б» та ТОВ «Квант Агро ЛТД» за однією адресою, то вказана інформація не відповідає дійсності та зроблена виключно на підставі того, що під час проведення обшуку за адресою: Івано-Франківська обл., м. Косів, вул. Незалежності, буд.40-Б, було виявлено та вилучено копії документів ПП «Мерсолекс-Б», які були наявні в офісному приміщенні на час проведення обшуку. При цьому даний обшук проводився майже через 3 місяці після проведення торгів, а тому не виключено, що дані довідки були певним чином отримані вже після проведених торгів в ході аналізу ТОВ «Трейдербуд» проведеної процедури.

- щодо використання однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій, то вказані адміністративною колегією обставини жодним чином не підтверджені доказами, а ґрунтуються лише на припущеннях. В матеріалах перевірки відсутні будь-які посилання на висновки технічних експертиз, які б підтверджували або спростовували факт створення документів для участі у торгах на одному пристрої або готування їх одним учасником. Описані дефекти наявні на документах можливі і при створенні їх різними учасниками на різних пристроях, якщо вказані пристрої подібні, або однієї марки та можуть мати описані дефекти при їх тривалому використанні. Всі офісні технічні пристрої мають типові ознаки зношення, до яких відносяться і описані в п.4.4. оскаржуваного рішення;

- щодо поведінкового аспекту формування цінових пропозицій, то цей висновок ґрунтується лише на припущеннях наведених у пунктах 37- 45 вказаного рішення та не підтверджений жодним доказом. Якщо поглянути на таблицю з кінцевими пропозиціями ціни - стор.З оскаржуваного рішення, то і інші учасники запропонували таку ж ціну, як і ПП «Мерсолекс-Б»: ПП «ГРЕЙП 2000» - 19 177 777,00 грн. та ТДВ «Чернівецька пересувна механізована колона №76» із остаточною пропозицією 19 177 000,00 грн. Однак висновків про формальність подання тендерних пропозицій цих інших учасників колегія не висловила. Натомість остаточна пропозиція ТОВ «Трейдербуд» була найвищою за результатами аукціону та становила 27 900 000,00 грн., що в свою чергу мінімізує перемогу у торгах, так як їх пропозиція була останньою у черзі для розгляду тендерним комітетом та визнання її переможцем взагалі могло не відбутись, оскільки на розгляді тендерного комітету перебувало ще чотири тендерних пропозицій від інших учасників. При цьому слід навести суду пояснення щодо того, що ТОВ «ТРЕЙДЕРБУД» є постійним учасником подібних закупівель із хорошою діловою репутацією, має тривалий досвід якісного виконання подібних будівельних робіт, а тому завжди дає найбільш вигідну цінову пропозицію з урахуванням націнки, яка направлена на досягнення найбільш економічно вигідного ефекту та покриває можливі валютні, інфляційні та інші ризики товариства;

- факт неподання ПП «Мерсолекс-Б» повного пакету документів, передбачених тендерною документацією ніяк не могло вплинути на результати торгів, якби і тендерні пропозиції всіх інших учасників не були відхилені з тих самих підстав;

- Фіктивне створення ПП «Мерсолекс-Б» задля технічної участі у торгах на думку позивача також є недоведеним. ТОВ «Трейдербуд» як окремий суб`єкт господарської діяльності несе відповідальність виключно за свої дії при здійсненні ним господарської діяльності і жодним чином не несе відповідальності за дії інших суб`єктів господарської діяльності, в тому числі і ПП «Мерсолекс-Б».

Крім того, позивач звернув увагу суду на ту обставину, що під час розгляду адміністративною колегією справи№63/63-р/к позивачу не було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та підготовки заперечень, клопотання про відкладення розгляду справи було безпідставно відхилено.

Попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи становить:

- 2270,00грн. - сума сплаченого судового збору;

- 1135,00 грн – сума сплаченого судового збору за подання заяви про забезпечення позову;

- 24000,00 грн. – витрати на правову допомогу.

Правова позиція відповідача.

Представник відповідача у судове засідання 25.01.2022 з`явився, проти позову заперечив з таких підстав, викладених у відзиві на позов (вх.№26992/21 від 15.11.2021, а.с.132-146, т.І):

- субєкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їхніх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозвязку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору;

- у рішенні №63 сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ТОВ «Трейдербуд» і ПП «Мерсолекс-Б» законодавства про захист економічної конкуренції, перелік узгоджених дій викладено в оскаржуваному рішенні);

- використання однієї ІР-адреси, яка надавалася за одним адресом, та майже одночасний вхід в аукціон за 3 години до його початку, свідчить, що під час участі у торгах відповідачі діяли спільно та були обізнані щодо участі у торгах один одног.

- щодо особливостей завантаження тендерних пропозицій, то пакети документів ТОВ «Трейдербуд» та ПП «Мерсолекс-Б» були завантажені на електронний майданчик з різницею у 5 днів та з різних ІР-адрес: ТОВ «Трейдербуд» - з ІР адреси НОМЕР_1 , ПП «Мерсолекс-Б» - з ІР-адреси НОМЕР_2 . обидві ІР-адреси виділялися ПАТ «Укртелеком» у користування ТОВ «Квант Агро ЛТД». На думку відповідача, той факт, що відповідачі, які виступають конкурентами на торгах, подали тендерні пропозиції з різницею у 5 днів, з різних ІР-адрес, що виділялися у користування ТОВ «Квант Агро ЛТД», а також заходили в аукціон з одної ІР-адреси, що виділялася також ТОВ «Квант Агро ЛТД», свідчить про те, що під час участі у вказаній процедурі закупівлі відповідачі діяли спільно, узгоджуючи свої дії та були обізнані щодо участі один одного у торгах.

- відповідач звернув увагу суду на ведення господарської діяльності ТОВ «Трейдербуд», ПП «Мерсолекс-Б» та ТОВ «Квант Агро ЛТД» за однією адресою, що було виявлено під час проведення обшуку працівниками слідчого відділу Управління Служби безпеки Українив Івано-Франківській області та підтверджується копією протоколу обшуку, який знаходиться в матеріалах цієї справи.

- щодо використання однєї компютерної иехніки під час підготовки цінових пропозицій, то відповідач звернув увагу суду на те, що на сканованих документах подавалися ТОВ «Трейдербуд», ПП «Мерсолекс-Б» помітні одинкаві дефекти друку у вигляді чорних повздовжніх полос, що не може бути випадковим збігом та свідчить про те, що відповідачі створювали документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним учасником для двох.

- поведінковий аспект формування цінових пропозицій. Позивач зазначив, що при аналізі фінансових звітів, інформації про найманих працівників (трудові ресурси) звернув увагу на те, що протягом 2-3 кварталу 2018 у трудових відносинах з ТОВ «Трейдербуд» пееребувало 3 найманих працівника, ПП «Мерсолекс-Б» не подавало жодних звітів про найманих працівників. Про наявність матеріальних ресурсів ТОВ «Трейдербуд», ПП «Мерсолекс-Б» на вимогу відділення інформації не подавали. Подання ПП «Мерсолекс-Б» цінової пропозиції на рівні очікуваної вартості без належного обгрунтування витрат та розрахунку очікуваного прибутку свідчить про незацікавленість у перемозі та участі його у торгах як технічного учасника.

- неподання ПП «Мерсолекс-Б» повного пакету документів, передбачених тендерною документацією, на думку відповідача, свідчить про те, що підприємтво не мало наміру здобувати перемогу в торгах та приймало участь у них лише з метою забезпечити перемогу ТОВ «Трейдербуд».

- фіктивне створення ПП «Мерсолекс-Б» задля технічної участі у торгах підтверджується вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.12.2018 у справі №344/12754/18.

- відповідач зазначив, що позивачем здійснюється фрагментація доказів з метою їх співставлення відірвано один від одного, натомість вся сукупність виявлених особливостей свідчить про узгодження поведінки.

- заперечив проти попереднього розрахунку витрат позивача на правову допомогу.

У відповіді на відзив (вх.№28002/21 від 23.11.2021) позивач заперечив проти аргументів відповідача повністю, оскільки вважає, що відповідачем не було встановлено та доведено обмін інформацією між двома учасниками, тому висновок про узгодження дій конкурентів є безпідставним.

Обставини справи.

Вижницькою міською радою в системі електронних закупівель «Prozorro» 14 червня 2018 року були оприлюдненні торги по об`єкту «Будівництво каналізаційного колектора в м. Вижниця Чернівецької області (коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013]». Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становив 28 826 955,00 грн.

Кінцевий строк подання пропозицій учасниками був визначений до 18 години 03 липня 2018 року.

Початок аукціону було призначено на 12:37 год. 04 липня 2018 року.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось після завершення електронного аукціону 04 липня 2018 року о 13:16 год. (роздруківки оголошення про проведення торгів, реєстру отриманих пропозицій та протоколу розкриття тендерних пропозицій із системи електронних закупівель «РК020КК0» додаються).

Для участі у вказаній державній закупівлі подали свої пропозиції п`ять юридичних осіб, а саме: ТОВ «Будівельник 2020», ПП «Мерсолекс-Б», ТОВ «Трейдербуд», ПП «ГРЕЙП 2000», ТДВ «Чернівецька пересувна механізована колона №76».

За результатами проведення торгів, які відбулись з 12:37 год. по 13:16 год. 04 липня 2018 року переможцем було визначено ТДВ «Чернівецька пересувна механізована колона №76» із остаточною пропозицією 19 177 000, 00 грн.

Інші учасники закупівлі надали свої остаточні пропозиції у наступній вартості:

- ПП «ГРЕЙП 2000» - 19 177 777,00 грн.;

- ПП «Мерсолекс-Б» - 19 200 000,00 грн.;

- ТОВ «Будівельник 2020» - 27 888 600,00 грн.;

- ТОВ «Трейдербуд» - 27 900 000,00 грн.

За результатами розкриття тендерних пропозицій переможця торгів тендерну пропозицію ТДВ «Чернівецька пересувна механізована колона №76» 11 липня 2018 року було відхилено з наступних підстав (копія протоколу №2 від 11.07.2018р. додається):

- не подано розрахунок заробітної плати, розроблений відповідно до вимог наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20 жовтня 2016 року №281, зі змінами;

- не подано гарантійний лист про те, що ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних будівельних норм з врахуванням змін та доповнень і з врахуванням всіх податків, зборів та витрат Учасника;

- не подано гарантійний лист про те, що ціна пропозиції визначається з урахуванням показників щодо термінів закінчення робіт, технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості будівельно-монтажних робіт, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці;

- не подано гарантійний лист про те, що до ціни пропозиції не включаються витрати, які учасники понесли при підготовці пропозиції та проведені процедури закупівлі, учасник самостійно несе усі витрати, пов`язані з підготовкою та поданням його пропозиції, і не може вимагати від Замовника їх повернення чи включення цих витрат до вартості робіт;

- не подано всіх сторінок паспорта особи уповноваженої на підпис документів пропозиції, що є невідповідністю вимог розділу III тендерної документації і підтверджується рішенням АМКУ №7706-р/пк-пз від 01 листопада 2017 року.

У зв`язку із відхиленням тендерної пропозиції переможця торгів, тендерним комітетом Вижницької міської ради Чернівецької області були розглянуті тендерні пропозиції інших учасників в порядку зростання запропонованої ціни.

18 липня 2018 року було відхилено тендерну пропозицію ПП «ГРЕЙП 2000» (копія протоколу №3 від 18.07.2018р. додається) внаслідок наступного:

- не подано календарний план - графік робіт;

- розрахунок зарплати подано 7 392,02 грн., що суперечить рішенню Чернівецької облради яким встановлено розмір зарплати 7 140,00 грн.;

- в складі пропозиції подано аналогічні договори без додатків, що є невід`ємними частинами договору, тому пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, що підтверджується рішенням АМКУ № 1413-р/пк-ск від 18 серпня 2015 року;

- не подано всіх сторінок паспорта особи уповноваженої на підпис документів пропозиції, що є невідповідністю вимог розділу III тендерної документації і підтверджується рішенням АМКУ №7706-р/пк-пз від 01 листопада 2017 року.

25 липня 2018 року було відхилено тендерну пропозицію ПП «Мерсолекс-Б» (копія протоколу №4 від 25.07.2018р. додається) у зв`язку із наступним:

- не подано тендерного забезпечення;

- не подано анкету учасника торгів;

- не подано копію Статуту;

- не подано копію свідоцтва платника податку і Витягу з Реєстру платника податку;

- не подано копій виконання аналогічних договорів та листів - відгуків;

- не подано довідки з банку про відсутність заборгованості за кредитами;

- не подано довідки про обладнання, працівників, довідки про аналогічні договори.

21 серпня 2018 року було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Будівельник 2020» (копія протоколу №6 від 21.08.2018 додається) через те, що пропозиція ТОВ «Будівельник - 2020» не відповідає вимогам технічного завдання з наступних підстав:

- в локальному кошторисі 6-4-1 відсутні позиції №32, №40, №41, №63;

- не подано всіх сторінок паспорта особи уповноваженої на підпис документів пропозиції, що є невідповідністю вимог розділу III тендерної документації і підтверджується рішенням АМКУ №7706-р/пк-пз від 01 листопада 2017 року.

29 серпня 2018 року переможцем торгів було визнано ТОВ «Трейдербуд» (копія протоколу №7 від 29.08.2018р. додається), тендерна пропозиція якої відповідала всім необхідним критеріям для укладення договору підряду.

23 вересня 2021 року відбувся розгляд справи №63/8-01-105-2021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийнято рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23 вересня 2021 №63/63-р/к про визнання ТОВ «Трейдербуд» та ПП «Мерсолекс-Б» такими, що вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунком 1 статті 50 та пунктом 4 частини2 статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладено штраф у розмірі 68000,00 грн на ТОВ «Трейдербуд» та ПП «Мерсолекс-Б». Дане рішення адміністративної колегії є предметом оскарження в цій справі.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.12.2018 у справі №344/12754/18 затверджено угоду про визнання винуватості від 16.08.2018 року, укладену між прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області Бураком Б.Г. та обвинуваченим ОСОБА_1 в кримінальному провадженні по обвинуваченні ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України. ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500,00 грн.

ОСОБА_1 був власником та керівником ПП «Мерсолекс-Б».

Оцінка суду.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Тобто, конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Суд також звертає увагу позивача на те, що оскаржуване рішення стосувалося двох юридичних осіб, тоді як у даній справі лише одна з них ТзОВ «Трейдербуд» оскаржує це рішення, при цьому, рішення стосується двох підприємств та впливає на їхні права та обовязки.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, саме відсутність змагальності (частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Вказане спростовує всі аргументи позивача, наведені у позові.

При цьому визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії. Антимонопольний комітет, обґрунтовуючи висновок про скоординованість дій, зокрема, позивача та ПП «Мерсолекс-Б», виходив з сукупності встановлених обставин: схожість поданих документів, ведення господарської діяльності підприємств за однією адресою, використання однакової ІР-адреси, використання однієї компютерної техніки для виготовлення тендерної документації, фіктивність створення ПП «Мерсолекс-Б», що підтверджено вироком суду в кримінальній справі).

Суд при винесення даного рішення враховує висновки, викладені у постанові ВСУ від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, а саме: …відповідно до Законів № 3659-ХІІ, № 2210-III кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК. Згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, сторони справи про захист економічної конкуренції можуть надати пояснення, які органом АМК розглядаються як доказ. Відповідно до змісту статті 59 Закону № 2210-ІІІ суд може визнати недійсним рішення органу АМК, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом АМК у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства".

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19.

Таким чином, матеріалами оспорюваного рішення підтверджується існування обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки позивачем та третьою особою під час підготовки у торгах. Внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Наведене давало можливість територіальному відділенню АМК дійти висновку, про наявність у діях позивача та третьої особи складів правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача та третьої особи порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В силу приписів ч. 9 ст. 145 ГПК України, у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

У зв`язку з повною відмовою в задоволенні заявленого позову, з огляду на викладені вище приписи процесуального закону, заходи забезпечення, які вжиті ухвалою суду від від 04.11.2021 у справі №914/3153/21, підлягають скасуванню.

Судові витрати.

Щодо стягнення судових витрат, то сплачений позивачем судовий збір та витрати на правову допомогу в силу вимог ст. 129 ГПК України залишаються за ним.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 219-221, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судові витрати залишити за позивачем.

3. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 04.11.2021 у справі №914/3153/21.

4. Відповідно до ч. 1 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

5. Апеляційну скаргу на рішення суду можна подати в порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

6. Інформацію у справі, яка розглядається, можна отримати за такою веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua.

Повний текст рішення складено та підписано 03.02.2022.

Суддя Козак І.Б.