ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/9738/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б. Ю. (головуючий), Бенедисюка І. М. і Селіваненка В. П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» (далі - ТОВ «Сокар Петролеум») - Галана М. О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О.,
третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ Рітейл» (далі - ТОВ «ВОГ Рітейл») - не з`явився,
товариство з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл» (далі - ТОВ «ОККО-Рітейл») - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ «Сокар Петролеум»
на рішення господарського суду міста Києва від 30.01.2020 (суддя Щербаков С. О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 [колегія суддів: Корсак В. А. (головуючий), Владимиренко С. В., Попікова О. В.]
зі справи № 910/9738/19
за позовом ТОВ «Сокар Петролеум» до АМК,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ТОВ «ВОГ Рітейл» та ТОВ «ОККО-Рітейл»,
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ «Сокар Петролеум» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2.4, 4, 5.4 резолютивної частини рішення АМК від 14.05.2019 № 329-р/17-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у справі № 128-26.13/142-17 у частині, що стосується ТОВ «Сокар Петролеум».
1.2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статей 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210) мотивована тим, що Рішення АМК є неправомірним, порушує права позивача та прийняте з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, а також невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та порушенням норм процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 30.01.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей частини третьої статті 6, статті 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
ТОВ «Сокар Петролеум» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи ТОВ «Сокар Петролеум»
4.1.1. Попередніми судовими інстанціями при прийнятті оскаржуваних судових рішень зі справи неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, закріплені в частині першій статті 5 та частині третій статті 6 Закону № 2210 щодо визначення таких кваліфікуючих ознак порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, як відсутність об`єктивних причин схожості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та розмежування антиконкурентних узгоджених дій та паралельної конкурентної поведінки, а також статті 52 Закону № 2210 щодо розміру штрафу.
4.1.2. Висновки судів попередніх інстанцій у частині змістовного наповнення поняття «об`єктивні причини» в розумінні частини третьої статті 6 Закону № 2210, які можуть вважатись поясненням схожої поведінки і відсутність яких має бути доведена АМК, зроблені без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 18.12.2018 зі справи № 914/232/18.
4.1.3. Існує необхідність у відступленні від висновку Верховного Суду викладеного:
- в постанові від 27.05.2021 № 910/702/17 щодо застосування частини третьої статті 6 Закону № 2210 до паралельної поведінки та уточненні і розширенні критеріїв відмежування узгоджених дій як узгодженої конкурентами спільної конкурентної стратегії, якої кожен з них дотримується завдяки такій домовленості, від паралельної, якою є індивідуальна стратегія пристосування суб`єкта господарювання до поведінки конкурента завдяки некооперативній ринковій рівновазі з метою оптимізації своєї господарської діяльності та одержуваного прибутку;
- в постанові від 21.01.2021 № 910/10017/19 щодо застосування статті 52 Закону № 2210 в частині забезпечення розміру штрафів за порушення конкуренційного законодавства принципам співмірності (пропорційності) та справедливості, а також повноважень суду щодо оцінки правомірності визначеного розміру штрафу.
4.1.4. Суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми права, передбачені положеннями:
- статей 73, 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), положеннями статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), щодо прав та обов`язків сторін (позивача) надавати суду докази, без урахування висновків Верховного суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 21.04.2021 зі справи № 910/701/17;
- статей 98, 101 ГПК України щодо оформлення висновку експерта, без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 04.10.2019 зі справи № 914/1949/18, від 09.04.2019 зі справи № 905/3375/15 та від 04.10.2018 зі справи № 923/1044/17.
4.1.5. Судами попередніх інстанцій порушено положення статей 7, 13, 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження судом наявних у справі доказів у їх сукупності на засадах рівності сторін перед законом і судом та змагальності сторін, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
4.2. Доводи інших учасників
4.2.1. АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів і просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
4.2.2. Відзиви від інших учасників справи не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5. Попередніми судовими інстанціями у розгляді справи встановлено, що:
5.1. Рішенням АМК, зокрема:
визнано, що ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 1);
за вчинення зазначеного порушення на ТОВ «Сокар Петролеум» накладено штраф у розмірі 15 507 334 грн. (пункт 2.4);
визнано, що ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4);
за вчинення цього порушення на ТОВ «Сокар Петролеум» накладено штраф у розмірі 11 672 334 грн. (пункт 5.4).
5.2. Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:
ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «НАФТОТРЕЙД РЕСУРС»; ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» - відповідачі у справі АМК - здійснюють господарську діяльність на території України з торгівлі світлими нафтопродуктами;
роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснюється за вільними цінами. Оператори ринку визначають ціни самостійно, під впливом як зовнішніх, так і внутрішніх економічних факторів. Державне регулювання цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не запроваджено;
товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;
ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками, а часовими межами ринку АМК визначено 2017 рік;
за інформацією державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (далі - ДП «Держзовнішінформ»), наданою АМК листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.02.2018 № 3802-05/8639-03, станом на грудень 2017 року в Україні нараховувалося 6 433 АЗС (у тому числі автомобільні газонаповнювальні компресорні станції);
інформація щодо кількості стаціонарних АЗС, через які ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл» (група «WOG»), ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами і дизельним паливом, та регіону їх розташування, наведена у Додатку 1 до спірного Рішення АМК;
група «WОG», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним паливом через 824 АЗС, що становить 12,81 відсотка від загальної кількості АЗС в Україні;
за оцінками ДП «Держзовнішінформ» у 2017 році загальний обсяг споживання бензинів моторних у роздріб становив 1 440,3 тис. тонн (або 1 920,4 млн. літрів), дизельного палива - 2 118,9 тис. тонн (або 2 825,2 млн. літрів);
протягом 2017 року групою «WОG», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» було реалізовано через мережі стаціонарних АЗС: високооктанових бензинів - 657,98 млн. літрів, що становить 34,26 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 843,84 млн. літрів, що становить 29,87 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні;
АМК було проведено дослідження стану конкуренції на регіональних ринках роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за підсумками 2017 року; зазначеним дослідженням було охоплено 4 365 АЗС, що розташовані на усій території України (за виключенням територій Автономної Республіки Крим та тимчасово окупованих районів Донецької та Луганської областей), що становить близько 68 відсотків від загальної кількості АЗС в Україні та встановлено, що протягом 2017 року через 4 365 АЗС, охоплених дослідженням, було реалізовано: високооктанових бензинів - 1 256 377,2 тонн, що становить 88 відсотків від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 1 546 214,19 тонн, що становить 73 відсотки від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні;
роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснювалася: з використанням знака для товарів та послуг «ОККО» - на 104 регіональних ринках; з використанням знака для товарів та послуг «WОG» - на 123 регіональних ринках; з використанням знака для товарів та послуг «SOCAR» - на 24 регіональних ринках;
група «WОG», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року виступали учасниками регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, мали можливість суттєво впливати на умови їх функціонування та фактично виступали лідерами цих ринків;
протягом 2017 року групою «WОG» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин MUSTANG 100, бензин MUSTANG 95, бензин А-95 ЕКО+, бензин А-95, бензин MUSTANG 92, бензин А-92. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки MUSTANG) протягом 2017 року складав 56,02 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «WОG»;
протягом 2017 року ТОВ «ОККО-Рітейл» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин Pulls 95, бензин А-95, бензин А-92. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки Pulls) протягом 2017 року складав 54,26 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «ОККО»;
протягом 2017 року ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки високооктанових бензинів: бензин А-92-Євро5-Е5, бензин А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-98-Євро5-Е5. При цьому обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торговельної марки Nano) протягом 2017 року складав 57,27 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «SOCAR»;
тож протягом 2017 року найбільшим попитом у споживачів користувався бензин марки А-95 порівняно з іншими марками високооктанових бензинів;
протягом 2017 року групою «WOG» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: паливо дизельне MUSTANG, паливо дизельне MUSTANG+. При цьому обсяг реалізації дизельного палива з використанням торговельної марки MUSTANG протягом 2017 року складав 88,95 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «WOG»;
протягом 2017 року ТОВ «ОККО-Рітейл» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: дизельне паливо та дизельне паливо Pulls Diesel. При цьому обсяг реалізації дизельного палива (без використання торговельної марки Pulls Diesel) протягом 2017 року складав 78,83 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «ОККО»;
протягом 2017 року ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися такі марки дизельного палива: дизельне паливо (Євро) та дизельне паливо (Євро) ТМ DIESEL Nano Extra. При цьому обсяг реалізації дизельного палива (Євро) (без використання торговельної марки ТМ DIESEL Nano Extra) протягом 2017 року складав 81,45 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знака для товарів і послуг «SOCAR»;
за інформацією ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС позивачем встановлювалися однакові роздрібні ціни залежно від видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. Функція зі встановлення та затвердження цінової політики покладена на директора ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ». Зазначена процедура передбачає підготовлення наказу про зміну ціни, підписання/реєстрація та розміщення на інформаційних табло стаціонарних АЗС;
на прийняття ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» рішення щодо зміни роздрібних цін впливають, зокрема, такі фактори: рівень оптово-закупівельних цін, за якими здійснюється закупівля нафтопродуктів у постачальників; ефективність діяльності ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ»; умови залучення фінансування; стан витрат на обслуговування експлуатації АЗС; вартість логістичних та супутніх витрат щодо обігу нафтопродуктів; соціально-економічний стан ринку праці категорій найманих працівників, задіяних у діяльності мережі АЗС і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», у цілому; паливний баланс; ємність ринку та обсяги запасів пального; сезонний рівень споживання тощо;
роздрібні ціни на паливо формуються з урахуванням зазначених чинників, після чого відповідно до розпорядчого документа одночасно в автоматизованому режимі на всіх інформаційних табло стаціонарних АЗС висвітлюється актуальна зміна ціни. У разі зміни роздрібних цін нові ціни починають діяти з 00 год. 00 хв.;
протягом січня - грудня 2017 року (включно) ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 12 та 15 таких випадків для бензину і дизельного палива відповідно. При цьому у період між датами зміни цін ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на однаковому рівні;
інформація щодо динаміки роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювалася ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатках 3 та 6 до Рішення АМК;
розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які встановлювали група «WOG» (в особі ТОВ «ВОГ Рітейл» та ТОВ «ВОГ Ритейл»), ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведені в Додатках 4 та 7 до Рішення АМК, відповідно. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» та є ознакою їх практично повної схожості. Отже, роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними;
таким чином, дії групи «WOG» (в особі ТОВ «ВОГ Рітейл» та ТОВ «ВОГ Ритейл»), ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, є схожими;
динаміка середніх цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо відповідно до європейських біржових котирувань і котирувань на ТБ «Українська Енергетична Біржа», середніх цін імпорту на бензин марки А-95 та середніх цін на нафту Brent (DTD) відповідно до європейських біржових котирувань у 2017 році наведені у Додатках 8 та 9 до Рішення АМК;
за інформацією ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, протягом 2017 року придбання усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива для подальшої їх реалізації через мережу стаціонарних АЗС здійснювалося у товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «СОКАР Україна» (далі - ТОВ «ТД «СОКАР Україна») відповідно до договору постачання товару від 06.08.2012 № 487-2012 (далі - Договір постачання);
ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «ТД «СОКАР Україна» пов`язані відносинами контролю (мають спільного учасника - товариство з обмеженою відповідальністю «Сокар Енерджі Україна», частка якого в статутному капіталі ТОВ «ТД «СОКАР Україна» складає 100 відсотків та в статутному капіталі ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» - 98 відсотків);
відповідно до договору постачання від 06.08.2012 № 487-2012 ТОВ «ТД «СОКАР Україна» (продавець) зобов`язується поставити і передати у власність ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» (покупець) нафтопродукти, а ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» зобов`язується отримувати товар та повністю оплачувати його вартість (ціну). Асортимент, кількість та ціна товару визначається у накладних, що виписуються постачальником, на відпуск товару;
поставка нафтопродуктів здійснюється партіями на умовах ЕХW або СРТ згідно з замовленням покупця на конкретну партію товару;
протягом 2017 року ТОВ «ТД «СОКАР Україна» здійснювало реалізацію пального іноземного виробництва;
за результатами аналізу інформації, наданої АМК Державною фіскальною службою України, основними країнами походження пального, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ «ТД «СОКАР УКРАЇНА», були такі: для бензину марки А-95 - Литва; для дизельного палива - Литва;
структура країн походження бензину марки А-95 та дизельного палива іноземного виробництва, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ «Імпорт Транс Сервіс», ТОВ «ОККО Бізнес-контракт», ТОВ «ТД «СОКАР УКРАЇНА», наведена у Додатках 10, 11 та 12 до Рішення АМК, з яких вбачається, що група «WOG», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» у 2017 році мали різних постачальників;
динаміка середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» бензину марки А-95 та дизельного палива, а також середніх цін імпорту бензину марки А-95 і дизельного палива протягом 2017 року наведена у Додатках 13 та 15 до Рішення АМК, згідно з якими середня вартість придбання (отримання на реалізацію) ними бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року була різною;
ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» бензину марки А-95 та дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які вони встановлювали на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду;
різниця між середніми цінами імпорту бензину марки А-95, дизельного палива та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року була суттєвою;
при цьому роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, що встановлювали ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними;
порівняння середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) відповідачами бензину марки А-95, дизельного палива та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, установлених ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведена у Додатках 14 та 16 до Рішення АМК;
за умов існування значної конкуренції між ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС вони намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95 та дизельного палива. Натомість ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові;
враховуючи викладене, ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну вартість такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, отже, наявність дуже сильного ступеня взаємозв`язку роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло АЗС, не може бути обумовлена схожістю структури витрат відповідачів на закупівлю (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, а тому і не має об`єктивних причин;
податкове навантаження, митне регулювання, курс валют є факторами, що діють однаково на всіх учасників ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС. Крім того, вплив зазначених факторів уже врахований у закупівельній вартості бензину марки А-95 та дизельного палива кожним з відповідачів у справі АМК;
за інформацією ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», наданою АМК листом від 31.01.2018 № 18, до витрат ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» входить саме закупівельна ціна. У собівартість закупівельної ціни пального постачальники включають витрати на транспортування усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. У зв`язку з цим у ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» відсутні додаткові витрати. Нафтопродукти ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» зберігаються в підземних резервуарах стаціонарних АЗС, з яких в подальшому здійснюється їх реалізація. Інші потужності для зберігання нафтопродуктів у ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» відсутні;
інформація щодо рівня забезпеченості товарообороту ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» запасами бензину марки А-95 та дизельного палива (розрахованого у днях) з урахуванням наявних обсягів залишків на дату, що передувала даті зміни ціни, наведена у Додатках 18 та 19 до Рішення АМК. Різний рівень забезпеченості товарообороту ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» запасами бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року є додатковим доказом відсутності об`єктивних причин для синхронної зміни роздрібних цін на зазначені види пального;
таким чином, аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення групою «WOG» (у складі ТОВ «ВОГ Рітейл» та ТОВ «ВОГ Ритейл»), ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» схожих дій, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива;
інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом, які як ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» реалізують через мережі стаціонарних АЗС пальне іноземного виробництва та мають розгалужену мережу АЗС на території України, зокрема, ТОВ «Альянс Холдинг» (знак для товарів та послуг «SHELL») та ПІІ «АМІК Україна» (знак для товарів та послуг «АМІС»), протягом 2017 року установлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС інші ціни на зазначені види та марки пального;
динаміка роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які протягом 2017 року встановлювали ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «АМІК Україна», ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатках 20 та 21 до Рішення АМК, відповідно до яких ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «АМІК Україна» протягом 2017 року встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на рівні, що є відмінним від рівня роздрібних цін, які протягом зазначеного періоду встановлювали ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ»;
різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали протягом 2017 року ПІІ «АМІК Україна» та ТОВ «Альянс Холдинг» на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,15 відсотка та 12,69 відсотка відповідно;
різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали протягом 2017 року ПІІ «АМІК Україна» і ТОВ «Альянс Холдинг» на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,3 відсотка та 15,2 відсотка відповідно;
зазначене є додатковим доказом узгодженості конкурентної поведінки ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» протягом 2017 року на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом та виключає можливість простого співпадіння дій відповідачів (внаслідок випадкового збігу думок) при встановленні протягом вказаного періоду роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС на однаковому рівні;
конкуренція між учасниками ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС може відбуватися за цінами, а також за іншими факторами, такими як якість пального, зручність розташування АЗС, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), наявність на АЗС додаткових послуг (кафе, мийка тощо);
частка реалізації ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» бензину марки А-95 та дизельного палива за цінами, установленими на інформаційних табло стаціонарних АЗС, у загальному обсязі реалізації зазначених видів пального наведена у Додатку 22 до Рішення АМК, відповідно до якого протягом 2017 року значна частка бензину марки А-95 (від 11,89 відсотка у ТОВ «ВОГ Ритейл» до 82,46 відсотка у ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального) реалізовувалася ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» саме за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом вказаного періоду був однаковим. Частка дизельного палива, що реалізовувалося ними протягом 2017 року за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим, становила від 8,23 відсотка у ТОВ «ВОГ Рітейл» до 69,34 відсотка у ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального;
у той же час, враховуючи, що ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» виступають лідерами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, рівень роздрібних цін на пальне, що зазначаються ними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, є індикатором для інших учасників роздрібних ринків, стратегія ціноутворення яких полягає в слідуванні за цінами лідерів ринку, незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, що ними реалізуються;
відтак саме дії учасників ринку щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін за відсутності об`єктивних причин негативно вливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом у цілому;
динаміка середніх роздрібних цін реалізації ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» бензину марки А-95 і дизельного палива зі знижками за програмами лояльності та акціями, та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива, встановлених на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена в Додатках 23 та 24 до Рішення АМК, за якими протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації ними бензину марки А-95 та дизельного палива зі знижками є різними, при цьому рівень роздрібних цін, що вони встановлювали протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, демонструють їх практичну повну схожість;
отже, ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою;
встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива та їх синхронна зміна призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм;
протягом 2017 року група «WOG» (у складі ТОВ «ВОГ Рітейл» і ТОВ «ВОГ Ритейл»), ТОВ «ОККО-Рітейл» та ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» при встановленні цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину марки А-95 і дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин;
вчинення таких дій призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку;
таким чином, схожі дії групи «WOG» (у складі ТОВ «ВОГ Рітейл» і ТОВ «ВОГ Ритейл»), ТОВ «ОККО-Рітейл» і ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива, призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС;
дохід (виручка) ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 3 266 468 000 грн.;
під час розрахунку розміру штрафу враховано положення Рекомендаційних роз`яснень АМК від 09.08.2016 № 39-рр «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону № 2210, частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»;
як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаний з порушенням, визначено сумарний розмір доходу від реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива за роздрібними цінами, зазначеними на інформаційних табло АЗС протягом періоду вчинення порушення.
5.3. Також попередніми судовими інстанціями було встановлено, що:
ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» не доведено, що вчинення ним схожих дій з ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «ОККО-Рітейл» було обумовлено об`єктивними факторами;
АМК було в повній мірі з`ясовано наявність/відсутність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному Рішенні АМК провів належний аналіз ринку та спростував наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін; відповідний висновок АМК ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання;
на позивача накладено штраф у загальному розмірі 27 179 668 грн. ( 15 507 334 грн. + 11 672 334 грн.);
висновок експерта від 19.08.2019 щодо повноти, правильності і обґрунтованості економічного аналізу, проведеного АМК для встановлення узгодженості дій ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», ТОВ «ОККО-Рітейл», групи компаній «WOG» (ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл») щодо встановлення у 2017 році на табло АЗС роздрібних цін на бензин А-95 і дизельне паливо, та наведеного у Рішенні АМК, в тому числі щодо вичерпності переліку досліджених АМК об`єктивних причин, які можуть пояснювати (обумовлювати) встановлення схожих роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо (далі - Висновок експерта), не відповідає вимогам статті 98 ГПК України та не є належним доказом.
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659):
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 12:
- для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення;
частина п`ята статті 14:
- адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.
6.2. Закон № 2210:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частини третя та четверта статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
абзац другий частини другої статті 52:
- за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
6.3. ГПК України:
частина перша та пункт 1 частини другої статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
- ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша стаття 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
стаття 77:
- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;
- докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;
стаття 78:
- достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи;
стаття 79:
- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;
- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частини перша, друга, третя, шоста та сьома статті 98:
- висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством;
- предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права;
- висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи;
-у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством;
- у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків;
частини перша, п`ята та шоста статті 101:
- учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення;
- у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок;
- експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду;
стаття 104:
- висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні;
частини перша, друга та третя статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
- у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається;
пункт 2 частини першої статті 308:
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
пункт 1 частини третьої статті 310:
- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1. Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
7.2. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно з приписами частини першої статті 60 Закону № 2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Водночас, звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України)
При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
7.3. Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1- 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Таку правову позицію викладено Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у постанові від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, а тому висновки попередніх судових інстанції з посиланням на постанову Верховного Суду від 19.08.2019 № 910/12487/18, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, є помилковими.
Отже, доводи касаційної скарги про те, що попередніми судовими інстанціями не було враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, знайшли своє підтвердження.
7.4. Водночас ТОВ «Сокар Петролеум» послідовно доводило істотну неповноту встановлених у Рішенні АМК обставин та, відповідно, наявність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним з посиланням на докази, зокрема:
- лист ПП «Науково-технічний центр «Психея» від 22.06.2019 № 1/22/19 щодо рівня цін та їх динаміки у інших операторів ринку моторного палива за різними типами і марками палива у 2016-2017 роках та додаток CD MFP6B7WF290552844B з даними в електронному вигляді до нього (додаток 8 до позовної заяви, т. 1, а.с. 262- 264);
- Висновок експерта від 19.08.2019 (т. 3, а.с. 4- 217);
- витяги з маркетингових досліджень та досліджень поведінки споживачів (додаток 21 до позовної заяви; т. 3, а.с. 71- 105),
тоді як в оскаржуваних судових рішеннях вони не оцінені та не наведені, а мотиви їх відхилення не зазначені.
При цьому Суд враховує, що судом апеляційної інстанції було задоволено клопотання ТОВ «Сокар Петролеум» про призначення судової економічної експертизи та ухвалою від 28.09.2020 зі справи її було призначено, а витрати покладено на ТОВ «Сокар Петролеум», тоді як у подальшому експертизу не було виконано через несплату за неї ТОВ «Сокар Петролеум».
7.5. Крім того, попередні судові інстанції помилково визнали Висновок експерта неналежним доказом з посиланням на відсутність попередження експерта «про відповідальність» за завідомо неправдивий висновок (стаття 98 ГПК України), оскільки на виконання вимог статті 101 ГПК України у Висновку експерта безпосередньо зазначено про те, що експерт (Анжеліка Григорівна Герасименко, доктор економічних наук, професор, професор кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету) попереджена (обізнана) саме «про кримінальну відповідальність» за завідомо неправдивий висновок (т. 3, а. с. 4, 6, 8, 59).
7.6. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що у вирішенні даного спору попередні судові інстанції не дотримались вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення ними з належною повнотою усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення зі справи підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.
7.7. Відтак у Касаційного господарського суду відсутні підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону № 2210.
8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1. Доводи ТОВ «Сокар Петролеум» про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.
Твердження АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу, наявності таких порушень не спростовують.
8.2. Таким чином, з огляду на межі повноважень касаційної інстанції щодо встановлення обставин справи і дослідження доказів Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ «Сокар Петролеум» задовольнити частково, оскаржувані судові акти зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
8.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене в цій постанові, з`ясувати усі істотні обставини справи, дослідити всі надані учасниками справи докази і, в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством, вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.
9. Судові витрати
За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.
На підставі викладеного та керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 30.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 зі справи № 910/9738/19 скасувати.
3. Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя Б. Львов
Суддя І. Бенедисюк
Суддя В. Селіваненко
