ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 910/15183/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» - Бородкін Д.І., адвокат (ордер АА № 1152453),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства «Укренергомонтаж» - Блажко Р.П., адвокат (дов. від 18.01.2022),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та приватного акціонерного товариства «Укренергомонтаж»
на рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2021 (суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 (головуючий суддя Козир Т.П., судді: Кравчук Г.А., Коробенко Г.П.)
у справі № 910/15183/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (далі - ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство «Укренергомонтаж» (далі - ПрАТ «Укренергомонтаж», третя особа),
про визнання недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання протиправним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 № 5-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у справі № 94/60/102-рп/к.19 у частині, що стосується позивача.
Позовна заява мотивована з посиланням на те, що Рішення АМК прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення чотирьох закупівель та базується виключно на припущеннях, у той час як доказів узгоджених антиконкурентних дій в діях позивача та третьої особи Комітетом не доведено.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 12.03.2021 зі справи № 910/15183/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» просить Суд скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
ПрАТ «Укренергомонтаж» у касаційній скарзі просить Суд скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
Касаційна скарга ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» обґрунтована з посиланням на пункти 1, 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» зазначає, що суди попередніх інстанцій у розгляді справи не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування статей 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, які (висновки) викладені у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20. Також, за доводами названого товариства, суди попередніх інстанцій не дослідили обставини щодо повноти з`ясування Комітетом доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК стосовно кожного з інкримінованих ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» порушень. Скаржник вважає, що Комітет не мав права вважати встановленими антиконкурентні узгоджені дії в межах кількох торгів, якщо Комітет не здійснив аналіз таких дій в розрізі кожних торгів окремо.
Касаційна скарга ПрАТ «Укренергомонтаж», з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норми права (приписи статей 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5), без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20. Також за доводами ПрАТ «Укренергомонтаж», суди попередніх інстанцій ухилилися від оцінки доводів третьої особи та позивача у справі.
У додаткових письмових поясненнях від 28.01.2022 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» підтримало доводи своєї касаційної скарги та просило її задовольнити.
Доводи інших учасників справи
Комітет у відзиві на касаційні скарги просить Суд відмовити у їх задоволенні, а судові рішення попередніх судових інстанцій залишити без змін, з посиланням на їх ухвалення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
У додаткових письмових поясненнях від 27.01.2022 Комітет зазначив, зокрема, про те, що останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення. При цьому, існуюча структура Рішення АМК не призвела до неправильності такого рішення по суті.
У судовому засіданні 20.01.2022 Судом оголошувалася перерва до 03.02.2022.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Комітетом розглянуто справу № 94/60/102-рп/к.19, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:
- «ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП «Чорнобильська АЕС», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c;
- «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України», яку проводило державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c;
- «Будівельні роботи по об`єкту «Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b;
- «Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c.
Згідно з Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівлі «ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП «Чорнобильська АЕС», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (Процедура закупівлі - 1);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» накладено штраф у розмірі 21 262 549,00 грн.;
- визнано, що ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України», яку проводило державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (Процедура закупівлі - 2);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» накладено штраф у розмірі 28 918 533,00 грн.;
- визнано, що ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівельні роботи по об`єкту «Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (Процедура закупівлі - 3);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» накладено штраф у розмірі 4 004 259,00 грн.;
- визнано, що ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі «Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)», яку проводило державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» за допомогою електронної системи «ProZorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (Процедура закупівлі - 4);
- за вказане порушення, зокрема, на ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» накладено штраф у розмірі 936 393,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, таке.
Відповідачами в антимонопольній справі є: ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж».
Зазначені юридичні особи є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України № 2210.
Стосовно процедури закупівлі-1 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-04-06-000685-c):
- державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП «Чорнобильська АЕС». Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг»;
- замовником допущено ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг» до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1;
- на другому етапі учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг» допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 10.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ «Укренергомонтаж» (127 457 736,00 грн.);
- з ПрАТ «Укренергомонтаж» замовником укладено договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 128 959 587,81 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-2 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-05-03-000021-c):
- державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» проведено процедуру електронних торгів за предметом «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України». Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн. з ПДВ;
- для участі в процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», Корпорація «Укртрансбуд»;
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагалися замовником для ІІ-го етапу;
- учасники були допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 28.09.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (928 997 128,00 грн.);
- з ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» замовником укладено договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-3 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-06-01-001779-b):
- державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівельні роботи по об`єкту «Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)». Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»;
- процедура електронних торгів розпочалася та закінчилася 12.07.2017;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (21 932 000,00 грн.);
- з ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» замовником укладено договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн. з ПДВ. Згідно з додатковими угодами ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн. з ПДВ.
Стосовно процедури закупівлі-4 (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-04-03-000987-c):
- державним спеціалізованим підприємством «Чорнобильська АЕС» проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Будівельні роботи по об`єкту «Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС» (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)». Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн. з ПДВ;
- для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання: ПрАТ «Укренергомонтаж», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», товариство з обмеженою відповідальністю «Вік-Тан», товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7»;
- тендерним комітетом замовника тендерні пропозиції ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариства з обмеженою відповідальністю «Вік-Тан» відхилені через невідповідність вимогам тендерної документації; товариство з обмеженою відповідальністю «Ютем-Інжиніринг», ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» і товариство з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7» допущені до участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-4;
- під час проведення ІІ-го етапу процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались замовником для ІІ-го етапу;
- процедура електронних торгів розпочалася та завершилася 22.06.2018;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7» (5 540 020,00 грн.);
- з товариством з обмеженою відповідальністю «Домобудівний Комбінат-7» замовником укладено договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн. з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами, ціна договору склала 5 483 800,47 грн. з ПДВ, а термін дії договору продовжений до 30.12.2020.
Під час розгляду справи Комітетом з`ясовано що ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією «УКРБУД», ідентифікаційний код юридичної особи 00026867 (далі - УДБК «УКРБУД», Корпорація) та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами.
Засновником (учасником) ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з президентом Корпорації та трудовими відносинами з товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент» (далі - ТОВ «УБД»), яке, у свою чергу, є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та разом із яким ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» є членами Корпорації.
ПрАТ «Укренергомонтаж» у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3 було пов`язане з товариством з обмеженою відповідальністю «СпецбудПлюс», яке є членом Корпорації через ОСОБА_1 (входить до складу керівних та контролюючих органів ПрАТ «Укренергомонтаж»), що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання.
Голова наглядової/спостережної ради ПрАТ «Укренергомонтаж» (ОСОБА_2) протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади в ПрАТ «Укренергомонтаж» та в товаристві з обмеженою відповідальністю «УБД».
Отже, ПрАТ «Укренергомонтаж» пов`язане спільними інтересами з товариством з обмеженою відповідальністю «УБД», яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», у якому, у свою чергу, працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_2 .
Засновником (учасником) із часткою 34% у статутному капіталі Корпорації, президентом якої у період проведення торгів був ОСОБА_2 , є товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ».
У свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ» у період проведення торгів було товариство з обмеженою відповідальністю «УБД», яке пов`язане відносинами контролю з ПрАТ «Укренергомонтаж».
Крім того, згідно з переліком членів УДБК «УКРБУД», наданим Корпорацією, товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна Компанія «УКРБУД ІНВЕСТ», як і товариство з обмеженою відповідальністю «УБД», є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1.
При цьому, відповідно до інформації, яка міститься в деклараціях, ОСОБА_3 був кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства з обмеженою відповідальністю «УБД» та Корпорації протягом 2017 - 2018 років.
Зазначене свідчить про пов`язаність ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією між ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» під час підготовки та участі в торгах.
ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» в період проведення торгів знаходилися за однією і тією ж адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10, блок 15), у тому числі, і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у процедурах закупівель.
ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у своїй господарській діяльності та під час участі в торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать товариству з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс», яке пов`язане з ПрАТ «Укренергомонтаж», є членом Корпорації і фактично знаходиться з ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.
Наведені вище обставини, у свою чергу, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» і ПрАТ «Укренергомонтаж», та узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.
За результатами аналізу інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «ІТМК» листами від 23.09.2019 № 2019-15 (вх. № 60-01/3661 від 15.10.2020) та від 15.05.2020 № 2020-1 (вх. № 60-01/1862 від 21.05.2020) установлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти - ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» послугу статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
При цьому ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» листом від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
ПрАТ «Укренергомонтаж» листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернет-послугами не укладало та користується, у тому числі, під час участі у процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ «Укренергомонтаж»: м. Київ, вул. Богданівська, б.10.
Таким чином, ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» подавали свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3 та ПрАТ «Укренергомонтаж» у процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-3 та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у процедурі закупівлі-4 з однакові ІР-адреси: НОМЕР_1 , яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження.
Під час участі у процедурі закупівлі-1 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», а ПрАТ «Укренергомонтаж» також у процедурі закупівлі-2 мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, яка не була працівником жодного з відповідачів в антимонопольній справі, проте мала доступ до їх особистих кабінетів; під час участі у процедурі закупівлі-3 та процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ «Укренергомонтаж» і ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» використовували електронні поштові скриньки з наведеними у Рішенні АМК спільними особливостями.
Як зазначено вище, товариство з обмеженою відповідальністю «УБД» пов`язане з ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж».
Указані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки та участі в торгах.
За результатом аналізу інформації, наданої банками, в яких ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» мали відкриті рахунки протягом 2017 - 2018 років, встановлені обставини синхронного використання названими особами однакових ІР-адрес під час керування рахунками, осіб, які здійснювали контроль руху коштів по рахунках цих юридичних осіб та інші обставини, які містяться в матеріалах справи.
Посадові особи ПрАТ «Укренергомонтаж» мали доступ до рахунків ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та здійснювали контроль руху коштів по них.
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» листом № 60-01/3072 та ПрАТ «Укренергомонтаж» листом № 60-01/3275 повідомили, що в період проведення торгів між ними існували господарські відносини.
На підтвердження зазначеного відповідачі в антимонопольній справі надали чинні протягом 2017 - 2018 років договори, а саме, договори суборенди транспортних засобів 2016 року, відповідно до яких ПрАТ «Укренергомонтаж» передає ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у суборенду транспортні засоби, зазначені в актах приймання-передачі.
Крім того, за результатом проведеного аналізу «Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» Комітетом установлено, що протягом 2017 - першого півріччя 2018 року ПрАТ «Укренергомонтаж» реалізувало ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» товарів (робіт, послуг) на загальну суму 123 740 019,64 грн. з ПДВ, що становить:
40,04% загального обсягу реалізованих ПрАТ «Укренергомонтаж» товарів (робіт, послуг);
32,72% загальної суми придбаних ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» товарів (робіт, послуг).
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» серед документів власної тендерної пропозиції надало «Довідку про обсяг робіт які будуть виконувати субпідрядники», в якій зазначило, що при виконанні робіт із будівництва «Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України» учасник планує виконати власними силами 51,13% робіт від загального обсягу, на залучених субпідрядників припадає 48,87% загального обсягу робіт та надав перелік із 7 суб`єктів господарювання - субпідрядників, серед яких ПрАТ «Укренергомонтаж» не було зазначено.
Разом із тим, за результатами аналізу інформації, наданої ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» листом № 60-01/3072 установлено, що назване товариство, як переможець процедури закупівлі-2 та процедури закупівлі-3, під час виконання робіт, що були предметом договорів, укладених за результатами проведення процедур закупівлі-2 та закупівлі-3, фактично залучало для виконання субпідрядних робіт ПрАТ «Укренергомонтаж».
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» з товариством з обмеженою відповідальністю «УБД» укладало договір надання поворотної фінансової допомоги від 05.07.2016 № 73-Ф на загальну суму 605 702 000,00 грн. без ПДВ.
Товариство з обмеженою відповідальністю «УБД», у свою чергу, протягом 2017-2018 років повернуло ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» поворотну фінансову допомогу, отриману за договором від 05.07.2016, на загальну суму 413 057 700,00 грн.
Як зазначено вище, генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю «УБД» був голова наглядової/спостережної ради ПрАТ «Укренергомонтаж», а кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» отримував дохід від товариства з обмеженою відповідальністю «УБД».
Отже, взаємовідносини між відповідачами в антимонопольній справі та товариством з обмеженою відповідальністю «УБД» стосувалися надання позики поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» і ПрАТ «Укренергомонтаж» у господарській діяльності.
За результатом проведення порівняльного аналізу інформації, наданої головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 01.08.2019 № 172529/06 (вх. № 60-01/586кі від 05.08.2019) установлено, що у період проведення торгів з ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» одночасно перебували в трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи. Крім того, відбувався перехід працівників між вказаними юридичними особами.
В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі, комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.
У період з 06.04.2017 (дата оголошення процедури закупівлі-1) по 12.07.2018 (дата укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі-4) між ОСОБА_1 (директор ПрАТ «Укренергомонтаж») та ОСОБА_4 (директор ТОВ «БК «Укрбудмонтаж») відбулося близько 1000 дзвінків.
Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» під час участі в торгах.
Крім того, за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» установлено, що вказані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою.
Під час участі у ІІ-му етапі процедури закупівлі-1 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» однаково завантажили до системи «ProZorro» листи від ПАТ «КБ «Глобус» про надання учасникам (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж») забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, разом із тим указані листи не вимагались Тендерною документацією.
За результатом порівняльного аналізу кошторисів, що містяться в тендерних пропозиціях названих юридичних осіб установлено, що частина файлів містять спільну об`єднувальну особливість - набір символів у правій верхній частині кожного аркуша зазначених документів.
За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» однаково включені до файлів « 7.1. Технічна пропозиція.pdf» (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»), « 4.1. Технічна пропозиція.pdf» (ПрАТ «Укренергомонтаж») та мають схоже оформлення, зокрема, інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно.
Схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», та спільну підготовку названих юридичних осіб до участі в торгах.
Під час участі в торгах ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» завантажували свої тендерні пропозиції в одні і ті ж дні та в близькі проміжки часу.
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» надали банківські гарантії та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію.
Листом № 60-01/575кі ПАТ «КБ «Глобус» надало документи, за результатом аналізу яких установлено, що ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ «КБ «Глобус» в одні й ті ж самі дні.
Синхронність дій у часі вказує на системний погоджений характер поведінки ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у господарській діяльності, у тому числі, під час участі у процедурі закупівлі, та свідчить про обмін інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3.
У Рішенні АМК зазначено про встановлення фактів у їх сукупності, а саме:
- пов`язаність ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж»;
- спільне фактичне місцезнаходження;
- використання засобів зв`язку;
- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси;
- однакові контактні особи на майданчику;
- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;
- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів;
- пов`язаність господарських відносин;
- наявність фінансової допомоги між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариством з обмеженою відповідальністю «УБД»;
- наявність спільних працівників;
- комунікацію між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» в період участі в торгах;
- схожість в оформленні документів;
- синхронність дій ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у часі, -
які не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.
У розгляді справи суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що установлені Комітетом факти в їх сукупності не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем і третьою особою своєї поведінки під час підготовки та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, які тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовником торгів.
Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет ототожнив всі чотири закупівлі, у той час як мав дослідити обставини по кожній з них, додатково зазначив про те, що нормами Закону № 2210 та Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 не регламентовано структуру Рішення АМК, тому Комітет у спірному рішенні правомірно встановив як спільні (загальні) обставини антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи, які були наявні під час всіх чотирьох процедур закупівлі або були притаманними кожній із закупівель, так і встановив обставини, які мали місце під час проходження кожної процедури закупівлі окремо. Провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Комітет сукупністю доказів, як загальних для усіх чотирьох закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, переконливо довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування у частині, що стосується ТОВ «БК «Укрбудмонтаж».
Відмову в задоволенні позову суди обґрунтували з посиланням на відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
В обґрунтування доводів касаційних скарг ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» посилаються, зокрема, на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про застосування судами норм права (приписів статей 6, 50 Закону № 2210 та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5) без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.
ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у доводах поданої ним касаційної скарги додатково посилається на пункт 4 частини другої статті 287 та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, зазначаючи про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили обставини щодо повноти з`ясування Комітетом доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК в аспекті кожного з інкримінованих ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» порушень.
Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.
Згідно з пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на які посилаються скаржники, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.
Зокрема у справах можуть проводитися такі дії:
дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;
одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі;
вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі;
накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі.
За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа.
Для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.
У разі, якщо вимогу про надання інформації неможливо вручити за місцезнаходженням юридичної особи чи останнім відомим місцем проживання фізичної особи, вона вважається такою, що вручена адресату, через десять днів з дня опублікування в газеті «Урядовий кур`єр» або в друкованому виданні відповідної обласної ради (за місцезнаходженням юридичної особи, останнім відомим місцем проживання фізичної особи) повідомлення про розміщення такої вимоги на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua). У разі відсутності друкованого видання відповідної обласної ради, а також у випадках, коли місцезнаходженням (місцем проживанням) особи є Автономна Республіка Крим, міста Київ та Севастополь, зазначене повідомлення публікується у відповідному друкованому засобі масової інформації місцевої сфери розповсюдження, визначеному Кабінетом Міністрів України, у якому розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб, свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме.
Розміщення вимоги про надання інформації на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) забезпечує державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету у термін не пізніше дня опублікування відповідного повідомлення.
Відповідно до пункту 32 наведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
У межах антимонопольної справи № 94/60/102-рп/к.19 Комітет розглядав чотири окремі правопорушення, пов`язані з участю ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у чотирьох процедурах закупівлі) та встановлював в діях ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» щодо кожного з них наявність порушень конкурентного законодавства (тобто, фактично наявні чотири окремі склади правопорушень, виражені наявністю сукупності названих у законі ознак, за яких конкретне діяння визнається конкретним правопорушенням). При цьому, згідно з висновком Комітету, назване товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів-1; антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів-2; антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів-3; антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів-4. На позивача накладено чотири штрафи у розрізі спотворення результатів кожного з таких торгів (за кожне окреме порушення).
Водночас при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи № 915/1889/19.
Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.
З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 названого Закону. Аналіз норм статей 124, 19 Конституції України, статті 59 Закону № 2210, норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Водночас, враховуючи звернення ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» до суду з вимогою про визнання недійсним Рішення АМК у частині названого товариства, саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону № 2210, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням меж заявлених позивачем вимог. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19.
Скаржник вказує, що у розгляді справи ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» послідовно зазначало, зокрема, про те, що Комітет викладення наявності «ознак» інкримінованих ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» порушень здійснив у цілому; обставини, встановлені Комітетом щодо одного порушення, видаються у Рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх порушень. При цьому ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» притягнутий Комітетом до відповідальності за чотири окремі порушення.
Суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи позивача про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет ототожнив всі чотири закупівлі, у той час як мав дослідити обставини по кожній з них, та, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову в позові, зазначив про те, що ані нормами Закону № 2210, ані приписами Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 не регламентовано структуру Рішення АМК, а тому, за висновками апеляційного господарського суду, Комітет у спірному рішенні правомірно встановив як спільні (загальні) обставини антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи, які були наявні під час всіх чотирьох процедур закупівлі або були притаманними кожній із закупівель, так і встановив обставини, які мали місце під час проходження кожної процедури закупівлі окремо. Провівши, на думку суду апеляційної інстанції, ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Комітет сукупністю доказів, як загальних для усіх чотирьох закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, переконливо довів, як зазначив суд попередньої інстанції, порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо.
Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, як і з доводом Комітету про те, що останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення, однак Суд зазначає, що у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20.
Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 зі справи № 910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи № 908/540/19.
Тобто, доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним.
У касаційних скаргах скаржники зазначають, зокрема, про те, що:
- для торгів-1 не можуть застосовуватися твердження про однаковість контактних даних, залучення до виконання робіт;
- для торгів-2 - твердження про тотожність ІР-адрес, синхронність дій у часі;
- для торгів-3 - твердження про однаковість контактних даних, схожість в оформленні документів;
- для торгів-4 - твердження про пов`язаність осіб, однаковість контактних даних, тотожність ІР-адрес, залучення до виконання робіт, схожість в оформленні документів.
У Рішенні АМК установлені такі факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж»; спільне фактичне місцезнаходження; використання засобів зв`язку; подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; однакові контактні особи на майданчику; контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів; пов`язаність господарських відносин; наявність фінансової допомоги між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», ПрАТ «Укренергомонтаж» і товариством з обмеженою відповідальністю «УБД»; наявність спільних працівників; комунікація між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж`та ПрАТ «Укренергомонтаж» в період участі в торгах; схожість в оформленні документів; синхронність дій ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» у часі, - які, як зазначено у Рішенні АМК, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.
Суд, у свою чергу, покликаний перевірити та оцінити наявність/доведеність/обґрунтованість підстав, передбачених статтею 59 Закону № 2210 щодо кожного порушення (закупівлі, торгів) окремо.
Проте, судом апеляційної інстанції не надано оцінки встановленим Комітетом у рішенні обставинам щодо наявності чи відсутності підстав вважати дії ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» під час участі у кожній з процедур закупівлі №№ UA-2017-04-06-000685-c, UA-2017-05-03-000021-c, UA-2017-06-01-001779-b та UA-2018-04-03-000987-c, - антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у розрізі встановлених обставин стосовно кожної з таких закупівель та неможливості сукупної оцінки обставин, встановлених Комітетом в чотирьох різних правопорушеннях.
В контексті викладеного суди залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями «у період проведення торгів», «під час участі у процедурі закупівлі», без конкретизації якого саме правопорушення [в даному випадку, яких саме торгів (процедури закупівлі)] стосуються встановлені обставини.
Так, зокрема, вказуючи у цілому на встановлений Комітетом факт схожості в оформленні документів ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» під час участі у торгах, суди не надали оцінки вагомим (істотним) аргументам позивача та не з`ясували, чи була така обставина встановлена та врахована у прийнятті Рішення АМК безпосередньо щодо торгів-3 та торгів-4; відсутнє встановлення відповідності висновків Комітету щодо однаковості контактних даних, залучення до виконання робіт для торгів-1; тверджень про тотожність ІР-адрес, синхронність дій у часі для торгів-2.
Отже, суди попередніх інстанцій, у певній мірі декларативно та узагальнено стверджуючи про доведення Комітетом порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо, у повній мірі не перевірили відповідності змісту Рішення АМК викладеним вимогам (в контексті чотирьох окремих інкримінованих позивачу порушень антимонопольного законодавства) та не з`ясували, у розрізі приписів статті 59 Закону № 2210, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується ТОВ «БК «Укрбудмонтаж».
За таких обставин, Верховним Судом встановлено порушення балансу прийняття доводів та заперечень сторін судом.
Водночас Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не може ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.07.2021 зі справи № 904/4598/20.
Вказані у цій постанові питання є ключовими для подальшого розгляду цієї справи.
При цьому Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
З урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, Верховний Суд відхиляє доводи Комітету, викладені у відзиві на касаційні скарги.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення касаційних скарг ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж», та скасування оскаржуваних рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що скаржникам надано вичерпну відповідь на всі вагомі, ключові та доречні питання, порушені у касаційних скаргах, які мають значення для вирішення даного спору.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Враховуючи викладене у цій постанові, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційні скарги ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ПрАТ «Укренергомонтаж» слід задовольнити частково, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у справі № 910/15183/20 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно: врахувати викладене у цій постанові; з урахування аргументів позивача дослідити, зокрема, питання щодо повноти з`ясування Комітетом доведеності обставин та відповідності висновків, викладених у Рішенні АМК стосовно кожного з інкримінованих ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» порушень, виходячи з наведених у ньому мотивів; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.
Судові витрати
Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. Оскільки рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та приватного акціонерного товариства «Укренергомонтаж» задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 12.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 зі справи № 910/15183/20 скасувати.
Справу № 910/15183/20 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя І. Колос
Суддя І. Бенедисюк
Суддя Т. Малашенкова
