Постанова

Іменем України

26 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 263/6791/17

провадження № 51-1102км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 04 березня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017050000000049, заобвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя цього АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України), та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Більманка Більмацького району Запорізької області, жителя цього АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від

04 березня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6років з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі настрок 2 роки.

2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

3. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла станом на

31 березня 2017 року) зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2017 року до 31 березня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

4. За цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

5. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 лютого 2021 рокуапеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 без змін.

6. Згідно з вироком ОСОБА_9 засуджено за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу та в силу цього достовірно знаючи про порядок обігу та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 16 лютого 2017 року у період часу з 11:52 до 11:56 за адресою: АДРЕСА_3 , під час проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збув «покупцю» ОСОБА_11 , який відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності даних про особу був залучений як ОСОБА_12 , за 420 грн два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,67 г та 1,71 г відповідно.

7. Крім цього, ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 27 березня 2017 року у період часу з 08:21 до 08:26 у буд. АДРЕСА_2 незаконно придбав у ОСОБА_10 поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 57,63 г, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту та у той же день в період часу з 08:26 до 08:28 на вулиці біля вищевказаного будинку під час проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно збув за 1000 грн «покупцю» ОСОБА_11 , який відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності даних про особу був залучений як ОСОБА_12 .

8. Він же, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 27 березня 2017 року в період часу з 08:21 до 08:26 за адресою: вул. Глушкова 18 с. Більманка Більмацького району Запорізької області придбав без мети збуту у ОСОБА_10 поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 69,2 г, який поклав до особистих речей та став зберігати, після чого перевозив на автомобілі «Фольксваген Бора», номерний знак НОМЕР_1 , до затримання працівниками правоохоронних органів того ж дня.

9. Також за даним вироком встановлено, що ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, 27 березня 2017 року в період часу з 08:21 до 08:26 за адресою: вул. Глушкова, 18 с. Більманка Більмацького району Запорізької області незаконно збув ОСОБА_9 за 2500 грн два поліетиленові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 57,63 г та 69,2 г.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

10. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанцій. Стверджує про порушення права обвинувачених на захист через відмову суду в задоволенні клопотань сторони захисту про витребування документів і проведення експертиз, що перешкодило їй зібрати та надати суду докази недопустимості ряду слідчих дій та письмових доказів. Також зазначає про недотримання судом апеляційної інстанції вимог статей 404, 419 КПК України, який належним чином не перевірив доводів в апеляційних скаргах сторони захисту та, залишаючи їх без задоволення, не навів у своїй ухвалі чітких аргументів на спростування цих доводів, формально погодившись з висновками суду першої інстанції.

11. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, мотивуючи тим, що суд усупереч вимогам статей 94, 370, 418, 419 КПК України, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, належним чином не перевірив наведених у ній доводів та не вказав у своїй ухвалі підстави, з яких визнав скаргу необґрунтованою. Зокрема, за твердженням захисника, без належної оцінки апеляційного суду залишилися доводи щодо наявної провокації злочину з боку правоохоронних органів, проведення негласних слідчих (розшукових) дій (даліНС(Р)Д) особами, які не були уповноваженими на проведення таких дій, без відповідних правових підстав і з порушенням норм кримінального процесуального закону та, як наслідок, недопустимість отриманих за їх результатами доказів.

12. Вказує на те, що кримінальне провадження було відкрите без законних на те підстав, за відсутності факту скоєння будь-якого кримінального правопорушення та відповідних матеріалів правоохоронних органів на підтвердження даного факту. Також захисник стверджує про порушення вимог ст. 214 КПК України через невнесення відомостей про інкриміновані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР).

13. Крім цього, захисник зазначає, що постанови прокурора про проведення НС(Р)Д не відповідають вимогам статей 251, 271 КПК України, а протоколи за результатами їх проведення складені без дотримання вимог ст. 104 цього Кодексу. Не встановлено джерело отримання коштів, використаних для оперативної закупки. Відсутні відомості про згоду ОСОБА_11 на участь у контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Судами не з`ясовано дотримання порядку розсекречення НС(Р)Д (на підставі відповідної постанови прокурора).

14. Також захисник указує на те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи щодо дотримання вимог ст. 35 КПК України при визначенні слідчих суддів, які надали дозволи на проведення НС(Р)Д, та відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів того, що дані рішення приймалися на підставі клопотання слідчого, погодженого з прокурором, як це передбачено ч. 3 ст. 246 КПК України. Крім цього, зазначає про невідкриття стороні захисту у повному обсязі доказів, які покладені в основу вироку місцевого суду.

Позиції інших учасників судового провадження

15. У засіданні суду касаційної інстанції прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг та просив їх відхилити, залишивши судові рішення стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без зміни як законні та обґрунтовані.

16. Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 касаційну скаргу адвоката

ОСОБА_7 підтримали.

17. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

18. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку прокурора, захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

19. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального тапроцесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

20. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

21. Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

22. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

23. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

24. Судові рішення попередніх інстанцій у цьому кримінальному провадженні свідчать, що суди дотримались вищевказаних вимог кримінального процесуального закону.

25. Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, за які їх засуджено вироком у цьому кримінальному провадженні, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94КПК України.

26. Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перегляд кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , належним чином перевірив доводи у них, у тому числі й щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку,які аналогічні наведеним у їхніх касаційних скаргах, та, погоджуючись із викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого ним рішення, законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, із чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України, у ній наведені підстави, з яких відхилено апеляційні скарги сторони захисту, та докладні мотиви прийнятого судом рішення.

27. Зокрема, відхиляючи доводи сторони захисту про порушення вимог ст. 214 КПК України, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на те, що підставою для початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні стало звернення свідка ОСОБА_12 до правоохоронних органів з приводу розповсюдження ОСОБА_9 наркотичної речовини, а НС(Р)Д проводилися після внесення відповідних відомостей до ЄРДР та у межах вказаного кримінального провадження №42017050000000049. На підставі аналізу витягів з ЄРДР апеляційним судом встановлено відповідність внесених до нього даних вимогам Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення щодо порядку внесення відомостей до нього, зазначено короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, та дані, якими орган досудового розслідування володів на його початковій стадії. Водночас інші відомості, невідомі під час реєстрації кримінального правопорушення, у тому числі щодо кола причетних до злочину осіб, вносилися до Реєстру після їх встановлення. При цьому усі ці відомості стосувалися факту збуту наркотичних засобів. Також судом апеляційної інстанції слушно акцентовано увагу на тому, що ОСОБА_9 був співробітником поліції та в силу своїх службових повноважень мав доступ до ЄРДР, у зв`язку з чим утаємничення відомостей стосовно прізвищ осіб, причетних до злочину, є цілком виправданим. Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду про те, що наявність в першому варіанті витягу з ЄРДР від 18 січня 2017 року лише посилання на суб`єкта злочину як працівника правоохоронного органу без зазначення його персональних даних, а в другому вже із вказівкою на конкретних осіб, а саме ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та внесення відомостей в ЄРДР про окремі епізоди злочину з незначним розривом у часі не свідчить про отримання доказів у цьому кримінальному провадженні з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

28. На спростування тверджень сторони захисту про провокацію злочинів з боку правоохоронних органів апеляційний суд правильно послався на те, що саме ОСОБА_9 запросив до себе додому ОСОБА_11 для збуту йому наркотичної речовини та, крім того, повідомив йому, що знає, де можна придбати набагато більшу кількість такої речовини за меншу суму коштів, і саме він придбав цю речовину у ОСОБА_10 для подальшої реалізації її

ОСОБА_11 . При цьому саме ОСОБА_9 за власною ініціативою встановлював час та місце передачі наркотичної речовини та суми, які повинен був сплатити ОСОБА_11 , при кожній закупці. За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що дії ОСОБА_11 та працівників поліції зводилися до пасивної поведінки, спрямованої лише на фіксацію злочинної діяльності, що виключає ознаки провокування. Жодних даних про примушування ОСОБА_11 співробітниками поліції бути покупцем наркотичного засобу у ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження не містять, дії першого носили характер виразу абстрактної готовності придбати наркотичний засіб і не були обов`язковою умовою вчинення злочину останнім, а факт їхнього попереднього знайомства саме по собі не свідчить про провокацію вчинення кримінального правопорушення.

29. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що усупереч наведеному у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 постанови та доручення прокурора і слідчого про проведення НС(Р)Д, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину за змістом відповідають вимогам статей 251, 271 КПК України, а протоколи про хід і результати процесуальних дій складені з дотриманням вимог ст. 104 КПК України, містять усі необхідні відомості, у тому числі й ті, на відсутність яких покликається захисник у своїй касаційній скарзі, та підписи уповноважених на їх складання осіб і учасників процесуальних дій.

30. Також колегія суддів касаційного суду погоджується з аргументами суду апеляційної інстанції стосовно того, що відсутність у матеріалах провадження письмового підтвердження про виділення коштів для проведення оперативної закупки в даному випадку не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки, як убачається з показань, наданих у присутності понятих самим ОСОБА_11 , який виступив як покупець, а також даних протоколів оглядів останнього та вручених йому грошових коштів, заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів, використані при оперативній закупці, було видано покупцеві саме працівниками правоохоронних органів.

31. Що стосується участі одних і тих самих понятих при проведенні всіх слідчих дій у рамках даного кримінального провадження, то положення КПК України не містять застережень щодо цього.Крім того, необхідно також враховувати, що ОСОБА_9 був співробітником поліції та в силу своїх службових повноважень мав уявлення про способи та методи розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим утаємничення відомостей стосовно НС(Р)Д, що готуються до проведення, та максимально можливе звуження кола осіб, що обізнані про розслідування правопорушень, які вчинялись ОСОБА_9 , були цілком виправданими.

32. Суд касаційної інстанції також погоджується з позицією апеляційного суду, відповідно до якої відхилення клопотань сторони захисту про витребування журналу відвідувань прокуратури Донецької області та проведення молекулярно-генетичної та криміналістичної експертиз не свідчать про порушення права ОСОБА_10 на захист, оскільки такі клопотання були розглянуті в засіданнях суду першої інстанції в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, та за результатами їх розгляду судом ухвалено мотивовані рішення.

33. Водночас інші наявні у кримінальному провадженні докази, безпосередньо досліджені та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, узгоджуються між собою та у сукупності доводять винуватість

ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено.

34. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у даному кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено. При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Ruiz Toriya v. Spaine», заява № 18390/91). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99).

35. Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 04 березня

2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3