П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.

м.Одеса

Справа № 420/14436/21

Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д..

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства «Одеський кабельний завод «Одескабель» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови про застосування штрафних санкцій та рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів у вигляді заборони надання на ринку продукції,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач , публічне акціонерне товариство «Одеський кабельний завод «Одескабель» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, в якому просило суд визнати протиправними та скасувати постанову відповідача №12 від 28.04.2021 року про накладення штрафу у розмірі 102000,00грн, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 23.04.2021 року №106, яким застосований обмежувальний захід - заборона надання на ринку продукції - кабель ТМ «Одескабель» ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66.

В обґрунтування позовних вимогу позивач вказував, що оскаржувані постанова та рішення прийняті на підставі Акту перевірки характеристик продукції від 21.04.2021р №782 та Протоколу №2 від 23.04.2021р. про виявлене порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Позивач зазначав, що в Акті перевірки міститься посилання на те, що за результатами перевірки проведеної Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області (акт перевірки від 24.09.2020 №000039) встановлено, що продукція - кабель ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66, штрихкод 4820163712512 239010878079 не супроводжується інструкціями та інформацією про безпечність, складеними згідно вимогам закону щодо порядку застосування мов (порушення п.13 «Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015р. №1067 (далі - Технічний регламент №1067) та згідно Протоколу випробувань виробів №8678/20-в від 12.11.2020р. продукція не відповідає вимогам за вмістом свинцю (порушення «Технічного регламенту обмеження використання деяких небезпечних речовин в електричному та електронному обладнанні», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017р №139 (далі - Технічний регламент №139)).

Позивач наполягав на тому, що зазначені обставини та висновки в Акті перевірки не відповідають фактичним обставинам та суперечать чинному законодавству України.

При цьому позивач стверджував, що ним дотримуються вимоги п.13 Технічного регламенту №1067, відповідно до якого виробники забезпечують супроводження електрообладнання інструкціями та інформацією про безпечність, складеними згідно з вимогами закону щодо порядку застосування мов, зазначені інструкції та інформація про безпечність, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та дохідливими. Відповідно до усіх кабелів, які виготовляє, у тому числі до кабелю ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66, ТМ «Одескабель», штрихкод 4820163712512 239010878079, у якості супровідного документа Інструкцію з безпечності для споживача.

Також, позивач звертав увагу на те, що фактична перевірка проводилась у розповсюджувача товару ТОВ «Епіцентр К», якій був поставлений ПАТ «Одескабель» на підставі договору поставки №243930 від 28.12.2016 року за накладною №9360 від 24.07.2020року. Умовою договору (п.6.1) є постачання товару, якість якого Постачальник повинен засвідчити належними документами, відповідно до вимог чинного законодавства, а також у необхідній кількості передати належним чином оформлені експлуатаційні документи, які надаються Покупцю разом з товаром (технічні паспорти, гарантійні талони/свідоцтва, інструкції з експлуатації, тощо).

Надав позивач до суду Висновок експертів за результатами проведення комплексної судової науково-правової та електротехнічної експертизи від 02.08.2021р. №9729 замовленої за власною ініціативою, та відповідно до якої, дія Технічного регламенту №139, не поширюється на кабель марки ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66, виробництва ПАТ “Одеський кабельний завод “Одескабель”, виготовлений відповідно до ТУ У 31.3-05758730- 024-2002, з урахуванням його характеристик, властивостей та призначення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року, ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, задоволений адміністративний позов Публічного акціонерного товариства «Одеський кабельний завод «Одескабель».

Визнана протиправною та скасована постанова №12 від 28.04.2021 року про накладення штрафу у розмірі 102000,00грн, рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 23.04.2021 року №106, яким застосований обмежувальний захід - заборона надання на ринку продукції - кабель ТМ «Одескабель» ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66.

В апеляційній скарзі Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що у відповідності до п.2 ч.1 ст. 45 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» виробник, уповноважений представник, імпортер або інша особа, яка відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, не несе відповідальності, встановленої статтею 44 цього Закону, якщо доведе, що зокрема з урахуванням усіх обставин відповідна продукція після введення її в обіг стала такою, що становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, внаслідок дій або бездіяльності інших осіб чи непереборної сили.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що Публічне акціонерне товариство «Одеський кабельний завод «Одескабель» зареєстровано як юридична особа 04.01.1996 року, запис в ЄДРЮОФОПГФ від 10.08.2004 року, та здійснює діяльність, за кодом КВЕД 27.31 Виробництво волоконно-оптичних кабелів (основний); виробництво інших видів електронних і електричних проводів і кабелів та інші (а.с.104-122).

10.03.2021 року виданий наказ №515 ГУ Держпродспоживслужби «Про проведення позапланової перевірки».

18.10.2021 року на адресу позивача відповідачем направлений лист «Щодо проведення позапланової перевірки характеристик продукції», в якому ГУ Держпродспоживслужби повідомляло позивача про проведення перевірки ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області у ТОВ «Епіцентр К» та виявлення продукції кабель марки ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66 ТМ «Одескабель», яка не відповідає вимогам Технічних регламентів №1067 та №139. Позивача повідомлено про невиїзну перевірку у період з 20.04.2021 по 23.04.2021 року та вимагалось направити декларацію про відповідність, а також документи, які дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (а.с.19-20).

Позивач на вимогу ГУ Держпродспоживслужби направив на його адресу копії документів: декларації на відповідність №01/2019 від 17.01.2019 року, №13/2020 від 20.07.2020 року, сертифікат відповідності А05758730-14021 від 12.06.2020 року вимогам ТУ У 31.3-05758730024-2002, пояснення про нерозповсюдження Технічного регламенту №139 на марку ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66, Договір поставки №243930 від 28.12.2016року та Накладну №9360 від 24.07.2020року, Інструкцію з безпечності для споживача за марками ВВГ, сертифікат відповідності (а.с.21-46).

У період з 20.04.2021 по 23.04.2021 року на підставі наказу ГУ Держпродспоживслужби від 10.03.2021 року №515 та направлення на проведення перевірки від 10.03.2021 року №494 (а.с.17-18) посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області проведено позапланову невиїзну (за місцем знаходження органу ринкового нагляду) перевірку характеристик електричного та електронного обладнання, в т.ч. низьковольтного, що знаходяться у розповсюджувача/виробника - ПАТ «Одескабель», за результатами якого складений акт перевірки характеристик продукції №782 (а.с.47-52), а також протокол №2 від 23.04.2021 року про виявлені порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (а.с.47-54).

У розділі «Порушення вимог законодавства, виявлені під час перевірки» зазначений детальний опис порушення: «За результатами перевірки проведеної ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області (акт перевірки від 24.09.2020 року №000039) встановлено, що продукція (додаток№1) не супроводжується інструкціями та інформацією про безпечність, складеними згідно з вимогами закону щодо порядку застосування мов. Згідно протоколу випробувань від 12.11.2020 року №8678/20-в продукція не відповідає вимогам за вмістом свинцю. У розділі посилання на нормативно-правовий акт чи нормативний документ, вимоги якого порушено вказано: пп.13,28 Технічного регламенту №1067; п.11 додатка 1, п.1 додатка 2 Технічного регламенту №139.

Акт перевірки підписаний представником позивача із зазначенням про незгоду з ним.

В протоколі №2 від 23.04.2021 року зазначено про введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам.

До протоколу №2 від 23.04.2021 року наданий протокол випробувань виробів №8678/20-в, у висновку якого вказано, що елемент електрообладнання (кабель марки ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66 ш/к 4820163712512 239010878079 захисна оболонка електричного дроту коричневого кольору №8678) за змістом свинцю не відповідає вимогам Технічного регламенту обмеження деяких небезпечних речовин в електричному та електронному обладнанні, затвердженого Постановою КМУ №139 від 10.03.2017 року. Згідно з приміткою до п.2,3 назва об`єкту та виробник вказані згідно з актом відбору зразків.

26.04.2021 року «Одескабель» звернулось до відповідача із заявою про проведення повторної експертизи (випробування) не погодившись з висновком та термінологією, яка застосована у протоколі випробування. Крім того, зазначив, що кабель вказаної марки не підпадає під категорію обладнання, на яке поширюється Технічний регламент №139. Просив зупинити перебіг перевірки до отримання результатів повторної експертизи (а.с.59-61).

Також позивачем подані зауваження на Акт перевірки характеристик продукції від 21.04.2021 року №782 та пояснення (а.с.63-67).

ГУ Держпродспоживслужби повідомило позивача про неможливість проведення повторної експертизи, так як відбір проводився ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області, до якого запропоновано звернутися (а.с.68-69).

Позивач звернувся до ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області із заявою про проведення повторної експертизи (випробування) (а.с.79-82).

07.05.2021 року позивач подав відповідачу заперечення на рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 23.04.2021 року №106, в яких просив скасувати вказане рішення з підстав наведених у запереченнях (а.с.71-75).

У відповіді від 12.05.2021 року на вказані заперечення ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області повідомило позивача, що у разі незгоди з прийнятими рішеннями він має право оскаржити їх до суду.

ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області у ТОВ «Епіцентр К» виявивши продукцію - кабель марки ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66 ТМ «Одескабель», яка не відповідає вимогам Технічних регламентів №1067 та №139, повідомило позивача про невиїзну перевірку у період з 20.04.2021 по 23.04.2021 року та вимагало направити декларацію про відповідність, а також документи, які дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (а.с.19-20).

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом, не дотримана відповідачем, фактично ним перевірка не проведена, оскільки в Акті перевірки міститься лише посилання на акт перевірки ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області від 24.09.2020 року, відсутня оцінка документам наданим позивачем, його поясненням, а тому наслідки такої перевірки, у тому числі оскаржувані рішення, не можуть бути визнані правомірними.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції визначено Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» (Закон №2735-VІ).

За змістом абзацу третього статті 1 вказаного Закону державний ринковий нагляд (далі - ринковий нагляд) - діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Стаття 4 Закону №2735-VІ визначає, що метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам.

Відповідно до статті 5 Закону №2735-VІ основними принципи ринкового нагляду і контролю продукції є, зокрема, пропорційність заходів ринкового нагляду, що вживаються органами ринкового нагляду, рівню загрози суспільним інтересам; об`єктивність, неупередженість та компетентність органів ринкового нагляду і митних органів при здійсненні ринкового нагляду і контролю продукції; наявність законних підстав, визначених цим Законом та виданими відповідно до нього іншими нормативно-правовими актами, для вжиття заходів ринкового нагляду і контролю продукції; результативність та пропорційність відповідальності суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» та інших встановлених вимог, її спрямованість на попередження вчинення суб`єктами господарювання порушень, а також можливість посилення санкцій у разі повторного вчинення суб`єктом господарювання того самого порушення.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону №2735-VІ заходами ринкового нагляду є:

1) перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування);

2) обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: а) обмеження надання продукції на ринку; б) заборону надання продукції на ринку; в) вилучення продукції з обігу; г) відкликання продукції;

3) контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів;

4) попередження органами ринкового нагляду споживачів (користувачів) про виявлену цими органами небезпеку, що становить продукція.

Відповідно до частин першої-третьої статті 23 Закону №2735-VІ під час проведення перевірок характеристик продукції проводиться перевірка документів, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, за результатами яких приймається рішення про відбір та експертизу (випробування) зразків продукції, про що зазначається в акті, підготовленому відповідно до вимог статті 23-1цього Закону. При проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції.

Органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції.

Як передбачено частиною дванадцятою статті 23 цього Закону, у разі якщо за результатами перевірки характеристик продукції встановлено, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, орган ринкового нагляду на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, передбачених пунктами 1 і 6 частини сьомої цієї статті, вживає заходів щодо визначення виробника такої продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, особи, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, а також всіх осіб, яким відповідний суб`єкт господарювання поставив таку продукцію. Після визначення виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, орган ринкового нагляду розпочинає проведення перевірки характеристик такої продукції в її виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, та визначає всю послідовність суб`єктів господарювання в ланцюгу постачання такої продукції.

Частина друга статті 1 Закону №2735-VІ для роз`яснення термінів, які вживаються у цьому Законі, кореспондує, зокрема, до Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 15 січня 2015 року №124-VIII «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» (далі - Закон №124-VIII) у цьому законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: суб`єкти господарювання - виробник, уповноважений представник, імпортер та розповсюджувач; виробник - будь-яка фізична чи юридична особа (резидент чи нерезидент України), яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує цю продукцію під своїм найменуванням або торговельною маркою. Положення цього Закону щодо виробників також застосовуються до монтажників ліфтів; імпортер - будь-яка фізична чи юридична особа - резидент України, яка вводить в обіг на ринку України продукцію походженням з іншої країни; розповсюджувач - будь-яка інша, ніж виробник або імпортер, фізична чи юридична особа в ланцюгу постачання продукції, яка надає продукцію на ринку України.

У свою чергу, стаття 1 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» (Закону №2736-VI) розкриває значення термінів: ланцюг постачання продукції - послідовність суб`єктів господарювання, які забезпечують постачання продукції від виробника до споживача (користувача). Такі терміни як «суб`єкти господарювання», «розповсюджувач» аналогічні тим, що наведені у Законі №124-VIII, або подібні за змістом як-от «виробник».

У свою чергу, надання на ринку передбачає будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання чи використання на ринку України в процесі здійснення господарської діяльності; розповсюдження - надання продукції на ринку України після введення її в обіг (стаття 1 Закону №124-VIII). Цей Закон містить і таке поняття як введення в обіг - надання продукції на ринку України в перший раз. Подібні за змістом визначення містить стаття 1 Закону №2736-VI: введення продукції в обіг - перше надання продукції на ринку України; надання продукції на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для її розповсюдження, споживання (використання) на ринку України під час здійснення господарської діяльності.

Стаття 24 Закону №2735-VІ, яка визначає особливості проведення перевірок характеристик продукції у її розповсюджувачів, обумовлює можливість проведення планових перевірок характеристик - згідно із секторальними планами ринкового нагляду; позапланових перевірок (пункти 1 та 2 частини першої названої статті).

За умовами частини другої статті 24 Закону №2735-VІ під час проведення перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів на підставах, визначених пунктом 1 і підпунктом «а» пункту 2 частини першої цієї статті:

1) на початковому етапі перевірки об`єктами перевірки є: а) наявність знака відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено технічним регламентом на відповідний вид продукції, та додержання вимог щодо форми, опису, правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам, а також правил його застосування;

а-1) за ланцюгом постачання, якщо за результатами перевірки характеристик продукції є підстави вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам внаслідок дій чи бездіяльності виробника такої продукції або будь-якого іншого суб`єкта в ланцюгу постачання; б) наявність супровідної документації, яка має додаватися до відповідної продукції (зокрема інструкція з користування продукцією), етикетки, маркування, інших позначок, якщо це встановлено технічними регламентами, та їх відповідність встановленим вимогам; в) наявність декларації про відповідність, якщо згідно з технічним регламентом на відповідний вид продукції продукція при її розповсюдженні має супроводжуватися такою декларацією;

2) на наступних етапах перевірки можуть бути проведені: а) обстеження зразків відповідної продукції та ідентифікація виробника продукції; б) відбір та експертиза (випробування) зразків продукції (у разі якщо є підстави вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам).

Актом перевірки характеристик продукції від 05 серпня 2020 року №000030 зафіксовано порушення Технічного регламенту безпечності іграшок, який визначає вимоги до безпечності іграшок та їх обігу на території України.

Порушення пунктів 6, 9, 10, 11 Технічного регламенту безпечності іграшок, про які вказано в акті перевірки характеристик продукції, стосуються невиконання обов`язків виробником (складати необхідну технічну документацію, нанесення позначення типу, номера партії, серійного номера чи моделі або іншого елемента, що дає змогу їх ідентифікувати, нанесення найменування, зареєстрованого комерційного найменування чи зареєстрованої торговельної марки (знаку для товарів і послуг) та контактної поштової адреси, супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов).

Пункти 44, 45, 46 Технічного регламенту безпечності іграшок встановлюють вимоги до маркування знаком відповідності технічним регламентам, а пункти 48, 49 - Правила та умови нанесення знака відповідності технічним регламентам.

Виявлені перевіркою порушення пунктів 18, 19, 20 Технічного регламенту безпечності іграшок стосуються невиконання обов`язків імпортером (перед введенням іграшки в обіг пересвідчитися у тому, що виробником застосовано відповідну процедуру оцінки відповідності, складено технічну документацію, на іграшку нанесено знак відповідності технічним регламентам, здійснено супровід необхідними документами, а також виробник виконав вимоги, визначені в пунктах 9 і10 цього Технічного регламенту). Якщо імпортер вважає або має підстави вважати, що іграшка не відповідає суттєвим вимогам щодо безпечності, визначених у пунктах 33-35 цього Технічного регламенту і додатку 2, він не вводить іграшку в обіг до приведення її у відповідність з такими вимогами. Крім того, якщо зазначена іграшка становить ризик, імпортер повідомляє про це виробнику та відповідному органу державного ринкового нагляду. Імпортери зазначають своє найменування, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг), контактну поштову адресу на іграшці, а у разі, коли нанесення відповідної інформації неможливе, - на її пакуванні або в документі, що супроводжує таку іграшку. Імпортери забезпечують супроводження іграшки інструкціями та інформацією щодо безпечності, які виконуються згідно з вимогами закону про порядок застосування мов.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що акт перевірки дійсно містить лише відомості з акту перевірки ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області від 24.09.2020 року №000039, що прямо зазначено в акті перевірки №782, та не містить будь-яких досліджень та оцінки документів, наданих позивачем, а також його пояснень. Апеляційна скарга з цього приводу не містить жодних доводів.

Відповідно до вимог частин першої, третьої статті 29 Закону №2735-VI у разі якщо органом ринкового нагляду встановлено, що продукція не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону, та формальної невідповідності), орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами.

Орган ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів щодо усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність: знак відповідності технічним регламентам було нанесено з порушенням вимог, визначених у відповідному технічному регламенті; не було нанесено знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення передбачено відповідним технічним регламентом; не було складено декларацію про відповідність або декларація про відповідність (її копія чи спрощена декларація про відповідність) не супроводжує продукцію, якщо це передбачено відповідним технічним регламентом; декларацію про відповідність було складено з порушенням вимог; органу ринкового нагляду не надано доступу до технічної документації або вона є неповною; вчинено інші порушення встановлених вимог, визначені у відповідному технічному регламенті як формальна невідповідність.

Як обумовлено пунктом 89 Технічного регламенту безпечності іграшок, орган державного ринкового нагляду невідкладно вимагає від відповідного суб`єкта господарювання вжити протягом визначеного строку заходів до усунення формальної невідповідності, якщо цей орган встановить будь-яку таку невідповідність: знак відповідності технічним регламентам нанесено з порушенням вимог, визначених у пунктах 44-47 або 48 і 49 цього Технічного регламенту; не нанесено знака відповідності технічним регламентам; не складено декларації про відповідність; декларацію про відповідність складено з порушенням вимог; технічна документація є недоступною або неповною.

Згідно зі статтею 30 Закону №2735-VI обмеження надання продукції на ринку здійснюються шляхом: 1) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами (згідно з частинами першою і четвертою статті 29 цього Закону); 2) усунення формальної невідповідності (згідно з частиною третьою статті 29 цього Закону); 3) тимчасової заборони надання продукції на ринку.

Обмеження надання продукції на ринку, визначені у пункті 1 частини першої цієї статті, застосовуються органами ринкового нагляду у випадках, передбачених цим Законом, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами. Зазначені обмеження можуть застосовуватися до продукції, що надається на ринку, у тому числі тієї, що зберігається на складах виробників (імпортерів), та/або продукції, що перебуває у споживачів (користувачів).

Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за місцем проживання (місцезнаходженням) споживачів (користувачів) або за місцезнаходженням розповсюджувачів, виробників (імпортерів) чи підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт продукції, а також в інших місцях, у яких можливо здійснити таке приведення. Суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції зобов`язані співпрацювати між собою з метою приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами. Приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами здійснюється за рахунок суб`єкта господарювання, внаслідок дій чи бездіяльності якого продукція стала такою, що не відповідає встановленим вимогам.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку застосовується органами ринкового нагляду у разі прийняття ними рішення про:

1) відбір зразків продукції для проведення їх експертизи (випробування) - на строк проведення експертизи (випробування);

2) приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами - на строк дії відповідного обмеження.

Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується одночасно з прийняттям рішень, зазначених у цій частині.

Отже, органом ринкового нагляду застосовується обмеження надання продукції на ринку шляхом приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами, якщо існує можливість приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами; суб`єкт господарювання, внаслідок дій чи бездіяльності якого продукція стала такою, що не відповідає встановленим вимогам, за свій рахунок приводить продукцію у відповідність встановленим вимогам; з цією метою суб`єкти господарювання в ланцюгу постачання співпрацюють між собою. Тимчасова заборона надання продукції на ринку запроваджується у разі прийняття рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами одночасно з прийняттям такого рішення на строк дії відповідного обмеження.

Частиною першою, п`ятою статті 33 Закону №2735-VI встановлено, що обмежувальні (корегувальні) заходи запроваджуються відповідними рішеннями органів ринкового нагляду.

Будь-який захід щодо обмеження чи заборони надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу чи її відкликання, що вживається відповідно до цього Закону або Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», має бути пропорційним рівню загрози відповідної продукції суспільним інтересам. У рішенні про застосування обмеження чи заборону надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу чи її відкликання мають бути зазначені підстави його застосування.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону №2735-VI у рішенні органу ринкового нагляду про заборону чи обмеження надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу або її відкликання зазначаються:

1) обґрунтування підстав прийняття такого рішення;

2) конкретні обмежувальні (корегувальні) заходи та пов`язані з ними дії, що має виконати суб`єкт господарювання, до якого застосовуються такі заходи;

3) потреба у вжитті відповідних обмежувальних (корегувальних) заходів щодо всього обсягу продукції певної марки (моделі, артикулу, модифікації) або її окремих партій чи серій;

4) строк виконання рішення;

5) способи, порядок і строки оскарження суб`єктом господарювання цього рішення;

6) строк повідомлення відповідним суб`єктом господарювання органу ринкового нагляду про виконання рішення.

Строк виконання рішення має бути обґрунтованим і визначатися з урахуванням характеру ризику та/або невідповідності встановленим вимогам, обсягу продукції, що підлягає приведенню у відповідність із встановленими вимогами, вилученню з обігу чи відкликанню, та реальних можливостей суб`єкта господарювання належним чином виконати це рішення. Строк виконання рішення може бути змінено органом ринкового нагляду за обґрунтованим клопотанням суб`єкта господарювання. Таке клопотання може бути подано у будь-який час виконання рішення, але до закінчення строку виконання такого рішення (частина десята статті 33 Закону №2735-VI).

Наявність у відповідача повноважень на прийняття таких рішень встановлена законом. Вимагати вжити протягом визначеного строку заходів щодо приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами та усунути формальну невідповідність орган ринкового нагляду має від відповідного суб`єкта господарювання, якими у розумінні Закону №124-VIII та Закону №2736-VI є виробник, уповноважений представник, імпортер та розповсюджувач.

За змістом положень частини дванадцятої статті 23 Закону №2735-VI орган ринкового нагляду на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (товарно-супровідна документація або договори), декларації про відповідність повинен визначити виробника продукції або особу, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, особу, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, а також всіх осіб, яким відповідний суб`єкт господарювання поставив таку продукцію.

Відповідно до частин п`ятої - сьомої статті 8 Закону №2735-VI суб`єкти господарювання зобов`язані надавати на запит органів ринкового нагляду документацію, що дає змогу ідентифікувати: 1) суб`єкта господарювання, який поставив їм продукцію; 2) суб`єкта господарювання, якому вони поставили продукцію. Суб`єкти господарювання зобов`язані надавати документацію, визначену частиною п`ятою цієї статті, протягом строку, встановленого відповідним технічним регламентом, а якщо такий строк технічним регламентом не встановлено - протягом десяти років після того, як їм було поставлено відповідну продукцію, та протягом десяти років після того, як вони поставили відповідну продукцію. У разі якщо виробник продукції не може бути ідентифікований органом ринкового нагляду, для цілей цього Закону особою, що ввела таку продукцію в обіг, вважається кожен суб`єкт господарювання в ланцюгу постачання відповідної продукції, який протягом строку проведення перевірки не надав документацію, що дає змогу встановити найменування та місцезнаходження виробника або особи, яка поставила суб`єкту господарювання цю продукцію.

Поряд з тим, частина сьома статті 33 Закону №2735-VI вимагає, щоб у рішеннях про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів органом ринкового нагляду було чітко вказано не лише конкретний вид заходу, а й пов`язані з ними дії, які особа (у даному випадку позивач) має вчинити, оскільки від цього залежить ефективність та результативність виконання таких рішень.

Згідно з частиною другою статті 34 цього Закону суб`єкт господарювання, якого стосується рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, має у визначений у такому рішенні строк надати (надіслати) органу ринкового нагляду, що прийняв відповідне рішення, повідомлення про його виконання. До цього повідомлення суб`єкт господарювання може додавати документи або їх копії, що підтверджують виконання рішення.

Як встановлено пунктами 7, 9 Порядку здійснення контролю стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 жовтня 2011 року №1017 (далі Порядок №1071), перевірка стану виконання рішення проводиться також у разі неподання суб`єктом господарювання повідомлення про його виконання в установлений у рішенні строк. Під час проведення перевірки стану виконання рішення орган ринкового нагляду визначає ступінь та результативність виконання суб`єктом господарювання такого рішення.

Частиною четвертою, шостою статті 34 Закону №2735-VI визначено, що перевірка стану виконання рішення починається не пізніше десяти робочих днів з дня одержання органом ринкового нагляду повідомлення суб`єкта господарювання про виконання відповідного рішення, а в разі ненадання суб`єктом господарювання такого повідомлення у визначений у рішенні строк - не пізніше десяти робочих днів з дня настання визначеного строку. Під час проведення перевірки стану виконання рішення орган ринкового нагляду встановлює ступінь виконання суб`єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та результативність їх виконання.

Як передбачено частинами сьомою-восьмою статті 34 Закону №2735-VI, у разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб`єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт повного та результативного виконання суб`єктом господарювання відповідного рішення (крім рішення про заборону надання продукції на ринку), орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про скасування такого рішення. У разі якщо за результатами аналізу повідомлення суб`єкта господарювання про виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів та/або перевірки стану виконання цього рішення встановлено факт невиконання чи часткового виконання суб`єктом господарювання відповідного рішення або виконання рішення не може бути визнано результативним, орган ринкового нагляду невідкладно приймає рішення про внесення змін до зазначеного рішення. Такі зміни можуть передбачати вжиття нових обмежувальних (корегувальних) заходів.

Згідно з пунктом 17 Порядку №1071 під час вибору обмежувальних (корегувальних) заходів, яких за результатами перевірки необхідно вжити щодо відповідної продукції, орган ринкового нагляду встановлює та враховує причини не результативності обмежувальних (корегувальних) заходів, яких було вжито щодо зазначеної продукції.

За змістом частини четвертої статті 29 цього Закону №2735-VI у разі якщо органом ринкового нагляду за результатами аналізу повідомлення відповідного суб`єкта господарювання про виконання ним рішення про приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами чи усунення формальної невідповідності та/або перевірки стану виконання суб`єктом господарювання цього рішення, проведених відповідно до статті 34 цього Закону, встановлено, що невідповідність продукції встановленим вимогам не усунено або усунено частково, орган ринкового нагляду відповідно до затвердженої Кабінетом Міністрів України методики вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів вживає таких обмежувальних (корегувальних) заходів: обмеження, заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Так, апеляційний суд, як і суд першої інстанції не приймає доводи апелянта стосовно того, що у запереченнях на те, що ним отримана від ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» відповідь на запит, в якій зазначено, що продукція зазначена у запиті поставлялась до будівельно- господарського гіпермаркету «ЕПІЦЕНТР К» без інструкції та інформації про безпечність.

У листі відсутні посилання на будь-які докази вказаного твердження ТОВ «ЕПІЦЕНТР К». Представник відповідача у запереченнях, надавши копію вказаного листа, не навів мотивів врахування інформації, зазначеної у листі, не підтвердженої належними доказами, та не врахування пояснень, з наданням відповідних доказів, позивача.

Крім того, у листі будівельно-господарського гіпермаркету «ЕПІЦЕНТР К», підписаного директором, вказано, що після виявлення вказаного недоліку Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинський області даний недолік усунуто, продукція при реалізації комплектується відповідною інформацією. У листі не зазначено, яким чином та звідки інструкція та відповідна інформація опинилась у гіпермаркеті «ЕПІЦЕНТР К», що може свідчити лише про те, що вказані інструкція та відповідна інформація про безпечність були наявні при постачанні продукції та відсутні при її реалізації, що було встановлено під час перевірки вказаного суб`єкта господарювання Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинський області.

В листі будівельно-господарського гіпермаркету «ЕПІЦЕНТР К» вказано не тільки про усунення після проведення перевірки недоліку продукції щодо комплектації її інструкцією та відповідною інформацією про безпечність забезпечення, а і про те, що продукції продається метражем та покупці відмовляються від листівок з інструкцією та інформацією.

Тобто продукція продовжує розповсюджуватися, що свідчить про те, що ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області не приймались заходи обмежувального характеру, у той же час відповідачем прийнято оскаржуване рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 23.04.2021 року №106, яким застосований обмежувальний захід - заборона надання на ринку продукції - кабель ТМ «Одескабель» ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66.

В матеріалах справи наявний висновок експертизи за результатами судової науково-правової та електротехнічної експертизи від 02.08.2021 року №9759, згідно з якою дія Технічного регламенту №139 не поширюється на кабель марки ВВГнг-LS- П2* 1,5(ож)-0,66 (а.с.85-92), який не спростований апелянтом.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом, не дотримана відповідачем, фактично ним перевірка не проведена, оскільки в Акті перевірки міститься лише посилання на акт перевірки ГУ Держпродспоживслужби у Волинський області від 24.09.2020 року, не надана оцінка документам наданим позивачем, його поясненням, а тому наслідки такої перевірки, у тому числі оскаржувані рішення, не можуть бути визнані правомірними.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 257, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 238 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2021 року у справі №420/14436/21 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 27.01.2022 року

Головуючий суддя

Домусчі С.Д.

Судді

Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.