Справа 373/1404/18Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/824/19/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

16 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницького Київської області, українця, громадянина України, одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, з вищою освітою; працюючого інспектором з охорони праці групи компанії «Бар`єр Безпека Бізнес»; проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 2 роки без сплати штрафу.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного та додаткового покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь Переяслав-Хмельницької міської ради 1752458 гривень 28 коп. у відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , працюючи начальником Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог ст.ст.11, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п.п.2, 19 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Методики оцінки об`єктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів» № 629 від 10.08.1995 року, не забезпечив проведення експертної оцінки вартості майна з метою встановлення правильного розмірі орендної плати, перебуваючи за місцем знаходження Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, а саме: по вул.Івана Мазепи, 11 в м.Переяслав-Хмельницький Київської області, 01.04.2012 року власноручно підписав із ПП «СКД» в особі директора ОСОБА_9 договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого майна) № 397, площею 687,5 кв.м., що розташоване по АДРЕСА_1 .

В подальшому, 31.03.2013 року начальник Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог ст.ст.11, 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п.п.2, 19 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Методики оцінки об`єктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів» № 629 від 10.08.1995 року, не забезпечив проведення експертної оцінки вартості майна, з метою правильного встановлення правильного розміру орендної плати, перебуваючи за місцем знаходження Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, а саме: по вул.Івана Мазепи, 11 в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, 31.03.2013 року власноручно підписав із ПП «СКД» в особі директора ОСОБА_9 додатковий договір № 426 до договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого майна) № 397, площею 687,5 кв.м., що розташоване по вул. Каштанній, 10 в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області.

Таким чином, ОСОБА_7 , порушуючи вимоги вищезазначених законів України, нормативних актів та своїх функціональних обов`язків, перебуваючи на посаді начальника Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, підписав договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого майна) № 397 від 01.04.2012 року та додаткову угоду № 426 від 31.03.2013 року до договору індивідуально визначеного (нерухомого майна) № 397 від 01.04.2012 року, заподіявши державі матеріальну шкоду на суму 1752458 грн. 28 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, вирок в частині задоволення цивільного позову скасувати та відмовити в задоволенні позову прокурора щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь Переяслав-Хмельницької міської ради 1752458 гривень 28 коп. в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог захисник послався на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що деякі докази по справі не відповідають нормам КПК України. Вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки він діяв в межах та у спосіб визначений законодавством. Вважає, що судово будівельно-технічна експертиза від 29.09.2017 року та судово-економічна експертиза від 1.11.2017 року були проведені із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, оскільки експертизи проведено без будь-якого процесуального рішення. Крім того, в матеріалах справи не міститься доказів оплати судово будівельно-технічної експертизи від 29.09.2017 року. Також зазначає, що висновок судово-економічної експертизи від 1.11.2017 року містить розрахунки збитків, які стосуються періоду, коли ОСОБА_7 вже не займав посаду начальника відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, а підписані ним договори вже вичерпали свою дію. Вважає, що жодних збитків державі ОСОБА_7 заподіяно не було. Зазначає, що рішення Господарського суду Київської області від 6.09.2017 року взагалі не повинно братися судом першої інстанції до уваги, оскільки ОСОБА_7 не був учасником вказаного провадження.

В запереченнях поданих до суду, прокурор Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , наводячи обґрунтування, просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений та його захисникв судові засідання, призначені на 12.01.2021 року, 02.03.2021 року, 06.04.2021 року, 22.06.2021 року, 20.07.2021 року, 02.11.2021 року та 16.11.2021 року не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином. Неодноразово надсилали на адресу суду клопотання про відкладення у зв`язку із перебуванням у відпустці та за станом здоров`я. Проте, матеріали справи не містять даних, які б підтверджували поважність причин неявки обвинуваченого та захисника в судові засідання.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Прокурор не заперечувала щодо розгляду справи за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Судом вжито всіх можливих заходів для забезпечення права обвинуваченого та його захисника взяти безпосередню участь у розгляді справи.

Отже, суд розцінює неодноразові неявки обвинуваченого та захисника в судові засідання без підтверджуючих документів як зловживання своїм правом на участь в судовому засіданні і намагання затягування розгляду справи, у зв`язку з чим вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_7 та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:

- висновком експерта № 11-17 від 29 вересня 2017 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, відповідно до якого ринкова вартість приміщення, розташованого по АДРЕСА_1 , на момент укладення договору, станом на 01 квітня 2012 року становить 1523733 грн. 21 коп. Технічний стан приміщення на момент проведення експертизи відноситься до ІІІ категорії непридатний до нормальної експлуатації (незадовільний). Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м, на момент укладення договору оренди, станом на 01 квітня 2012 року становить 19 грн. 20 коп. Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м. станом на 01 січня 2017 року становить 69 грн. 16 коп. Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м., станом на 01 січня 2013 року становить 65 грн. 17 коп. Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м., станом на 01 січня 2014 року становить 67 грн. 61 коп. Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м., станом на 01 січня 2015 року становить 73 грн. 15 коп. Вартість 1 кв.м. орендної плати нежитлових приміщень, загальною площею 863,5 кв.м., станом на 01 січня 2016 року становить 79 грн. 80 коп.(т.2, а.с.2-26);

- висновком експерта № 0111/17-1 від 01 листопада 2017 року (т.2, а.с.27-38) за результатами проведення судово-економічної експертизи, відповідно до якого внаслідок заниження вартості орендованої площі відповідно до Договору № 397 оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна, що є комунальною власністю територіальної громади м.Переяслав-Хмельницького від 01 квітня 2012 року, укладеним між відділом освіти Переяслав-Хмельницької міської ради та ПП «СКД» ОСОБА_9 площі 687,5 кв.м., нанесення збитків державному бюджету України документально та нормативно підтверджується в загальній сумі 2481696 грн. 67 коп., в тому числі щорічно: за 2012 рік в сумі 101098 грн. 44 коп.; за 2013 рік в сумі 455195 грн. 06 коп.; за 2014 рік в сумі 490327 грн. 56 коп.; за 2015 рік в сумі 511620 грн. 56 коп.; за 2016 рік в сумі 557935 грн. 00 коп.; за 2017 рік в сумі 365520 грн. 05 коп. Внаслідок заниження вартості орендованої площі відповідно до Договору № 397 оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна, що є комунальною власністю територіальної громади м.Переяслав-Хмельницького від 01 квітня 2012 року, укладеним між відділом освіти Переяслав-Хмельницької міської ради та ПП «СКД» ОСОБА_9 площі 687,5 кв.м., сума збитків, нанесених державному бюджету України за період: з 01 квітня 2012 року по 20 квітня 2016 року складає 1752458 грн. 28 коп.; з 20 квітня 2016 року по 01 жовтня 2017 року складає 729238 грн. 39 коп.

- копією рішення Виконавчого комітету Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області № 82-04 від 29 лютого 2012 року «Про продовження договору з ПП «СКД» щодо оренди нерухомого майна на новий строк», яким саме відділу освіти було доручено забезпечити укладання договору (т.2, а.с.39);

- копією договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна, що є комунальною власністю територіальної громади міста Переяслава-Хмельницького № 397 від 01 квітня 2012 року (т.2, а.с.40-44);

- копією рішення Виконавчого комітету Переяслав-Хмельницькому міської ради Київської області № 87-06 від 26 березня 2013 року «Про продовження договору з ПП «СКД» щодо оренди нерухомого майна на новий строк», яким саме відділу освіти було доручено забезпечити укладання договору (т.2, а.с.45);

- копією додаткової угоди № 426 до договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна, що є комунальною власністю територіальної громади міста Переяслава-Хмельницького № 397 від 31 березня 2013 року (т.2, а.с.46);

- копією Положення про відділ освіти Переяслав-Хмельницької міської ради, затвердженим рішенням Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області від 23 березня 2007 року рішенням Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області № 06-39-VI від 25 квітня 2013 року, відповідно до яких саме начальник відділу забезпечує виконання покладених на відділ завдань (т.2, а.с.47-61);

- рішенням Господарського суду Київської області від 06 вересня 2017 року у справі № 911/1868/17 за позовом прокурора до Відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради, Переяслав-Хмельницької міської ради, виконавчого комітету Переяслав-Хмельницької міської ради, ПП «СКД» про визнання недійсним рішення, договору оренди та зобов`язання повернути приміщення, яке набрало законної сили ( т.2 а.с. 211-218). Даним рішенням було визнано недійсним договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна, що є комунальною власністю територіальної громади міста Переяслава-Хмельницького № 397 від 01 квітня 2012 року та, зокрема, і додаткову угоду № 426 до договору оренди індивідуально визначеного (нерухомого) майна від 31 березня 2013 року. Рішенням встановлено, що орендна плата, зазначена в оспорюваних договорі та угоді, не відповідає вимогам постанови КМ України від 04.10.1995 № 786 «Про Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу», оскільки визначена без урахування належним чином визначеної вартості об`єкту оренди; незалежна оцінка приміщення, яке знаходиться на балансі відділу освіти, не проводилася.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка пояснила суду, що працює у відділі освіти із 2013 року. Вона готувала проект додаткової угоди про продовження договору оренди. Угоду готувала вона на підставі рішення сесії міської ради, перевіряв відділ комунального майна, він же і надавав шаблон. Деталей угоди вона не пам`ятає. Не пам`ятає, чи була оцінка майна.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що працює директором ПП «СКД». Не пам`ятає, з якого часу підприємство почало працювати по вул.Каштанній. Договір оренди підписували ніби у міській раді, готувала його також міська рада. Він особисто не пам`ятає, чи підписував договір оренди по Каштанній. Підписувала міська рада, відділ освіти. Оцінка майна при підписанні договору не проводилася. Перший договір був підписаний на три роки, потім продовжували його. Міська рада їм не пропонувала провести оцінку майна. Підвальне приміщення по ОСОБА_13 не використовувалося. Там було бомбосховище. Договором ніби займалася дружина, мабуть вона і підписувала договір.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що працює начальником Відділу комунального господарства Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області. З 2007 року по 2012 рік приміщення по АДРЕСА_1 перебувало в оренді. В 2012 році ОСОБА_12 звернувся до міської ради із проханням продовжити договір оренди із ПП «СКД». Міська рада розглянула і надала дозвіл відділу освіти укласти договір. Відповідно до методики була умова не проводити оцінку майна. База остання плата В законі були зміни про оцінку при продовженні договору, але він продовжував на тих же умовах. Проводити оцінку було недоцільно, бо індексували. І по практиці після оцінки, ціна була б менша. Договір готував відділ освіти. Вона погоджувала, затверджував заступник міського голови. Вони реєструють вже підписаний договір. Орендну плату визначав відділ освіти. Оцінка майна проводилася у 2007 році. Істотні умови вона передивляється, але не завжди із-за браку часу.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка пояснила суду, що у 2012 році ПП «СКД» підписувало договір оренди приміщення по вул.Каштанній. Вона писала заяву про надання дозволу на оренду. Договір також підписувала вона. Чи підписував ОСОБА_15 , вона не пам`ятає. Їх не зобов`язували оцінювати майно. Договір був укладений на 2 роки 11 місяців з моменту підписання. Продовжували договір так само. Підвальне приміщення по вул.Каштанній не використовувалося.

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила суду, що працює у відділі освіти із 2014 року. Коли ОСОБА_7 був начальником, вона не працювала. У 2015 році вона продовжувала договір. Сесія міської ради прийняла рішення, тоді була підписана додаткова угода. Методика розрахунку та ж сама. Вона тільки індексувала орендну плату.

- показаннями свідків Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які пояснили суду, що працювали в ПП «СКД», яке певний час орендувало приміщення по АДРЕСА_1 . Орендували не все приміщення, підвальне приміщення підприємством не використовувалося, там було бомбосховище.

- показаннями експерта ОСОБА_26 , який пояснив суду, що на підставі постанови прокурора проводив оціночно-будівельну експертизу нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 . Назву експертизи «будівельно-технічна» у висновку зазначив помилково, він проводив оціночно-будівельну експертизу, використовував при цьому відповідні принципи та методики, та надав відповіді на поставлені прокурором в постанові питання. Також додав, що оціночно-будівельна та будівельно-технічна експертизи завжди «переплітаються».

Судом першої інстанції також досліджені надані стороною захисту документи: акт ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Переяслав-Хмельницької міської ради за період з 01.02.2010, 2011, 2012 роки та завершений звітний період 2013; лист начальника відділу освіти № 540/01-28 від 26.09.2017; рішення Переяслав-Хмельницької міської ради від 14.06.2011 №Про затвердження Положення про юридичний відділ», саме Положення та надав їм належну оцінку.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, а тому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було надано не вірну оцінку доказам по справі, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи. Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження та докази в їх сукупності, визнав їх достатніми та допустимими та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказанаго кримінального правопорушення, належним чином мотивувавши своє рішення.

Посилання в апеляційній скарзі захисника, на те, що судову будівельно-технічну експертизу № 11-17 було проведено без будь-яких правових підстав, по іншому напрямку у межах однієї галузі знань, поза межами наданих експерту повноважень, оскільки постановою прокурора було призначено проведення оціночно-будівельної експертизи, а проведено було будівельно-технічну експертизу на переконання колегії суддів є безпідставним.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції належним чином дослідив та наддав оцінку зазначеній експертизі, та вірно зазначив, що з постанови прокурора від 08.06.2017 року вбачається, що ним в даному кримінальному провадженні призначено оціночно-будівельну експертизу, на вирішення якої поставлено питання щодо ринкової вартості орендованого приміщення на день укладення договору оренди 01.04.2012 року, технічного стану даного приміщення та вартості орендної плати нежитлового приміщення на момент укладення договору оренди та станом на 1 січня 2013, 2014, 2015, 2016 років і на момент проведення експертизи. З самого висновку експерта № 11-17 від 29.09.2017 року вбачається, що це висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи. Разом з тим, як підстава проведення вказана постанова прокурора від 08.06. 2017 року про призначення оціночно-будівельної експертизи; в процесі проведення експертизи досліджувалися питання, зазначенні в даній постанові, та були надані відповіді на дані питання; дослідження проводилося на підставі законодавства щодо оренди державного та комунального майна, методики оцінки об`єктів оренди; в ході проведення дослідження експертом використовувалися принципи оцінки майна та положення і методологія оцінки.

Окрім того, слід зазначити, що в судовому засіданні в суді першої інтсанції, експерт ОСОБА_26 пояснив суду, що назва експертизи «будівельно-технічна» у висновку була ним зазначена помилково, він проводив оціночно-будівельну експертизу, використовуючи при цьому відповідні принципи та методики, та надав відповіді на поставлені прокурором в постанові питання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказана експертиза проведена у передбачений законом спосіб, на підставі відповідної постанови прокурора та в межах зазначених ним питань, на підставі відповідного законодавства щодо оренди державного та комунального майна та методики оцінки об`єктів оренди, експерт попереджався про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причини від виконання покладених на нього обов`язків, допущена помилка в назві експертизи внаслідок людського фактору. Тому підстав визнавати її недопустимим доказом не вбачається.

Крім того, посилання захисника щодо недопустимості висновку судово-економічної експертизи № 0111/17-1 від 01.11.2017 року, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки суд дійшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання висновку судової будівельно-технічної експертизи № 11-17 від 29.09.2017 року недопустимим доказом, підстав вважати недопустимим доказом висновок судово-економічної експертизи № 0111/17-1 від 01.11.2017 року, з врахуванням обгрунтування такої недопустимості захисником в апеляційній скарзі, немає.

Посилання захисника на те, що рішення Господарського суду Київської області від 6.09.2017 року не повинно братися судом першої інстанції до уваги, на переконання колегії суддів є неспроможним, оскільки зазначене рішення у своїй сукупності із наведеним вище доказами свідчить про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасуванню вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом обґрунтовано визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставини, що обтяжує покарання, особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, і дійшов до обгрунтованого висновку призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції статті з позбавленням права обіймати певні посади на певний строк без сплати штрафу. Зокрема суд врахував, що відповідно до ст.12 КК України, злочин, вчинений ОСОБА_7 , є злочином середньої тяжкості, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується, було вчинене ним 1 квітня 2012 року та 31 березня 2013 року. Обвинувачений ОСОБА_7 не ухилявся від досудового слідства та суду та не вчиняв нових злочинів. Із такими висновками погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент надходження даного кримінального провадження до суду вже закінчилися строки притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Виходячи з положень КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у ст.49 КПК підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст.74, ст.49 КК може звільнити від нього засудженого.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 5 ст.74 КК особу також може бути звільнено від покарання за вироком суду з підстав, передбачених ст.49 цього кодексу.

Таким чином, звільнення від покарання з наведеної підстави застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України, зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за неналежною обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у скоєнні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 КК України. Така правова позиція викладена й у Постанові Верховного Суду від 12 листопада 2019 року у справі №566/554/16-к.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 не клопотав перед судом про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття провадження у справі, вину не визнав та просив виправдати.

Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи позицію ОСОБА_7 , обвинувальним вироком призначив обвинуваченому відповідне покарання та звільнив від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника щодо необхідності скасування вироку в частині задоволення цивільного позову, на думку колегії суддів є необгрунтованим, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор в інтересах держави в особі Переяслав-Хмельницької міської ради звернувся в межах даного кримінального провадження до суду із цивільним позовом і просив стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави коштів в сумі 1752458 грн. 28 коп., обґрунтовуючи свій позов тим, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 завдана шкода інтересам держави у вищезазначеному розмірі, яка на даний час не відшкодована. Розмір шкоди підтверджено висновком судово-економічної експертизи № 0111/17-1 від 01.11.2017 року.

Оскільки суд дійшов висновку, що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , мало місце та містить склад кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, цивільний позов підлягає до задоволення.

Отже, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 17 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя