ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 826/17867/14

адміністративне провадження № К/9901/34494/20 , № К/9901/33070/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року (суддя Добрівська Н. А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року (судді Чаку Є. В., Федотов І. В., Єгорова Н. М.) у справі № 826/17867/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (первинна назва Генеральна прокуратура України) (далі - відповідач), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 2507-ц від 23 жовтня 2014 року про його звільнення з посади першого заступника начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- поновити його на посаді;

- зобов`язати відповідача нарахувати та сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення здійснено із порушенням Конституції України, всупереч міжнародно-правовим актам та практиці Європейського суду з прав людини. Зазначив, що звільнення відбулося лише за формальними ознаками, в силу зайняття ним посади у певний проміжок часу. Водночас, вина позивача у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини не встановлена, а отже, застосування колективної відповідальності до нього неможливе. За наведених мотивів позивач уважає, що протиправність оспорюваного наказу № 2507-ц від 23 жовтня 2014 року свідчить про наявність підстав для його скасування та поновлення його на роботі, а також наявні підстави для відшкодування втраченого заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 2507-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та поновлено його на вказаній посаді. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року у розмірі 1 130 541,22 грн. Рішення суду у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації, гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду. В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості. Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Разом з тим, відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо вчинення ОСОБА_1 дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Окрім того, суд першої інстанції урахував, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади базується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а не висновок про результати перевірки. Водночас, норми пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону України «Про очищення влади» не передбачають можливості звільнення осіб до яких застосовується заборона передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» за критеріями, визначеними частиною другою статті 3 Закону України «Про очищення влади» без проведення перевірки на підставі лише відомостей, наявних в особових справах цих осіб.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 2507-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення його на відповідній посаді публічної служби.

При цьому, середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 130 541,22 грн суд першої інстанції розрахував шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (1438 робочих днів) на розмір середньоденного заробітку (786,19 грн).

Поряд з цим, суд першої інстанції зауважив, що не має підстав для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів, передбаченого пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогул який не є заробітною платою працівника.

Шостий апеляційний адміністративний суд у повній мірі підтримав вищенаведені висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим постановою від 11 листопада 2020 року залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

03 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині нарахування і стягнення грошових сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направити справу в цій частині на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що оскаржувані

рішення у частині, які стосуються розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів є незаконними, оскільки вони не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та суперечать положенням пункту 10 Порядку № 100 та практиці Верховного суду з спірних правовідносин, а тому підлягають скасуванню внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Підставами касаційного оскарження судових рішень відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 13 травня 2020 року у справі №826/1001/16, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, та ін.

Так, скаржник уважає, що відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у вищевказаних постановах Верховного Суду тлумачення частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) та пункту 10 Порядку № 100 вказує на те, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Попри це скаржник звертає увагу, що суди першої й апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку № 100 не застосовували.

Отже, покликаючись на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, скаржник наполягає на неправомірності зменшення розміру його середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок неврахування коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури. Скаржник зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин або не застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів.

Ухвалою Верховного Суду від 22 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження (№К/9901/33070/20) за вищевказаною касаційною скаргою.

14 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла також касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Підставою касаційного оскарження скаржник (Офіс Генерального прокурора) також означив пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

В обґрунтування касаційної скарги скаржник (Офіс Генерального прокурора) зазначає, що, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій не правильно застосували норми матеріального права, а суд апеляційної інстанції не врахував правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 та від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17.

Офіс Генерального прокурора наполягає, що Законом № 1682-VII не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені частиною першою статті 3 цього Закону, на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі пункту 72 частини першої статті 36 КЗпП не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Зазначає, що за результатами вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що у період з 20 жовтня 2011 року по 22 лютого 2014 року він обіймав посаду першого заступника прокурора Полтавської області. Указана посада за своїм правовим статусом відноситься до посад, зазначених у Законі № 1682-VII, а саме, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Отже, у період з 25 січня 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач обіймав сукупно не менше одного року посаду, визначену пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, про що було обґрунтовано зазначено у довідці про результати вивчення особової справи позивача.

Посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17 вказує, що адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими статтею 2 КАС України, оскільки на даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано. Скаржник (Офіс Генерального прокурора) наголошує, що норми Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений законом строк, а тому вважає, що відповідач при виданні спірного наказу діяв обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Крім того, Офіс Генерального прокурора уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України, суперечить статті 1 Закону № 1682-VII , пункту 72 статті 36 КЗпП. Наголошує, що люстрація не є видом юридичної відповідальності, а підстава, передбачена пунктом 72 частини першої статті 36 КЗпП, не є по суті правопорушенням, не має жодного відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності, а тому факти здійснення позивачем протиправних дій у цій сфері не перевірялися, а єдиною підставою для його звільнення із займаної посади слугував пункт 72 частини першої статті 36 КЗпП.

Тому, на думку Офісу Генерального прокурора, суди попередніх інстанцій не правильно застосували до спірних правовідносин приписи статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності, оскільки люстрація не є видом юридичної відповідальності, а також статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості. Вважає, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка по суті є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17), а відтак зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Скаржник (Офіс Генерального прокурора) зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано статтю 61 Конституції України, статтю 235 Кодексу законів про працю України без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17, щодо застосування Закону № 1682-VII у подібних правовідносинах, де суд указав, що мета застосування даного Закону для захисту прав і свобод інших людей є легітимною, а його застосування має сприяти дотриманню балансу між потребами демократичної держави та захисту демократії і правами людини.

Додатково, Офіс Генерального прокурора зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно визначено розмір суми стягнення за час вимушеного прогулу внаслідок помилкового визначення кількості робочих днів у період його нарахування.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 січня 2021 року відкрито касаційне провадження (№К/9901/34494/20) за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 надіслав до суду відзив, у якому просив залишити скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі № 826/17867/14 без задоволення. Позивач просив відмовити у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних рішень. Крім того, позивач наполягав на закриті касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, оскільки уважає, що касаційна скарга підписана неуповноваженою особою.

Ухвалами від 29 листопада 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. відмовив у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про розгляд справи за участю його представника та про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення касаційного розгляду справи, провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом Генерального прокурора України від 20 жовтня 2011 року №1486к ОСОБА_1 призначено першим заступником прокурора Полтавської області та затверджено членом колегії прокуратури цієї області та звільнено в порядку переведення з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства Генеральної прокуратури України (пункт 5 статті 36 КЗпП).

Наказом Генерального прокурора України від 02 квітня 2014 року №514к позивача призначено заступником прокурора Полтавської області та звільнено його з посади першого заступника прокурора цієї області.

Наказом від 16 травня 2014 року №1441-ц позивача призначено першим заступником начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та звільнено в порядку переведення з посади заступника прокурора Полтавської області й увільнено від обов`язків члена колегії цієї прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 09 липня 2014 року №1415ц позивача призначено першим заступником начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України та звільнено з посади першого заступника начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII «Про очищення влади».

20 жовтня 2014 року позивач подав Генеральному прокуророві України рапорт у якому зазначив, що з 20 жовтня 2011 року по 01 квітня 2014 року він обіймав посаду першого заступника прокурора Полтавської області, яка, як зазначено у рапорті, в нормах Закону України «Про очищення влади» не передбачена.

Наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2507-ц ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби України головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Підставою для прийняття вказаного наказу слугувала довідка про результати вивчення особової справи позивача.

Зі змісту наказу та вказаної довідки вбачається, що позивача звільнено з посади у зв`язку із перебуванням його у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно не менше одного року (2 роки 4 місяці) на посадах, передбачених пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади».

Застосування норм права та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

У розрізі заявлених позовних вимог і підстав касаційних оскаржень Верховний Суд зауважує, що в силу вимог статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

При вирішенні даного публічно-правового спору Верховний Суд ураховує, що обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає, щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Пунктом 6 частини першої статті 51 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України визначено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України від 16 вересня 2014 року №1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону № 1682-VII).

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

За нормами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації), установлені статтею 3 Закону № 1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

При цьому підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання спірного наказу від 23 жовтня 2014 року № 2507-ц вказано довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування до позивача заборон, визначених Законом № 1682-VII у якій зазначено, що позивач у період з 20 жовтня 2011 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду, віднесену до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України» та не був звільнений у цей період з неї за власним бажанням.

Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону № 1682-VII перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо незастосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.

За приписами частин одинадцятої та дванадцятої статті 5 Закону № 1682-VII орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону № 1682-VII визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема передбачених пунктом 7 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Як свідчать обставини даної справи, звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідній посаді. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, як установлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.

Суд апеляційної інстанції урахував, що у постанові від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15 Верховний Суд зазначив, що відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною другою статті 2 КАС України, що кореспондує положенням частини третьої статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Окрім того, судами попередніх інстанцій ураховано, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону № 1682-VII, що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.

У цьому рішенні ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що, в свою чергу, лягло і в основу постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14.

У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Вказані висновки є застосовними і у цій справі.

На підставі наведеного, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника (Офісу Генерального прокурора) про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд уважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що спірний наказ від 23 жовтня 2014 року № 2507-ц не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Стосовно тверджень автора касаційної скарги (Офісу Генерального прокурора) про те, що судами попередніх інстанцій застосовано статтю 61 Конституції України, статтю 235 КЗпП без урахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17, колегія суддів зазначає наступне.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Так, у справі № 800/235/17 позивач є суддею (Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) і займає особливий статус несумісний із зайняттям посад в будь-якому іншому органі державної влади, органів місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. У цій справі позивач перебуває на службі у органах прокуратури.

Верховний Суд уважає необхідним зауважити, що результат вирішення у кожній з цих справ зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновків судів попередніх інстанцій у цій справі та в наведеному скаржником рішенні суду касаційної інстанції свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, що зумовило різне правозастосування норм, що регулюють спірні правовідносини, а отже, й різні висновки, яких дійшли суди.

Виходячи з наведеного слід зазначити, що посилаючись на постанову у справі № 800/235/17 скаржник (Офіс Генерального прокурора) акцентує увагу на витягах з цієї постанови, які стосуються правової оцінки сукупності встановлених у конкретній справі обставин та не може свідчити про те, що правовідносини у цій справі (№ 826/17867/14) та у справі № 800/235/17 є подібними.

Відносно тверджень скаржника про помилкове застосування судами до спірних правовідносин статті 61 Конституції України у частині індивідуального характеру юридичної відповідальності (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17) колегія зауважує, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду даної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 3 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів. Колегія суддів уважає, що ці висновки є застосовними і у цій справі.

Ураховуючи наведене Верховний Суд погоджується з аргументами скаржника (Офісу Генерального прокурора) про неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права, зокрема в частині помилкового висновку про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, що призвело до неправильного встановлення порушення відповідачами у контексті приписів частини другої статті 61 Конституції України. З огляду на це колегія суддів уважає за необхідне виключити ці доводи із мотивів судових рішення у цій справі.

Надаючи оцінку доводам Офісу Генерального прокурора щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права в частині встановлення порушення відповідачами статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості відносно позивача, колегія суддів виходить із такого.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 наголосила на підході Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway» (заява № 34964/97), де Суд зауважив, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі, а відтак зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону № 1682-VII.

У цій справі ЄСПЛ, вирішуючи питання про прийнятність скарги за статтею 6 Конвенції, визнав застосовною її цивільний аспект за пунктом 1, а також розглядав питання застосовності і кримінального аспекту за частиною 2. На застосуванні статті 6 Конвенції в її кримінальній частині наполягали другий і третій заявники з посиланням на ухвалу у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland), заява № 38184/03, ЄСПЛ 2006 VII) та інші справи щодо люстрації у Польщі.

ЄСПЛ на основі критеріїв Енгеля (рішення у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (Engel and Others v. the Netherlands), від 08 червня 1976 року, пункт 82) зазначив, що у згаданому рішенні у справі «Матиєк проти Польщі» (Matyjek v. Poland) (пункти 49-58), доходячи висновку, що польське люстраційне провадження могло вважатися «кримінальним», Суд врахував те, що воно здійснювалося відповідно до Кримінально-процесуального кодексу Польщі, що характер дій, за які заявника було піддано люстрації, а саме подання неправдивої заяви, був аналогічним такому злочину, як надання неправдивих показань, і що застосоване до нього покарання, неможливість обіймати широке коло посад державної служби протягом десяти років, було суворим (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 155).

Натомість у цій справі ЄСПЛ дійшов висновку, що поведінка заявників, за яку до них були застосовані заходи, передбачені Законом «Про очищення влади», не кваліфікувалася як «кримінальна» відповідно до національного законодавства та не була аналогічна будь-якій формі кримінальної поведінки: вона полягала у тому, що вони обіймали свої посади, коли при владі був Президент ОСОБА_2. Однак лише серйозність покарання не є достатньою для того, щоб провадження розглядалося відповідно до «кримінального» законодавства (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 156-157).

За такої умови, ЄСПЛ з посиланням на оцінку Верховного Суду у справі № 800/186/17, де останній указав, що мета люстраційних заходів полягала не у покаранні а у відновленні довіри до державних установ (пункт 92), дійшов висновку, що характер і суворість передбачених Законом №1682-VII не були такими, щоб вважатися «кримінальними» для цілей Конвенції. Отже кримінальний аспект статті 6 Конвенції є незастосовним ЄСПЛ вважав, що порушене заявниками питання про те, чи існувало достатнє обґрунтування застосування до них таких серйозних заходів, передбачених Законом №1682-VII, має бути розглянуте у контексті скарг заявників за статтею 8 Конвенції (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 158-159).

У цій справі Верховний Суд не бачить підстав вважати інакше, а тому вважає за необхідне виключити з мотивів судового рішення у цій справі висновки судів про порушення відповідачем статті 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обсяг установлених у справі обставин у зіставлення з нормативним регулюванням спірних правовідносин дає підстави стверджувати про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України № 2507-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, що, своєю чергою, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України зумовлює необхідність його поновлення на попередній роботі.

Доводи скаржника в частині правомірності звільнення позивача з посади не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

У підсумку можна констатувати, що в означеній частині судами попередніх інстанцій прийнято правильне по суті рішення, однак ураховуючи наведене вище, судова колегія уважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення у частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо неправильного розрахунку судами першої та апеляційної інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на помилкове визначення кількості робочих днів у періоді його нарахування, колегія суддів зазначає таке.

Як слідує з оскаржуваних судових рішень, при обчисленні розміру середнього заробітку, належного до виплати позивачу, суди застосували положення Порядку № 100. Зокрема, розрахунок середнього заробітку позивача суди визначили шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (786,19 грн х 1438 днів), який склав 1 130 541,22 грн.

Водночас Верховним Судом установлено, що суд першої інстанції допустився помилки у визначенні кількості робочих днів у розрахунковому періоді вимушеного прогулу позивача, а саме у 2015 та 2017 роках, а суд апеляційної інстанції відхилив доводи відповідача з цього приводу та не виправив зазначену помилку.

Так у 2015 році кількість робочих днів склала 250 днів (однак суди зазначили 251 день), а 2017 році - 248 днів (однак суди зазначили 249 днів).

Допущення означеної помилки зумовлено тим, що суди не врахували те, що Законом України від 05 березня 2015 року № 238-VIII «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 14 жовтня - День захисника України. Крім того, Законом України від 16 листопада 2017 року № 2211-VIII «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 25 грудня - Різдво Христове.

Таким чином кількість робочих днів у розрахунковому періоді розраховано судами невірно.

Відтак, аргументи скаржника (Офісу Генерального прокурора) у цій частині знайшли своє підтвердження.

Щодо тверджень позивача у касаційній скарзі про неправомірне зменшення розміру його середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок неврахування коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури згідно з пунктом 10 Порядку № 100 колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Колегія суддів зауважує про те, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14 та інших.

При цьому варто відзначити, що позиція викладена Верховним Судом у вищеперелічених постановах полягає у необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Також, відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку № 100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Як убачається з матеріалів справи та зазначено вище, суди першої й апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку № 100 не застосовували.

Колегія суддів вважає помилковим висновки судів про те, що розрахунок середнього заробітку з урахуванням коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів може здійснюватися при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує, що при вирішенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди дійшли передчасного висновку про відсутність підстав для обчислення середнього заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу. Поряд із цим, цей аспект безпосередньо впливає на загальну суму середнього заробітку, яка підлягає до виплати позивачу за час вимушеного прогулу, оскільки потребує повторного здійснення судом розрахунку середнього заробітку.

Своєю чергою, суд касаційної інстанції у силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на це Верховний Суд не може перевірити правильність остаточного розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, що, відповідно, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судового акта в цій частині.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.

Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене та приписи статті 353 КАС України, касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення підлягають зміні у частині мотивів, а у частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині касаційну скаргу позивача, а також касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін на підставі статті 350 КАС України як законні та обґрунтовані.

Ураховуючи, що повноваження представника Офісу Генерального прокурора Були Р. В. підтвердженні належним чином, Верховний Суд відхиляє клопотання позивача про закриття касаційного провадження , як безпідставне.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ОСОБА_4 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі № 826/17867/14 змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_4 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу № 826/17867/14 в цій частині направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині судові рішення у справі № 826/17867/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк