Справа № 578/1176/21>

провадження № 3/578/617/21

Постанова

Іменем України

06 грудня 2021 року смт Краснопілля

Суддя Краснопільського районного суду Сумської області Басова В.І., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , начальника відділу освіти Краснопільської селищної ради , за ч.3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в:

При проведенні у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі закон №922-VIII), моніторингу процедури закупівлі за предметом : «Код ДК 021:2015(СPV):30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (Персональний комп`ютер )» очікуваною вартістю 395 000,00 грн ( інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID:UA-2021-04-30-002218-c) проведеної відділом освіти Краснопільської селищної ради (далі -Замовник), що підпорядковується Краснопільській селищній раді та знаходиться за адресою вул. Мезенівська буд 4 смт Краснопілля Сумської області, 42400, виявлено порушення законодавства про закупівлю, а саме невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону. Так , всупереч вимог тендерної документації, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 19.05.2021 №60 Замовник не відхилив тендерну пропозицію фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_3 ) та визначив її переможцем.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, шо відповідно до розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації Замовника інформацію про відповідність запропонованого до поставки Товару (Обладнання) технічним вимогам Замовника, учасник підтверджує під час проведення процедури закупівлі шляхом надання, зокрема, сканованої копії листа від виробника або його офіційного представництва в Україні програмного забезпечення, який підтверджує статус учасника як партнера виробника (правовласника), із зазначенням найменування замовника, номера тендеру в системі публічних закупівель, назви та юридичної адреси учасника.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 міститься авторизаційний лист TОB «СОФТІКО» б/д, б/н, яким підтверджено у TОB «СОФТІКО», як партнера компанії Microsoft, наявність партнерських відносин з ФОП ОСОБА_3 , та який не містить інформації про номер оголошення в системі Прозоро, що не відповідає розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації.

Також моніторингом встановлено, шо розділом «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що персональний комп`ютер має бути продуктом виробника, який має власне сертифіковане за стандартами виробництво на підтвердження надати копію відповідних документів,зокрема, копію сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) на системні блоки, дійсного на дату розкриття кваліфікаційних процозицій: копію сертифікату на систему екологічного керування ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015) на системні блоки, дійсного на дату, розкриття кваліфікаційних пропозицій: копію декларації про відповідність запропонованих персональних комп`ютерів вимогам відповідних технічних регламентів: Технічний регламент низьковольтного електричного обладнання (від 16 грудня 2015 р. №1067). Технічний регламент з електромагнітної сумісності обладнання (від 16 грудня 2015 р № 1077).

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 надано копію декларації про відповідність запропонованих персональних ком`пютерів вимогам Технічного регламенту щодо вимог до екодизайну для комп`ютерів та комп`ютерних серверів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 серпня 2019 р. № 737, та не надано копії декларації про відповідність запропонованих персональних комп`ютерів вимогам Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 р. № 1067, та Технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, твердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 р. № 1077, що не відповідає вимогам розділу «Загальні вимоги» додатку 1 до тендерної документації.

Пунктом 7.2 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника встановлено вимоги, що під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складання безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів, складених мовою іншою, ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними визначеним текстам, викладеним українською мовою.

Аналізом тендерної пропозиції ФОН ОСОБА_4 встановлено наявність довідки від 12.05.2021 № 1205/ 07 « Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», розділ «Монітор учнів і вчителя» в якій викладено англійською мовою, що не відповідає вимогам пункту 7.2. розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника.

Також, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 містяться копії сертифікату на систему управління якістю ДСТУ ISO 0001:2015 (ISО 9001:20І5 ) № 111969.00 та сертифікату на систему екологічного керування ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001: 2015) № 111068.00, викладені англійською мовою, які супроводжуються перекладом українською мовою, який не відповідає вимогам пункту 7.2 розділу «Загальні положення» тендерної документації Замовника.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922- VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункуту 2 частини першої статті 31 Закону № 922- VIIІ замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 через її невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з нею договір від 01.07.2021 № 030621 на суму 392302,0 гривень.

Порушення виявлено 07.10.2021 (дата складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021 -09-23-000039 № I35).

На виконання зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відображених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, Замовником додатковою угодою від 13.10.2021 № 2 припинено зобов`язання за договором, які фактично виконанні у повному обсязі, таким чином порушення, зазначені у висновку, не є усунутими.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 19.05.2021 № 60 рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем торгів прийнято тендерним комітетом, у тому числі головою тендерного комітету ОСОБА_1 , начальником відділу освіти Краснопільськоїселищної ради, яка включена до складу тендерного комітету Замовника відповідно до наказу відділу освіти Краснопільської селищної ради від 28.07 2020 № 223-ОД «Про внесення змін до складу тендерного комітету відділу освіту Краснопільської селищної ради, що є порушенням вимог абзацу третього пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ, та передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В письмових поясненнях адвокат ОСОБА_1 Шевченко В.А. зазначає, що у протоколі відображено лише те, що рішення про визначення ФОП ОСОБА_4 переможцем торгів прийнято тендерним комітетом, у т. ч. головою тендерного комітету ОСОБА_1 , начальником відділу освіти Краснопільської селищної ради, включеної до складу тендерного комітету замовника відповідно до наказу від 28.07.2020 року № 223-ОД, що є порушенням вимог абз. 3 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі» № 922-VIII. Однак у протоколі не зазначено у який спосіб та яким чином ОСОБА_1 порушила відповідні норми Закону «Про публічні закупівлі» та не відхилила тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_4 , у чому саме полягала її протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, що свідчить про нерозкриття в протоколі суті правопорушення, скоєного ОСОБА_1 , та відсутність у її діях об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Констатації ж у протоколі лише того, що визначення ФОП ОСОБА_4 переможцем торгів прийнято тендерним комітетом, членом якого є ОСОБА_5 , очевидно недостатньо для притягнення її до відповідальності за інкриміноване їй правопорушення. Крім того, орган, який ініціював провадження в цій справі, не з`ясував, за проведення яких конкретних процедур закупівель повинна була відповідати ОСОБА_5 , що має значення дія об`єктивного визначення ступеня її вини у скоєному, як члена тендерного комітету. Не менш важливим є і те, що наказ № 223-ОД від 28.07.2020 року про внесення змін до складу тендерного комітету і затвердження його складу в новій редакції, носить суто формальний характер, оскільки він не містить конкретизації відповідного правового статусу ОСОБА_1 та інших членів тендерною комітету. Проте, при складанні протоколу на ОСОБА_1 не було з`ясовано і відображено чи зобов`язана вона була безпосередньо за своїми службовими обов`язками забезпечувати виконання вимог законодавства про публічні закупівлі та у якій мірі. Її ж посадова інструкція забезпечення виконання нею указаних вище вимог закону не передбачає. Відтак, протокол не містить даних про наявність у діях ОСОБА_1 і вини як ключової складової суб`єктивної сторони правопорушення.

Висновок за результатами моніторингу, був опублікований 07 жовтня 2021 року із зазначенням права на його оскарження протягом 10 робочих днів, починаючи з цієї дати.Тим часом, протокол складено 26 жовтня 2021 року, тобто поза строком, встановленим ч.2 ст.254 КУпАІІ. В описовій частині протоколу зазначено, що замовник уклав з ФОН ОСОБА_6 договір від 01.07.2021 року № 030621, що не відповідає дійсності, оскільки такого договору між цими особами не укладаюся. У самому ж висновку Держаудитслужби теж невірно указується на ней договір, але згадується і договір № 216 від 04.06.2021 року, який і був укладений між зазначеними сторонами.

На порушення приписів п.10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Держаудитслужби України 01.12.2016 року № 168, другий примірник протоколу був надісланий ОСОБА_1 по пошті безпідставно, так як після того, як вона не з`явилася на виклик для вирішення питання про складання протоколу, їй не надавали його копію під розписку і не викликали у визначений у запрошенні час для належного ознайомлення зі змістом протоколу, чим були порушені права цієї особи, передбачені ст. ст. 256, 268 КУпАП.

За змістом висновку замовником було розірвано договір з постачальником (переможцем торгів). Інформація про усунення порушень була опублікована 13 жовтня 2021 року о 15 год. 47 хв. ФОП ОСОБА_3 свої зобов`язання за договором від 01.07.2021 року № 030621 виконала у повному обсязі 20.08.2021 року, фактично поставивши обумовлений товар. Факт розірвання цього договору на виконання вказівок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області підтверджується також копією додаткової угоди № 2 від 13.10.2021 року .Таким чином, указаний договір був повністю виконаний ще до складання висновку і своєчасно розірваний у визначений контролюючим органом строк. Незважаючи на це, інших шляхів, крім розірвання договору, на усунення замовником виявлених порушень, у висновку визначено не було, у тому числі й тих, які були б пов`язані з виконанням договору (наприклад, у вигляді визнання угоди недійсною, двосторонньої реституції тощо).

З цього приводу необхідно урахувати правову позицію Верховного Суду в справі №160/9513/18, викладену в постанові від 10.12.2019 року, ухвалену на користь замовника, згідно з якою у висновку повинні бути зазначені конкретні, чітко визначені заходи, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

Водночас, Верховний Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вживати уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Звідси, з системного аналізу перелічених вище мотивів, норм права та правових висновків Верховного Суду слідує, що в силу ч. 9 ст. 8 Закону № 922- VIII суб`єкт владних повноважень не вправі був ініціювати початок провадження в цій справі та складати протокол. За таких обставин протокол у даній справі не може вважатися належним доказом у розумінні положень ст. 251 КУпАІІ.

Тому розпочате в цій справі провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАІІ підлягає закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Разом з тим, законодавець передбачив і можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності вчиненого проступку (ст. 22 КУпАП).

У цьому ж контексті та стосовно до ст. 34 КУпАП, якою визначено обставини, що пом`якшують відповідальність, ОСОБА_1 з приводу викладених у протоколі обставин та подій жодних умисних дій не вчиняла (зворотного не доведено), за місцем роботи і проживання вона характеризується виключно позитивно, що підтверджується відповідними характеристиками на неї, її доходи порівняно з розміром штрафу, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 164-14 КУпАІ І, є незначними. На її утриманні знаходиться неповнолітня дитина.

Крім того, важливо врахувати й те, що підтвердження рівня володіння ОСОБА_1 необхідними (базовими) знаннями у сфері публічних закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу, шляхом проходження безкоштовного тестування відповідно до ст. 8 Закону № 922-УІІІ, Уповноваженим органом забезпечено не було, що підтверджується довідкою Відділу освіти Краснопільської селищної рази

Довідкою Краснопільської гімназії підтверджується використання комп`ютерної техніки, придбаної за договором № 216 від 04.06.2021 року за призначенням та відсутність скарг і зауважень щодо її роботи.

Відділ освіти Краснопільської селищної ради також підтвердив відсутність скарг до Антимонопольного комітету України чи інших органів від другого учасника закупівлі або інших осіб .

Наказом начальника Відділу освіти Краснопільської селищної ради від 01.10.2021 року № 369-ОД діяльність тендерного комітету цієї установи припинено.

Будь-якої матеріальної шкоди ОСОБА_1 не заподіяно. Інших негативних наслідків від її дій теж не настало. Раніше ні до кримінальної, ні до іншого виду юридичної відповідальності вона не притягувалася. З приводу того, що трапилося, вона щиро жалкує.

Своїм рішенням тендерний комітет забезпечив постачання необхідної для навчального процесу комп`ютерної техніки до початку навчального року.

Відображені у протоколі порушення, допущені замовником, є незначними, суто технічними.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, надала до суду письмові пояснення та клопотання про розгляд справи без її участі та участи її захисника

За таких обставин, згідно зі ст.268 КУпАП, суд вважає можливим розглянути справу у відсутності сторін.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Статтею 31 Закону визначено підстави та порядок відхилення тендерних пропозицій.

Так, згідно п. 1 ч. 2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Положеннями ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, передбачена відповідальність, зокрема за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Персональна вина ОСОБА_1 , як члена тендерного комітету, у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, всупереч тверджень захисника, підтверджується фактичними даними, які містяться у письмових матеріалах справи, а саме: в складеному належним чином протоколі про адміністративне правопорушення, висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M2021-09-23-000039 № 135, копією тендерної документації та в інших матеріалах справи.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами.

При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

За приписами ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності й обмежитись усним зауваженням.

Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 3 червня 2005 р. N 8 роз`яснив, що, вирішуючи питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, суди повинні враховувати як вартість, так і кількість предметів правопорушення, а також мету, мотив і спосіб його вчинення.

У пункті 18 рішенні Європейського суду з прав людини від 16.10.2008 у справі «Ізмайлов проти Росії» (пункт 18) Суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалось пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар.

Як встановлено у даній справі, негативних наслідків в результаті вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не настало; не завдано збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадянам; довідкою Краснопільської гімназії підтверджується використання комп`ютерної техніки, придбаної за договором № 216 від 04.06.2021 року за призначенням та відсутність скарг і зауважень щодо її роботи; відділ освіти Краснопільської селищної ради також підтвердив відсутність скарг до Антимонопольного комітету України чи інших органів від другого учасника закупівлі або інших осіб; наказом начальника Відділу освіти Красиопільської селищної ради від 01.10.2021 року № 369-ОД діяльність тендерного комітету цієї установи припинено. При цьому, ОСОБА_1 має середній рівень доходу і застосування передбаченого санкцією статті ч.3 ст. 164-14 КУпАП стягнення не відповідатиме тяжкості вчиненого і становитиме для останньої особистий надмірний тягар.

З огляду на викладене та те, що ОСОБА_1 вперше вчинила указане правопорушення, за місцем роботи і проживання характеризується виключно позитивно, раніше ні до кримінальної, ні до іншого виду юридичної відповідальності вона не притягувалася, щиро жалкує , вважаю, що справу необхідно закрити, звільнивши останню від відповідальності із застосуванням відповідно до статті 22 КУпАП такого заходу як усне зауваження, що буде достатнім для досягнення визначеної мети виховного впливу та запобіганню вчинення нових правопорушень.

Керуючись ст.ст.22, 252, 283-285 КУпАП,-

п о с т а н о в и в:

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП за малозначністю вчиненого, обмежившись усним зауваженням, закривши провадження по справі.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Сумського апеляційного суду, шляхом подання апеляційної скарги через Краснопільський районний суд Сумської області.

Суддя В. І. Басова

Повний текст постанови виготовлений 09 грудня 2021 року