Окрема думка

судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.

справа № 490/4465/18(провадження № 14-30 цс 21)

14 вересня 2021 року

м. Київ

Велика Палата Верхового Суду розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», Міністерства інфраструктури України, третя особа - Державна служба України з безпеки на транспорті, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційними скаргами Міністерства інфраструктури України, Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року і постановою від 14 вересня 2021 року касаційні скарги частково задовольнила, скасувала рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2018 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року, а провадження у справі закрила.

Водночас з рішенням Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.

1. Закриваючи провадження у справі Велика Палата Верховного Суду обґрунтувала свою позицію тим, що основними повноваженнями центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, щодо портової діяльності є: 1) формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері портової діяльності; 2) визначення пріоритетів розвитку портової діяльності; 3) забезпечення нормативно-правового регулювання у сфері портової діяльності; 4) управління об`єктами портової інфраструктури державної власності; 5) формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері навігаційно-гідрографічного забезпечення судноплавства, торговельного мореплавства; 6) призначення капітанів морських портів; 7) розроблення Стратегії розвитку морських портів України на основі планів розвитку морських портів; 8) здійснення інших визначених законами повноважень.

2. Статтею 14 Закону України «Про морські порти України» визначено, що організація судноплавства в акваторії морського порту здійснюється на основі розподілу функцій забезпечення безпеки мореплавства та нагляду (контролю) за безпекою мореплавства.

3. Нагляд за мореплавством у морському порту здійснюється капітаном морського порту, який очолює службу капітана морського порту.

4. Повноваження, порядок призначення та інші питання щодо функціонування капітана морського порту, служби капітана морського порту визначаються Кодексом торговельного мореплавства України (далі - КТМ України).

5. Капітан морського порту та служба капітана морського порту діють на підставі положення, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту.

6. За змістом статті 79 КТМ України розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.

7. Розпорядження капітана морського порту може бути скасовано центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, або адміністративним судом у порядку, встановленому законодавством.

8. За порушення законодавства і правил щодо безпеки мореплавства та порядку в морському порту капітан морського порту має право накладати адміністративні стягнення відповідно до закону.

9. Вказані правові норми кореспондуються із приписами Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190 (далі - Положення № 190).

10. З аналізу наведених у КТМ України та Положенні № 190 функцій та повноважень капітана морського порту вбачається що він в основному здійснює наглядові, контрольні та дозвільні функції, а отже, можна однозначно стверджувати, що капітан морського порту є посадовою особою, адже виконує організаційно-розпорядчі функції (зокрема, керує службою капітана морського порту, тобто певним колективом працівників, розглядає справи про адміністративні правопорушення і накладає адміністративні стягнення тощо).

11. Стосовно порядку призначення капітана морського порту та припинення його повноважень вирішальними є приписи статті 77 КТМ України, відповідно до яких капітан морського порту призначається і звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті.

12. Відповідно до абзацу другого пункту 1.1 розділу І Положення № 190 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) капітан морського порту очолює службу капітана морського порту, яка входить до складу Морської адміністрації України.

13. Згідно з приписами пунктів 1, 2 розділу І Положення № 190 (в редакції, яка діє з 14 травня 2019 року) капітан морського порту призначається на посаду та звільняється з посади відповідно до Закону України «Про державну службу». Капітан морського порту підпорядковується Голові Морської адміністрації.

14. Капітан морського порту під час здійснення своїх повноважень керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства інфраструктури України, іншими нормативно-правовими актами, наказами Морської адміністрації та цим Положенням.

15. Капітан морського порту та працівники Служби є державними службовцями.

16. Водночас відповідно до пунктів 1, 2 Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095 (далі - Положення № 1095), Державна служба морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).

17. Морська адміністрація у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

18. Згідно з пунктами 4, 7 Положення № 1095 Морська адміністрація відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, готує подання Міністра інфраструктури України щодо призначення та звільнення капітанів морських портів.

19. Морська адміністрація здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

20. Аналіз наведених правових норм показав, що Морська адміністрація як центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, наділена повноваженнями ініціювати призначення та звільнення капітанів морських портів.

21. Однак відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство інфраструктури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 року № 460 (далі - Положення № 460), Міністерство інфраструктури України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

22. Згідно з пунктами 3, 13 Положення № 460 основними завданнями Міністерства інфраструктури України є, зокрема, забезпечення формування та реалізація державної політики у сферах автомобільного, залізничного, морського та річкового транспорту, надання послуг поштового зв`язку; забезпечення формування та реалізації державної політики: з питань безпеки на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному, морському та річковому транспорті; з питань державного нагляду (контролю) за безпекою на автомобільному транспорті загального користування, міському електричному, залізничному, морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).

23. Міністерство інфраструктури України є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства.

24. Проаналізувавши вищенаведені приписи законодавства та прийнятих відповідно до них нормативних актів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з 11 вересня 2018 року після утворення Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації) згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095 розмежовано функції між ДП «Адміністрація морських портів» та Морською адміністрацією, капітан порту перебуває у підпорядкуванні Морської адміністрації, призначається на посаду і звільняється з посади Міністерством інфраструктури України за поданням Морської адміністрації.

25. З 14 травня 2019 року у зв`язку з набранням чинності наказом Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2019 року № 266 «Про затвердження Змін до Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту» капітан порту набув статусу державного службовця і є керівником служби капітана морського порту, яка входить до складу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морської адміністрації). Визначено, що прийняття на службу та звільнення зі служби відбувається за правилами Закону України «Про державну службу». Однак вимоги щодо підпорядкування капітана морського порту Голові Морської адміністрації змін не зазнали, як і не змінились зміст та природа його посадових обов`язків, що свідчить про характер його трудової діяльності як державного службовця ще до набуття цього статусу.

26. Крім того, згідно з підпунктом 1 частини першої статті 4 Закону України «Про морські порти України» функціонування та розвиток морських портів здійснюються, зокрема, за принципом об`єднання інтересів та діяльності держави в особі служби капітана морського порту, адміністрації морських портів України, інших державних підприємств, що забезпечують функціонування морського порту, та суб`єктів господарювання, що провадять свою діяльність у морському порту. Це положення закону підкреслює правову природу трудової функції капітана морського порту, яка є не просто роботою, а державною службою.

27. За змістом статті 14 Закону України «Про морські порти України», статей 75, 78, 79 КТМ України, Положення № 190, капітаном морського порту здійснюється державний нагляд за безпекою мореплавства у морському порту, на підходах до нього та в суміжних акваторіях. У зв`язку з виконанням своїх функцій капітан морського порту може, зокрема, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення за порушення законодавства і правил щодо безпеки мореплавства та порядку в морському порту, приймати розпорядження з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.

28. Таким чином, капітан морського порту, забезпечуючи функції держави, є суб`єктом публічної служби у правовідносинах, що випливають із безпеки мореплавства у морському порту, на підходах до нього та в суміжних акваторіях, ці повноваження реалізуються на підставі законів України та у визначених випадках, зокрема, шляхом прийняття адміністративних актів. Капітан морського порту є суб`єктом з компетенцією спеціального характеру як представник адміністративної влади, юридичні наслідки від його діянь переважно у формі адміністративних (індивідуальних) актів справляють вплив на суб`єктів приватного права, що не перебувають зі службовими особами в службово-правових відносинах.

29. Отож принаймні тільки за окресленими властивостями, які характеризують правовий статус капітана морського порту, його повноваження, призначення, функції та завдання, слід визнати, що особа, яка обіймає посаду капітана морського порту, повинна підпадати під визначення особи, яка здійснює публічну службу. У разі виникнення до та після 14 травня 2019 року спору за участю такої особи з приводу прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби на такі спори поширюється юрисдикція адміністративних судів.

30. На час виникнення спірних правовідносин, як згадано вище, посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби. Запровадження нового регулювання, за яким посада капітана морського порту відноситься до державної служби, вказує на те, що змінився статус капітана морського порту, але не змінився обсяг його прав та обов`язків, сфера його діяльності, це не означає, що капітан морського порту до цього не виконував функцій публічної особи, якою є робота, сфера (коло) його діяльності, унормований обсяг прав та обов`язків, що визначають його компетенцію у зв`язку з обійманням цієї посади.

31. При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

32. Підсумовуючи наведене Велика Палата Верховного Суду визнала, на спори з приводу проходження особою служби на посаді капітана морського порту, які виникли у період до 14 травня 2019 року, коли посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби, а сама діяльність капітана морського порту - до державної служби, але вже мала характер публічної служби, поширюється юрисдикція адміністративних судів.

33. Проте в пункті 1 постанови від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» Пленум Верховного Суду України дійшов висновку, що організаційно-розпорядчими обов`язками (наявність яких є характерним для поняття «посадова особа») є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

34. Відповідно до частини третьої статті 65 Господарського кодексу України (далі - ГК України) для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

35. Частина перша статті 89 ГК України теж вказує на те, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

36. А тому, нормативне означення посадової особи підприємства змістовно за нормативним приписом пов`язано з управлінськими функціями, можливостями владного впливу на діяльність суб`єкта господарювання у цілому, або ж на окремі сфери повноважень.

37. Розгляд та вирішення питання про службові повноваження для визначення статусу посадової особи передбачає встановлення у правовому статусі особи прав, шляхом прийняття відповідних рішень, здійснювати владний вплив на діяльність осіб (виконувати адміністративно-господарські функції) або ввірених йому об`єктів (виконувати організаційно-розпорядчі функції).

38. За цією ознакою керівники окремих структурних підрозділів теж можуть бути віднесені до інших органів управління підприємства.

39. Однак, поруч із субстантивною ознакою, наведені норми вказують на необхідність додержання формальної ознаки посадової особи - відповідне визначення особи як посадової у статуті чи інших установчих документах, шляхом прямого номінування як «посадова особа» або ж визначення управлінських повноважень згідно з вищевикладеним.

40. Таким чином, вирішення питання про статус посадової особи у аспекті спірних правовідносин передбачає дослідження установчих документів та документів, які регламентують безпосереднє виконання обов`язків за посадою, на предмет прямого закріплення або надання у порядку делегування, у статусі за посадою, службових повноважень щодо здійснення будь-якого виду управління у діяльності відповідного суб`єкта, шляхом можливості прийняття владних (обов`язкових) рішень для інших осіб в межах виконання своїх посадових обов`язків.

41. 07 травня 2015 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» (далі - Закон № 289-VIII). Зазначеним Законом частину першу статті 41 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) доповнено пунктом 5, яким установлено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця шляхом припинення повноважень посадової особи, забезпечивши можливість розірвання трудового договору без наведення у розпорядчих документах власника або уповноваженого ним органу та трудовій книжці працівника причин, які викликали необхідність припинення повноважень посадової особи.

42. Відповідні зміни були також внесені до статті 99 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відтепер повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені. Однак, незважаючи на спробу шляхом прийняття Закону № 289-VIII знайти одностайне вирішення проблеми звільнення керівника підприємства за рішенням власника, залишається чимало проблем при застосуванні цієї норми як підстави припинення трудового договору.

43. Здійснивши системний аналіз норм Закону № 289-VIII, яким було внесено відповідні зміни, та порівнявши його з ідеєю законодавця, яка закладалася при доповненні новою нормою частини першої статті 41 КЗпП України, слід дійти висновку, що запровадження можливості припинення повноважень посадової особи тісно пов`язане з можливістю реалізації корпоративних прав учасника (засновника) господарської організації.

44. Стаття 167 ГК України визначає корпоративні права як це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

45. Пункт 1 частини другої 2 статті 55 ГК України визначає господарські організації як юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

46. Термін «посадові особи» в контексту норм ГК України вживається в значенні керівників суб`єктів господарювання. Поняття «посадові особи» в контексті у КЗпП України прямо не закріплене. Водночас є спірним застосування поняття «посадові особи», яке міститься в Законі України «Про державну службу».

47. Тому згадану додаткову підставу припинення трудового договору доцільно застосовувати саме до посадових осіб господарських організацій, які призначаються та, відповідно, оформлюють трудові відносини з товариством на підставі рішення засновників (учасників) такої організації.

48. З рештою працівників трудовий договір укладає саме керівник та видає наказ про їх прийняття на роботу, тому звільнено їх може бути на підставі рішення органу, який прийняв їх на роботу в порядку та з урахуванням гарантій, які передбачені законодавством про працю.

49. Отже, коло суб`єктів трудових правовідносин, до яких може застосовувати додаткова підстава звільнення, передбачена пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України, слід обмежити посадовими особами господарських організацій, які призначаються та, відповідно, оформлюють трудові відносини з товариством на підставі рішення засновників.

50. Припинення трудового договору з посадовою особою на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України залежить від суб`єктивної волі власника. У трудових відносинах з посадовими особами підприємств, установ та організацій, що перебувають у державній власності, власником виступає держава, яка не може бути обмежена у реалізації власних корпоративних прав.

51. Таким чином варто вважати, що положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України можуть застосовуватись до господарських організацій як приватного права, так і належних державі чи територіальній громаді.

52. Під час розгляду спору щодо розірвання трудового договору (контракту) за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України матиме значення не лише наявність підстав для припинення повноважень (звільнення) посадової особи, а також дотримання органом управління (загальними зборами, наглядовою радою) передбаченої цивільним законодавством та установчими документами юридичної особи процедури ухвалення рішення про таке припинення.

53. Велика Палата Верховного Суду вже звертала на це увагу, приймаючи постанову від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) та, зокрема, обґрунтовано вказувала, що для визначення юрисдикції суду для розгляду ініційованого звільненим з посади керівником юридичної особи (її виконавчого органу) спору з цією юридичною особою, її власником (органом, уповноваженим здійснювати від імені власника управління такою особою) про законність звільнення цього керівника (припинення його повноважень або усунення від посади) слід враховувати таке.

54. За правилами цивільного судочинства треба розглядати спори, в яких позивач оскаржує законність розірвання з ним трудового договору з підстав, передбачених КЗпП України, крім такого розірвання за пунктом 5 частини першої статті 41 цього Кодексу (припинення повноважень за частиною третьою статті 99 ЦК України).

55. До юрисдикції господарського суду належать спори, в яких позивач, повноваження якого як керівника юридичної особи (її виконавчого органу) припинені за частиною третьою статті 99 ЦК України, пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України, оскаржує законність дій органу управління юридичної особи (загальних зборів, наглядової ради) з такого припинення повноважень (звільнення). До 28 березня 2014 року, коли відповідно до підпункту 1 пункту 3 Закону України від 10 жовтня 2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правового регулювання діяльності юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» набрала чинності нова редакція пункту 4 частини першої статті 12 ГПК України, юрисдикція господарського суду поширювалася на вищевказані спори за участю господарських товариств, а з 28 березня 2014 року - за участю будь-яких юридичних осіб.

56. Аналізуючи чинне нормативно-правове регулювання на момент існування спірних правовідносин щодо статусу капітана морського порту слід звернути увагу на те, що відповідно до статуту ДП «Адміністрація морських портів України» (у редакції від 02 квітня 2018 року № 149) (надалі - Статут) предметом діяльності Підприємства є забезпечення умов функціонування служб капітанів морських портів з метою виконання капітанами морських портів і очолюваними ними службами капітанів морських портів державного нагляду за безпекою мореплавства у морських портах, на підходах до них та в суміжних акваторіях в межах зон нагляду, на які поширюються повноваження капітанів морських портів щодо здійснення ними державного нагляду за безпекою мореплавства, інших повноважень і функцій, покладених на них законодавством України, в тому числі, видачі посвідчень особи моряка та кваліфікаційних документів, передбачених статтею 51 Кодексу мореплавства України; реєстрації суден у Державному судновому реєстрі України, Судновій книзі України і видача суднових документів (п. 2.2 Статуту).

57. Згідно з пунктом 7.9. Статуту, капітан морського порту прямо не визначений серед посадових осіб Підприємства. Водночас статут передбачає, що керівники відокремлених структурних підрозділів є посадовими особами.

58. Відповідно до абзацу 2 пункту 1.1 Положення № 190 капітан морського порту очолює службу капітана морського порту, яка входить до складу адміністрації морських портів України.

59. Як вже зазначалося Великою Палатою Верховного Суду, згідно зі статтею 77 КТМ України капітан морського порту призначається на посаду і звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті. Капітан морського порту підпорядковується керівнику центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті.

60. Капітан морського порту призначається на посаду і звільняється з посади Міністерством інфраструктури України за поданням Укртрансбезпеки. Капітан морського порту підпорядковується Голові Укртрансбезпеки (абзац 1 пункту 1.2 Положення № 190), а відповідно до пункту 9.1 Статуту уповноважений орган управління ДП «Адміністрація морських портів України» (яким є Міністерство інфраструктури України) відповідно до покладених на нього завдань, серед іншого, за поданням голови підприємства призначає та звільняє капітанів морських портів.

61. У процесі реалізації цього завдання, капітан морського порту виконує низку функцій (Розділ ІІ Положення № 190) та реалізує права (Розділ ІІІ Положення № 190), які свідчать про владний адміністративно-господарський та організаційно-розпорядчий характер повноважень (як у частині реалізації державної політики у дорученій йому сфері, з правом видання розпоряджень з питань, що належать до його компетенції, обов`язкових для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту (п. 1.7 Положення № 190), так і здійснення керівництва працівниками підпорядкованої служби капітана морського порту і затвердження їх посадових інструкцій).

62. Таким чином, капітан морського порту був посадовою особою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у значенні пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.

63. Дефекти моделі організаційного забезпечення правового статусу капітанів морських портів у спірних правовідносинах, у подальшому були усуненні у новій редакції Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2019 року № 266), що підтверджує обґрунтованість віднесення капітана морського порту до посадових осіб за загальними ознаками правового режиму здійснюваної ними діяльності, незалежно від закріпленої організаційної приналежності посади.

64. Згідно з підпунктом 1.4 розділу І Положення № 190 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) на посаду капітана морського порту призначається особа з повною вищою освітою відповідного напряму підготовки, яка має диплом капітана судна валовою місткістю від 3000 тонн і більше (далі - судно) або капітана далекого плавання та стаж роботи на посаді капітана судна не менше 5 років або стаж роботи на посаді капітана судна не менше 3 років та 2 роки на посаді заступника капітана морського порту.

65. Капітан морського порту видає розпорядження в межах своєї компетенції, веде листування з використанням бланків капітана порту. Розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов`язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.

66. З 14 травня 2019 року у зв`язку з набранням чинності наказом Міністерства інфраструктури України від 18 квітня 2019 року № 266 «Про затвердження Змін до Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту» капітан порту набув статусу державного службовця і є керівником служби капітана морського порту, яка входить до складу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація). Визначено, що прийняття на службу та звільнення зі служби відбувається за правилами Закону України «Про державну службу».

67. Згідно із приписами пунктів 1, 2 розділу І Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту (в редакції, яка діє з 14 травня 2019 року) капітан морського порту призначається на посаду та звільняється з посади відповідно до Закону України «Про державну службу». Капітан морського порту підпорядковується Голові Морської адміністрації.

68. Капітан морського порту під час здійснення своїх повноважень керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства інфраструктури України, іншими нормативно-правовими актами, наказами Морської адміністрації та цим Положенням.

69. Капітан морського порту та працівники Служби є державними службовцями.

70. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

71. Тож юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори за участю капітана морського порту з приводу його прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, що виникли після 14 травня 2019 року.

72. На час виникнення спірних правовідносин, як згадано вище, посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби. Запровадження нового регулювання, за яким посада капітана морського порту відноситься до державної служби, вказує на те, що було усунуто дефекти моделі організаційного забезпечення правового статусу цієї посади, змінився статус капітана морського порту.

73. У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» (від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).

74. Згідно зі статтю 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

75. Підставу припинення трудового договору за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України доцільно застосовувати саме до посадових осіб господарських організацій, які призначаються та, відповідно, оформлюють трудові відносини з товариством на підставі рішення засновників (такі спори мають вирішуватися судами господарської юрисдикції), проте виснує, що спірні відносини, які вирішуються в цій справі є виключними, та враховуючи дефекти моделі організаційного забезпечення правового статусу капітанів морських портів у спірних правовідносинах, що виникли до 14 травня 2019 року (коли посада капітана морського порту ще не була віднесена до посад державної служби), та оскільки посада капітана морського порту Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій що положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України правомірно застосовано Міністерством інфраструктури України як підставу для звільнення позивача, який є посадовою особою.

76. Разом із тим закриття провадження у цій справі через те, що вона не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, поставить під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права заявника на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.

77. Непослідовність національного суду через неоднозначність в національному законодавстві трактування моделі організаційного забезпечення правового статусу капітанів морських портів створила перешкоди сторонам цієї справи у реалізації права на судовий захист.

78. При цьому, за пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України, підставою для розірвання договору є рішення вищого органу управління або виконавчого органу, що наділений повноваженнями з прийому/звільнення працівників. Тож припинення трудового договору з посадовою особою на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України залежить від волі власника.

79. Відповідно до приписів статті 77 КТМ України капітан морського порту призначається на посаду і звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті.

80. Таким чином, алгоритм призначення та звільнення капітана морського порту є таким: 1) спочатку центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті, вносить відповідне подання до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту; 2) на підставі вказаного подання центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, видає наказ про призначення на посаду (звільнення з посади) капітана морського порту.

81. Водночас відповідно до пунктів 1, 2 Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095, Морська адміністрація є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).

82. Морська адміністрація у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

83. Згідно з пунктами 4, 7 Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2017 року № 1095, Морська адміністрація відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, готує подання Міністра інфраструктури України щодо призначення та звільнення капітанів морських портів.

84. Морська адміністрація здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

85. Аналіз наведених правових норм вказує на те, що Морська адміністрація як центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах морського та річкового транспорту, торговельного мореплавства, судноплавства на внутрішніх водних шляхах, навігаційно-гідрографічного забезпечення мореплавства, а також у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, наділена повноваженнями щодо ініціювання призначення та звільнення капітанів морських портів.

Таким чином враховуючи викладене та з огляду на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, за відсутності встановлення правової природи спірних правовідносин, що має значення для задоволення позовних вимог, вважаю що належним рішенням Великої Палати Верховного Суду у цій справі було б задоволення касаційних скарг, скасування рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2018 року та постанови Миколаївського апеляційного суду від 12 квітня 2019 року з одночасним ухваленням нового рішення - про відмову в задоволенні позову.

Суддя В. В. Пророк

Окрема думка складена 12 листопада 2021 року.