справа № 208/8645/21

№ провадження 1-кс/208/1897/21

УХВАЛА

Іменем України

18 жовтня 2021 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу представника заявника ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 на постанову дізнавача сектору дізнання Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 15.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 12021040000000415 від 28.05.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України, -

встановив:

11.10.2021 року в провадження слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку надійшла означена скарга представника заявника ОСОБА_4 , згідно якої, суб`єкт оскарження прохає скасувати постанову дізнавача сектору дізнання Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 15.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 12021040000000415 від 28.05.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України.

Скарга вмотивована тим, що 18.01.2021 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (далі - Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бі Трейд» (далі - Дистриб`ютор) було укладено

Дистриб`юторський договір № 06/01/21-Д, строком дії з моменту його підписання і по 31.12.2021 року включно (далі - Договір). Зміст договірних правовідносин між Постачальником та Дистриб`ютором зводиться до наступного:

- пунктами 1.3, 1.5 та 2.1 Договору передбачено, що Постачальник постачає Дистриб`ютору продукти харчування, зазначені у додатках до Договору, а Дистриб`ютор здійснює продаж з доставкою вказаних продуктів харчування клієнтам, а також зобов`язується здійснити своєчасну оплату отриманого від Постачальника товару;

- пунктом 3.1 Договору передбачено, що поставка може здійснюватися на умовах EXW ФРАНКО ЗАВОД - склад Постачальника або на умовах СРТ ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (з доставкою товару) - склад Дистриб`ютора в редакції ІНКОТЕРМС 2010;

- пунктами 4.1 та 4.2 Договору передбачено, що ціни на кожну партію товару зазначаються у видаткових накладних, згідно чинного на дату відвантаження прайс-листа, а оплата за кожну отриману партію товару здійснюється Дистриб`ютором у безготівковій формі протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання товару.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 8 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). Укладений сторонами дистриб`юторський договір за своїм змістом відповідає договору поставки.

Вказаний Договір є підставою для виникнення між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Бі Трейд» господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 165, 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. 11, 202, 662, 692, 712 Цивільного кодексу України і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

В рамках вказаного Договору, наприкінці січня 2021 року фізична особа- підприємець ОСОБА_3 отримала замовлення від Товариства з обмеженою відповідальністю «Бі Трейд» на постачання товару на загальну суму 308 677, 25 грн.

25.01.2021 року товар згідно із замовленням ТОВ «Бі Трейд» був сформований у єдину партію та став готовим до відвантаження з виробничого складу ФОП ОСОБА_3 .

Того ж дня, 25.01.2021 року ФОП ОСОБА_3 оформила замовлення фізичній особі - підприємцю ОСОБА_6 на надання послуг з перевезення вантажу, яким виступав замовлений ТОВ «Бі Трейд» товар, на адресу та на користь останнього.

25.01.2021 року ФОП ОСОБА_6 надав для виконання зазначеного вище замовлення вантажний автомобіль MAN, державний номер НОМЕР_1 , із напівпричепом державний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_7 , особа якого підтверджується посвідченням водія серії НОМЕР_3 .

Навантаження товару відбувалося на виробничому складі ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 . Всього було навантажено товару на загальну масу 6, 181 тони. Водію ОСОБА_8 було надано розпорядження доставити вказаний товар на адресу складу ТОВ «Бі Трейд», а саме: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Залізнодорожня, 5.

Товари на вказану адресу для ТОВ «Бі Трейд» доставлялися багаторазово, оскільки співпраця із вказаним контрагентом тривала декілька років. Водію ОСОБА_8 , який за суміщенням виконував обов`язки експедитора, було надано наступні супроводжувальні документи на вантаж: рахунок-фактуру № МО-0000056, виписану ФОП ОСОБА_3 на ім`я ТОВ «Бі Трейд», а також видаткову накладу № МО-0000027 в одному примірнику, виписану ФОП ОСОБА_3 на ім`я ТОВ «Бі Трейд».

Оформлення лише одного примірнику видаткової накладної на товар № МО-0000027 трапилося випадково, і даний факт було виявлено лише 26.01.2021 року водієм-експедитором ОСОБА_9 після фактичного відвантаження всього товару на користь ТОВ «Бі Трейд» на їх складі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 .

Коли цей факт був виявлений, водій-експедитор ОСОБА_10 одразу засобами телефонного зв`язку повідомив свого роботодавця ФОП ОСОБА_6 про те, що виявився факт нестачі одного примірнику видаткової накладної № МО-0000027 після повного розвантаження товару на складі Дистриб`ютора.

ФОП ОСОБА_6 одразу ж засобами телефонного зв`язку повідомив працівників ФОП ОСОБА_3 про те, що виявилася проблема із оформленням факту доставки вантажу, оскільки водію-експедитору внаслідок помилки було надано лише один екземпляр видаткової накладної № МО-0000027, замість двох.

Працівники ФОП ОСОБА_3 , в свою чергу, негайно зв`язалися із ТОВ «Бі Трейд» для вирішення описаної вище ситуації. Керівник ТОВ «Бі Трейд» запевнив ФОП ОСОБА_3 в тому, що проблем із подальшим оформленням документів не виникне, обіцяв підписати видаткову накладну згодом, при наступній поставці товару. При цьому керівник ТОВ «Бі Трейд» активно переконував ФОП ОСОБА_3 у своїй порядності та доброчесності, посилаючись на тривалу співпрацю між ними та наміри її продовжувати і розширювати, наполягаючи на залишенні товару на його складі, при цьому залишивши при собі єдиний примірник видаткової накладної № МО-0000027, начебто для підтвердження походження товару. Як виявилося згодом, фактично, у вказаної особи вже на той момент виник злочинний умисел на протиправне заволодіння вказаною партією товару з метою власного збагачення. Керівник ТОВ «Бі Трейд» усвідомлював, що отримання вказаної партії товару без надання постачальнику оригіналів підписаних з його боку первинних документів, а саме видаткової накладної, створить для Постачальника неможливість документально обґрунтованого пред`явлення майнових вимог про сплату такого товару, що в свою чергу надасть можливість дистриб`ютору заволодіти товаром без його подальшої оплати.

ФОП ОСОБА_3 , внаслідок свідомого зловживання довірою з боку керівника ТОВ «Бі Трейд», було прийнято рішення про залишення відвантаженого товару на складі ТОВ «Бі Трейд» за умови подальшого підписання дистриб`ютором видаткової накладної № МО-0000027. що було обіцяно останнім. Однак, керівник ТОВ «Бі Трейд» вжив заходів для того, щоб вказаний документ не був підписаний, що відповідало змісту його умислу на протиправне заволодіння вказаним товаром.

26.01.2021 року ТОВ «Бі Трейд», в рамках Дистриб`юторського договору № 06/01/21- Д від 18.01.2021 року було отримано товар від ФОП ОСОБА_3 , зазначений у видатковій накладній № МО-0000027, на загальну суму 308 677, 25 грн.

Зловживаючи довірою постачальника, керівник ТОВ «Бі Трейд» переконав фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 залишити фактично відвантажений товар на складі дистриб`ютора, що відповідало його злочинному умислу на протиправне заволодіння вказаним товаром, без належного оформлення первинних документів, зокрема - видаткової накладної № МО-0000027, запевняючи при цьому постачальника в тому, що вказаний документ буде обов`язково підписаний при наступній поставці товару.

15.03.2021 року, з огляду на невиконання дистриб`ютором своїх грошових зобов`язань з оплати отриманого товару, а також через ухилення від підписання первинних документів за поставкою від 26.01.2021 року, ФОП ОСОБА_3 було направлено претензію № 1 на адресу ТОВ «Бі Трейд» з вимогою оплатити в тому числі отриманий товар на суму 308 677, 25 грн за видатковою накладною № МО-0000027.

Керівник ТОВ «Бі Трейд», продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на протиправне заволодіння вказаною партією товару, достовірно знаючи про відсутність у постачальника оригіналу підписаної з боку дистриб`ютора видаткової накладної № МО- 0000027, письмово відмовив саме з цих підстав у задоволенні претензії № 1 від 15.03.2021 року, чим фактично закінчив склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України, а саме - шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах.

Вина керівника ТОВ «Бі Трейд» у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується податковою накладною № 27 від 25.01.2021 року, складеною ТОВ «Бі Трейд» на суму 308 677, 25 грн, яка була зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних за № 9026425814 від 15.02.2021 року.

Тобто, керівник ТОВ «Бі Трейд», офіційно заперечуючи факт отримання спірної партії товару, одночасно із цим документально оформив та зареєстрував податковий кредит на суму вказаної партії товару згідно видаткової накладної № МО-0000027, чим фактично підтвердив заволодіння товаром на суму 308 677, 25 грн.

Скаржник зазначає, що постанова дізнавача про закриття кримінального провадження № 12021040000000415 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є протиправною, висновок щодо наявності лише цивільно-правового спору між ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «БІ ТРЕЙД» необгрунтованим, жоден із свідків, на яких вказував заявник, не був встановлений та допитаний. Зокрема, точні відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення відомі фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6 , який організовував доставку конкретної даної партії товару на адресу ТОВ «БІ ТРЕЙД».

Також свідком кримінального правопорушення є водій ОСОБА_10 , який за дорученням ФОП ОСОБА_6 безпосередньо здійснював доставку вказаної партії товару на адресу ТОВ «БІ ТРЕЙД» на вантажному автомобілі, здійснював відвантаження товару та брав участь у процесі обговорення документального оформлення товару.

Також не був допитаний жоден зі свідків з числа найманих працівників ФОП ОСОБА_3 , які безпосередньо приймали, оформлювали, обробляли та передавали вказане замовлення до виконання для ТОВ «БІ ТРЕЙД».

Недопитані працівники складу ФОП ОСОБА_3 , які здійснювали формування партії товару для ТОВ «БІ ТРЕЙД» та здійснювали завантаження автомобіля ФОП ОСОБА_6 для транспортування товару на адресу ТОВ «БІ ТРЕЙД».

До судового засідання представником заявника, адвокатом ОСОБА_4 , надана заява про розгляд скарги за його відсутності, на задоволенні скарги наполягає.

Дізнавач Кам`янського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області та прокурор Кам`янської окружної прокуратури, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явились, причини неявки не повідомили. На підставі ч. 3 ст. 306 КПК України, слідчий суддя вважає за можливе провести розгляд скарги за їх відсутності.

На підставі ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснювалось.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

В провадженні СД Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувало кримінальне провадження № 12021040000000415 від 28.05.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України.

15.09.2021 року дізнавачем ОСОБА_5 винесена постанова про закриття означеного кримінального провадження, вмотивована тим, що відносини між ФОП « ОСОБА_11 » та ТОВ «БІ ТРЕЙД» мають цивільно-правовий характер та підлягають вирішенню у Господарському суді України. Також, згідно Дистриб`ютерського договору № 06/01/21-Д від 18.01.2021 року пунктом 10.2 передбачено, що у разі неможливості вирішення суперечок шляхом переговорів, спір передається на розгляд відповідного Господарського суду України, про що поставили відповідний підпис обидві сторони вищевказаного договору.

Також дізнавач зазначає, що відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбачена ч. 1 ст. 190 КК країни, так як встановити місце знаходження майна не надалось можливим, а предмет злочину є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінальних правопорушень з матеріальним складом.

Слідчий суддя вважає, що з таким висновком дізнавача погодитись не можна. Так, висновок дізнавача про наявність виключно цивільно-правового характеру відносин між ФОП « ОСОБА_11 » та ТОВ «БІ ТРЕЙД» є помилковим, оскільки викладені заявником обставини мають ознаки кримінального правопорушення та мають бути перевірені органом досудового розслідування у порядку кримінального провадження.

Сама по собі договірна умова про звернення до суду господарської юрисдикції не означає, що одна сторона договору не може вчинити кримінальне правопорушення щодо іншої. Крім того, виникнення цивільних та/або господарських правовідносин не виключає складу кримінального правопорушення у діях сторони договору.

Також, з оскаржуваної постанови дізнавача вбачається, що ним не вчинено жодних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження предмета кримінального правопорушення та жоден із можливих свідків кримінального правопорушення не допитаний.

Переважна більшість обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, може доводитись з будь-якого джерела доказів, визначених у ч. 2 ст. 84 КПК України, у тому числі на підставі сукупності непрямих доказів.

Згідно ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В той же час, відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. «Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту» (Рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що скарга є обгрунтованою та підлягає задоволенню. Керуючись викладеним та ст. 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Скаргу представника заявника ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову дізнавача СД Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 15.09.2021 року про закриття кримінального провадження № 12021040000000415 від 28.05.2021 року за ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1