28.12.2021

Справа № 720/2223/21

Провадження 3/720/937/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року суддя Новоселицького районного суду Чернівецької області Ляху Г.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого в м. Чернівці, працюючого провідним спеціалістом з закупівель відділу правового, інформаційного, кадрового та господарського забезпечення Магальської сільської ради,

за ст. 164-14 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП у зв`язку із тим, що перебуваючи на посаді провідного спеціаліста з закупівель відділу правового, інформаційного, кадрового та господарського забезпечення Магальської сільської ради та будучи уповноваженою особою за організацію та проведення процедури закупівлі за номером ІD: UА-2021-03-01-005901-b, в березні 2021 року допустив порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» при наступних обставинах.

Так, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.03.2021 № 41 Магальська сільська рада (Замовник) визначила переможцем торгів учасника Товариство з обмеженою відповідальністю «Консоль БМ».

Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.

Проте, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Консоль БМ» була підписана накладенням на пропозицію електронного підпису, який не вважається кваліфікованим, а саме електронним підписом: тип носія особистого ключа - «Незахищений», тип підпису - «Удосконалений», сертифікат - «Кваліфікований», що є порушенням частини 2 статті 18 Закону України від 05.10.2017 № 2155 VIII «Про електронні довірчі послуги».

Отже, ТОВ «Консоль БМ» подав тендерну пропозицію з накладанням удосконаленого електронного підпису, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, а тому Замовник на порушення вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Консоль БМ», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В суді захисник Раздорський Р.А. діючий на захист інтересів ОСОБА_1 подав до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу правопорушення посилаючись на те, що відповідно до листа від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Міністерства цифрової трансформації України у учасників тендерів є можливість до 31.12.2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Суд, вислухавши доводи захисника, дослідивши матеріали справи, вважає, що провадження по справі слід закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Так, згідно положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.

За змістом ст.ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення від 03 листопада 2021 року відносно ОСОБА_1 складено за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП у зв`язку із тим, що він будучи уповноваженою особою Магальської сільської ради за організацію та проведення процедури закупівлі за номером ІD: UА-2021-03-01-005901-b, в березні 2021 року не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Консоль БМ», як таку, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Консоль БМ» підписана накладенням на пропозицію електронного підпису, який не вважається кваліфікованим.

До даному протоколу додано висновок перевірки з додатками.

Однак, вищенаведені докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП не можна вважати достатніми та допустимими виходячи з наступного.

Так, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Відповідно до вимог ст. 164-14 ч. 3 КУпАП відповідальність особи настає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3ст. 164-14 КУпАПнорми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульованоЗаконом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 рокуза№ 922-VIII.

Відповідно до абзацу 1 ч. 3ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно ізвимогами Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Відповідно до абз. 2 п. 1постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 р. №193, з 7 листопада 2020 року до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Тобто, згідно з чинним законодавством, лише з 01.01.2022 приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів. Це означає, що учасники публічних закупівель, відповідно також можуть наразі підписувати свої пропозиції УЕП.

Відповідно до Положення про Міністерство цифрової трансформації України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.09.2019 № 856, Міністерство цифрової трансформації України (Мінцифри) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики: у сферах цифровізації, цифрового розвитку, цифрової економіки, цифрових інновацій, електронного урядування та електронної демократії, розвитку інформаційного суспільства, інформатизації.

У листі - роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України за вих. №1/06-3-1587 від 16 лютого 2021 року наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановленихпостановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

При цьому умовами тендерної документації Магальської сільської ради ( розділ 3 пункт 1) не вимагалось, що КЕП в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії.

Тому, доводи викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсіст. 62 Конституції України,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободта практики Європейського суду з прав людини, звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

В рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року Європейський суд з прав людини вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

З огляду на викладене суд вважає, що встановлені фактичні дані в своїй сукупності свідчать про обґрунтованість доводів захисника та відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із чим провадження по справі слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 9, 164-14 ч. 3, 221, 247 п. 1, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в десятиденний строк з дня її винесення через Новоселицький районний суд до Чернівецького апеляційного суду.

Суддя Ляху Г.О.