"23" листопада 2021 р.

Справа № 323/665/17

Провадження № 1-кп/333/112/21

ОКРЕМА ДУМКА

У провадженні Комунарського районного суду м. Запоріжжя перебувало кримінальне провадження №12016080310000505 від 27.04.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03 серпня 2021 року клопотання захисників обвинувачених адвокатів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження задоволено. Кримінальне провадження №12016080310000505 від 27 квітня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України частині обвинувачення ОСОБА_1 , за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_1

22 листопада 2021 року колегією суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_7 , суддів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 по вказаному кримінальному провадженню ухвалено вирок, яким:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_2 від кримінального покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_3 від кримінального покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_4 від кримінального покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України.

Цивільний позов Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області 1 124 441, 99 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

На підставіст. 375 КПК України вважаю за необхідне викласти окрему думку щодо ухваленого вироку.

Частиною 2 ст. 19 КУ встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слід зауважити, що ст. 214 КПК не містить вимоги про дотримання при внесенні відомостей до ЄРДР правил підслідності і вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне органу.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України.

27 квітня 2016 року старшим слідчим СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області капітаном поліції ОСОБА_10 до ЄРДР за №1201608031000050 були внесені відомості за ч. 3 ст. 191 КК України, та постановою в.о. начальника СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у вказаному кримінальному провадженні створено слідчу групу у складі слідчих СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

У подальшому, 12 серпня 2016 року прокурором прокуратури Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області до ЄРДР за №42016081350000019 внесені відомості за ч. 5 ст. 191 КК України.

Частиною 5 ст. 191 КК України, передбачено відповідальність за дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

У п. 4 примітці до ст. 185 КК України передбачено, що у статтях 185-187 та 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

На підставі ч. 5 ст. 216 КПК України детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366- 1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов. Зокрема до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро віднесено розслідування злочинів, у яких розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Отже, враховуючи, що у вищезазначеному кримінальному провадженні сума збитків становила понад п`ятисот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину, фігурантами справи є особи, які на момент вчинення інкримінованого правопорушення обіймали посади в органі місцевого самоврядування, а саме Комишуваській селищній раді Оріхівського району Запорізької області, то наведене, на мою думку, дає підстави стверджувати, що вказане кримінальне провадження, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, з урахуванням суб`єктного складу та суми збитків, з моменту його внесення до ЄРДР відноситься до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування - без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата - забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат - гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

Так, оскільки відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України до ЄРДР були внесені прокурором, то відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України, він зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Проте всупереч приписам процесуального закону органи прокуратури доручили здійснення досудового розслідування СВ Оріхівського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, яких було покладено в основу обвинувачення.

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що постановою прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури від 14 вересня 2016 року матеріали кримінальних проваджень за № 1201608031000505 від 27 квітня 2016 року та матеріали кримінального провадження за № 42016080310000019 від 12 серпня 2016 року об`єднані у одне провадження за № 12016080310000505 та постановою прокурора Прокуратури Запорізької області від 31 жовтня 2016 року досудове розслідування вказаного кримінального провадження доручено Слідчому управлінню Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Частиною 9 ст. 216 КПК України передбачено, що якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Згідно із ч. 5 ст. 36 КПК України, генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Згідно із висновком об`єднаної палати, викладеним у постанові № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20) від 24 травня 2021 року постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, що здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Вирішуючи питання допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, вважаю наступне.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В рішенні від 21.04.2011 по справі №42310/04 "Нечипорук і Йонкало проти України" ЄСПЛ визначив, що докази, отриманні в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Згідно із вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому числі шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Підслідність досудового розслідування у кримінальних провадженнях визначається виключно положеннями ст. 216 КПК України.

Так, у постанові Великої палати ВС від 13 листопада 2019 року (справа № 1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що підслідність кримінального провадження №12016080310000505 від 27.04.2016 року за ч. 5 ст. 191 КК України була визначена із порушенням вимог ст. 216 КПК України, що є порушенням передбаченого ч. 1 ст. 9 КПК України принципу законності, враховуючи, що слідчі Головного управління Національної поліції в Запорізькій області діяли поза межами наданих кримінальним процесуальним законом повноважень, тому, відповідно до вимог ст.87 КПК України, вважаю отримані у рамках кримінального провадження за ч. 5 ст. 191 КПК України докази є недопустимими.

Згідно принципу визначення меж судового розгляду, визначеному в ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість.

Безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази та давши їм належну оцінку, керуючисьст. 94 КПК України, яка вимагає, щоб суд оцінював докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, в їх сукупності - з точки зору достатності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, вважаю, що в рамках даного кримінального провадження, із врахуванням вимог ч. 1 ст. 89КПК України, стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя ОСОБА_7