Справа № 740/2046/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/280/21 Категорія - ч. 4 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 ( режимі відео конференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 8 грудня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019270180001530, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_14 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 січня 2021 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, офіційно не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, з повною загальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на території України постійного місця проживання та реєстрації не маючого, на території України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Любашівка Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, працюючого головним інженером КП «Сільгоспенерго», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 січня 2021 року:

ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

ОСОБА_11 визнано винуватим за ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2019 року по 11 грудня 2019 року, а також з 14 квітня 2020 року по 17 квітня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Внесені в рамках кримінального провадження №12019270180001530 застави відносно засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - повернуто заставодавцям.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином відмовлено.

Процесуальні витрати в розмірі 2355 грн. 15 к. за проведення експертиз - компенсовано за рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою Ніжинського міськрайонного суду від 18 грудня 2019 року скасовано.

На підставі ст.ст.96-1,96-2 КК України застосовано до ОСОБА_10 спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави 442 000 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції були подані апеляційній скарги в яких:

- представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого та ухвалити новий вирок, яким пред`явлений до обвинувачених цивільний позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що позиція суду першої інстанції про відмову у задоволенні цивільного позову потерпілого не відповідає вимогам кримінального та цивільного процесуального законів та судовій практиці і право особи на відшкодування моральної шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення, за рахунок особи, яка завдала шкоди, є абсолютним. Зазначає, що потерпілий зазнав протиправного посягання з боку обвинувачених, а тому факт понесення ним моральних страждань є беззаперечним і внаслідок нападу потерпілий пережив емоційний стрес, що супроводжувався почуттями розгубленості та тривоги, а також страхом за своє здоров`я та матеріальне благополуччя. Апелянт вказує, що внаслідок протиправних дій з боку обвинувачених у потерпілого були вилучені всі його заощадження і він був позбавлений вільно ними користуватися, через відсутність коштів він вимушений був позичати кошти та продати свій автомобіль;

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду щодо нього та виправдати у пред`явленому обвинуваченні. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок ґрунтується на припущеннях, про що, на його думку, свідчить формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним «у невстановлений в ході судового розгляду часі та місці», і яке, на його переконання, спростовується дослідженими у судовому засіданні доказами. Апелянт вважає, що суд першої інстанції перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції коли 1 червня 2020 року в ході проведення підготовчого судового засідання відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про передачу кримінального провадження до Чернігівського апеляційного суду для визначення підсудності. Обвинувачений зазначає, що з наданого стороні захисту звукозапису судових засідань вбачається відсутність звукозапису судового засідання в ході якого допитувався потерпілий ОСОБА_7 , крім того, показання потерпілого та свідка ОСОБА_15 спростовують переконання суду про те, що автомобіль був заведений. Апелянт стверджує, що судом не було враховано його показання, що автомобіль не був заведений і його подальші дії були зумовлені захистом свого життя, а також що автомобіль знаходився у справному стані, оскільки власник ОСОБА_16 забрав його з райвідділу поліції та поїхав в смт. Любашівка, а тому висновки суду про те, що автомобіль був несправний ґрунтуються на припущеннях суду. Крім того, на підтвердження своїх показань зазначає, що згідно протоколу огляду місця події транспортний засіб «Volkswagen Touareg» мав пошкодження лобового скла та було відсутнє бокове скло і інших пошкоджень деталей чи механізмів під час огляду виявлено не було.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що обвинувачення в частині попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення та спільного прибуття з цією метою до м. Ніжин ґрунтується на припущеннях, оскільки згідно відеозапису камери відео спостереження видно обставини переслідування ОСОБА_10 свідком ОСОБА_15 та потерпілим. І на відеозаписі не зафіксовано прямування ОСОБА_10 від місця розташування автомобіля «Volkswagen Touareg» до місця розташування автомобіля потерпілого.

Апелянт також посилається на показання потерпілого та його сина ОСОБА_15 , які різняться в частині відомостей про походження грошових коштів, черговості їх переслідування обвинуваченого ОСОБА_10 , його часу перебування в автомобілі потерпілого та зазначає, що покази свідків працівників поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суперечать показам свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , щодо його дій як водія автомобіля після зупинки транспортного засобу. І на його переконання вказані протиріччя у показаннях потерпілого та свідків залишилися не з`ясованими у зв`язку з порушенням судом права сторони захисту на перехресний допит.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки показанням ОСОБА_10 , щодо обставин, які відбувалися 7 та 8 грудня 2019 року і зазначив про походження коштів вилучених у нього та підтвердив, що він, ОСОБА_11 , до обміну грошових коштів не має жодного відношення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений також зазначає, що протоколи затримання жодним чином не доводять вину обвинувачених, а лише вказують на порушення їх права на захист, в ході затримання ОСОБА_10 , останній наголошував, що у нього вилучено 470 тис. грн., однак їх не було перераховано на місці, а перерахунок відбувся лише через п`ять місяців і останній наголошував, що на аудіо записі негласної слідчої дії голос йому не належить, він знаходився в камері один і на спростування вказаних доводів ОСОБА_10 , прокурором не було надано жодних доказів. ОСОБА_11 також вважає, що протокол про проведення негласних слідчих дій було складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, з порушенням строку;

- адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, визнати обґрунтованим відвід судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_1 та призначити новий судовий розгляд в суді першої станції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що на його момент вступу у справу в суді першої інстанції було допитано свідків та потерпілого, а наявний перекладач з української мови на російську не здійснював жодного перекладу і його підзахисний ОСОБА_10 не розумів що відбувається. Після перевірки звукозапису судових засідань ним було виявлено, що перекладачам, які неодноразово замінювалися, судом не було роз`яснено їх обов`язки та права і до присяги вони не приводилися, окрім останнього перекладача на білоруську мову. У зв`язку із зазначеними обставинами апелянтом було заявлено відвід головуючому судді, який на його думку було безпідставно відхилено. Також звертає увагу, що переклад обвинувального акту його підзахисному не надавався.

Захисник також вважає, що було порушено право обвинуваченого на вільний вибір захисника, оскільки ні він, ні його родичі не укладали договір з адвокатом ОСОБА_21 , яка представляла його інтереси на досудовому слідстві.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у допиті свідка ОСОБА_22 , якій міг підтвердити показання обвинуваченого про походження та суму коштів, що були у останнього та свідка ОСОБА_23 .

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що показання обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо перебігу обставин підтверджуються, крім іншого, частково показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_15 , які різняться між собою та відеозаписами камер відео спостереження.

Вважає, що відсутні докази, які б свідчили про готування ОСОБА_10 до злочину. Також, під час досудового розслідування слідчий отримав дозвіл на доступ телекомунікаційних мереж щодо телефонних розмов обвинувачених, але прокурор не надав цього доказу і суд відмовив стороні захисту у його долученні та дослідженні.

Крім того, захисник вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.. 186 КК України, оскільки, потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив, що добровільно передав долари, крім іншого, суд у вироку, аргументуючи застосування спеціальної конфіскації зазначив, що « враховуючи заздалегідь спланований спосіб отримання обвинуваченими доступу до майна потерпілого (обман та зловживання довірою).

- захисник-адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду, визнати його підзахисного невинуватим та виправдати його у пред`явленому обвинуваченні. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає,що наявні суттєві протиріччя в показаннях свідків та потерпілого залишилися нез`ясованими у зв`язку з безпідставною відмовою суду у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення одночасного допиту свідків чим було порушено право на перехресний допит. Вважає, що всі висновки суду щодо доведеності обвинувачення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_11 обґрунтовуються однією фразою потерпілого та деяких свідків «Саша беги». При цьому, у ході судового розгляду суд не привів свідків до присяги.

Апелянт також зазначає, що потерпілий ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_10 у своїх показаннях вказують, що обвинувачений ОСОБА_11 не приймав участі як у попередніх обмінах грошових коштів, так і у обміні 8 грудня 2019 року. Протоколи впізнання обвинувачених не можуть бути допустимими доказами, оскільки потерпілий та свідок ОСОБА_15 були на місці затримання обвинувачених та спілкувалися з ними.

Щодо недопустимості в якості доказу протоколу негласної слідчої дії від 22 січня 2020 року захисник посилається на аналогічні мотиви викладені в апеляційній скарзі його підзахисного.

Захисник зазначає, що суд не взяв до уваги та не дослідив довідку аналіз, отриману слідчим згідно якої обвинувачені не мали жодних телефонних розмов майже за рік до вчинення інкримінованого їм злочину.

Крім того, захисник стверджує, що ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не прийняв рішення щодо вилучених саме у ОСОБА_11 грошових коштів.

Також вважає, що місцевим судом при ухваленні вироку було порушено норми КПК України, оскільки на момент ухвалення вироку до обвинуваченого ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід тримання під вартою, з можливістю внесення застави, а у вироку суд, не зазначивши чітко норми КПК України обрав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто допустив застосування двох запобіжних заходів.

- захисник-адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить дослідивши докази у справі скасувати вирок суду та закрити провадження у справі зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що матеріали справи містять письмові звернення щодо прохання забезпечити належний переклад особі, яка є іноземцем та не володіє українською мовою і попри прохання перекласти обвинувальний акт, в такому було відмовлено обвинуваченому судом та справу було розглянуто без забезпечення права на захист ОСОБА_10 . Вказує, що в основу вироку покладено протокол НСРД, який складено та передано прокурору з порушенням строків передбачених ч. 3 ст. 252 КПК України і який складено не уповноваженою особою, яка не була залучена у процесуальному порядку до участі в кримінальному провадженні. Також, на переконання захисника, у даному випадку фактично мав допит обвинуваченого без роз`яснення прав підозрюваного та без участі захисника та без складання відповідного протоколу.

Захисник стверджує, що з вироку суду неможливо встановити, на основі яких доказів суд дійшов висновку, що серед вилучених грошових коштів у ОСОБА_10 20 000 доларів США належать саме потерпілому, доказів на підтвердження цього під час досудового слідства та судового провадження надано не було. Також вказує, що тимчасово вилучення коштів відбулося до реєстрації кримінального провадження в реєстру досудового розслідування і не було дотримано вимог про накладення арешту.

Крім того, вважає безпідставними висновки суду щодо спеціальної конфіскації у власність держави 442000 грн., оскільки судом не зазначено на підставі яких доказів суд прийшов до висновку, що саме вказана сума грошових коштів стали предметом даного злочину, а також не вирішена доля грошових коштів, які обвинувачений ОСОБА_10 залишив у потерпілого.

Також вважає, що при винесенні вироку суд не мав повноважень обирати запобіжний захід, а міг лише змінити, оскільки запобіжний захід у виді застави існував на момент винесення вироку і затримання її підзахисного в залі суду на підставі вироку суду, що не набрав законної сили також вважає незаконним.

Суд першої інстанції встановив, що у невстановленому в ході судового розгляду часі та місці ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення, вступили в змову на вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_7 .

З цією метою 07.12.2019 року ОСОБА_10 по телефону домовився з ОСОБА_7 про проведення 08.12.2019 року в м. Ніжині обміну грошових коштів на загальну суму 20 000 доларів США.

08.12.2019 року, близько 11 год., ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою на вчинення відкритого викрадення в ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 20 000 доларів США, приїхали на автомобілі марки «Volkswagen Touareg» /д.н.з. НОМЕР_1 / до будівлі за адресою: вул. Овдіївська 9 «а» м. Ніжин.

Реалізуючи попередню домовленість та діючи зі спільним умислом на вчинення відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , згідно відведеної йому ролі, залишився за кермом заведеного автомобіля чекати ОСОБА_10 неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном потерпілого, направився в заздалегідь обумовлене з останнім місце на автомобільну стоянку до відділення «Ощадбанку» за адресою: вул. Шевченко б.11 м. Ніжин, де в автомобілі «Nissan Qashqai» /д.н.з. НОМЕР_2 / за кермом перебував ОСОБА_7 .

Сівши на переднє сидіння автомобіля «Nissan Qashqai» /д.н.з. НОМЕР_2 /, ОСОБА_10 , під приводом обміну грошей відкрито для потерпілого ОСОБА_7 заволодів його грошовими коштами в сумі 20 000 доларів США, які згідно курсу Національного банку України станом на 06.12.2019 року становили 477 400 грн.

Після чого ОСОБА_10 швидко вийшов з автомобіля та побіг до автомобіля марки «Volkswagen Touareg» /д.н.з. НОМЕР_1 /, який стояв з працюючим двигуном під керуванням ОСОБА_11 , та сів до салону з метою втечі для доведення злочину до кінця.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , усвідомлюючи викриття та переслідування потерпілим, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли на автомобілі марки «Volkswagen Touareg» /д.н.з. НОМЕР_1 /, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 477 400 грн.

Вказаними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скоїли кримінальне правопорушення, що передбачене ч.4 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги поданої в інтересах потерпілого, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, а потерпілий також підтримав подану його представником апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості обвинувачених судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_11 , який заперечив свою винуватість та пояснив, що 8 грудня 2019 року він, на прохання свого роботодавця ОСОБА_22 забрати грошові кошти, прибув до вказаного останнім місця та почав чекати. Згодом до салону на заднє сидіння сів ОСОБА_10 з криками «вбивають». Одночасно до машини підбіг чоловік із зброєю та здійснив постріл в лобове скло автомобіля, а потім в бокове скло зі сторони водія. Він, увімкнув двигун та швидко залишив місце нападу, вирушивши до відомого йому посту працівників поліції в с. Кіпті;

- обвинуваченого ОСОБА_10 , який також заперечив свою винуватість та пояснив, що після того як він сів до належного потерпілому автомобіля «Nissan Qashqai», останній одразу заблокував двері, між ними виникла словесна сварка. Коли він вийшов з автомобіля, до нього почав бігти зі зброєю невідомий чоловік і уникаючи переслідування від незнайомої особи зі зброєю та ОСОБА_7 , він побачив неподалік припаркований автомобіль та швидко сів до салону. Коли невідомий чоловік здійснив постріл в напрямку водія, останній на автомобілі швидко зрушив з місця;

- потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що 08 грудня 2019 року до його автомобіля сів ОСОБА_10 , він надав обвинуваченому 20 000 доларів США, натомість останній передав йому кошти в національній валюті, вказуючи їх загальну суму 10 000 грн. Після того як він виявив нестачу 200 грн., обвинувачений ОСОБА_10 швидко відкрив двері та вибіг з автомобіля. Він побіг слідом за обвинуваченим ОСОБА_10 , вимагаючи зупинитись та здійснюючи постріли з вогнепальної травматичної зброї в повітря. ОСОБА_10 , встиг добігти до автомобіля сірого кольору марки «Volkswagen Touareg» і сівши в салон, звернувся до водія на ім`я з вимогою негайно їхати. Він забіг наперед автомобіля й здійснив постріл в лобове скло, намагаючись змусити водія та пасажира зупинитись;

- свідка ОСОБА_15 , згідно показань якого 08 грудня 2019 року, на прохання свого батька ОСОБА_7 він здійснював візуальний контроль за автомобілем останнього де мав бути проведений обмін валюти на значну суму. До автомобіля потерпілого підійшов невідомий на той час чоловік й сів до салону, а вже через декілька хвилин він відкрив двері та швидко вибіг. Слідом за обвинуваченим вибіг потерпілий та наказував йому зупинитись, попереджаючи про здійснення пострілів, одночасно покликавши його на допомогу.

Він з батьком не встигли наздогнати обвинуваченого, якого неподалік вже чекав автомобіль, останній заскочив до його салону і викрикнув: «Саня, гоні». ОСОБА_7 забіг поперед автомобіля та здійснив постріл в лобове скло, однак обвинувачений ОСОБА_11 не зупинився, та незважаючи на подальші постріли батька в кузов транспортного засобу;

- свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , інспекторів поліції, які надали аналогічні пояснення, згідно яких, 08 грудня 2019 року під час здійснення патрулювання в напрямку с. Кіпті вони виявили автомобіль «Volkswagen Touareg», на який надійшло орієнтування, останній, не зважаючи на увімкнену сирену та вимоги через гучномовець не зупинявся та продовжував рух, його переслідування здійснювалось близько 6 км. Коли автомобіль зупинився з пасажирської сторони автомобіля вийшов ОСОБА_10 з сумкою, промовивши: « ОСОБА_24 , нужно бежать», та одразу побіг в напрямку поля, а з водійської сторони вийшов ОСОБА_11 та одразу зупинився на місці. Свідки на службовому автомобілі почали переслідувати ОСОБА_10 .

Крім цього, свідок ОСОБА_17 повідомив про можливу технічну несправність автомобіля, оскільки на його кузові були краплини наймовірніше охолоджуючої речовини, а свідок ОСОБА_18 , зазначив, що ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_11 жодних заяв про вчинення відносно них сторонніми особами злочину не повідомляли;

- свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , інспекторів поліції, згідно показань яких на узбіччі знаходився автомобіль марки «Volkswagen Touareg», який підпадав під орієнтування. За сто метрів до під`їзду ними до вказаного автомобіля з його салону в напрямку поля вибіг обвинувачений ОСОБА_11 . На вимогу поліцейських ОСОБА_11 одразу зупинився та підняв руки вгору. Під час затримання обвинувачений жодних деталізованих заяв чи скарг з приводу можливого скоєння відносно нього злочину не заявляв. Причину зупинки обвинувачений пояснив потребою сходити до туалету. Свідки підтвердили факт пошкодження лобового скла з лівої частини, а також витікання рідини з-під автомобіля;

- свідка ОСОБА_25 згідно показань якого 08 грудня 2019 року він приїхав евакуатором на виклик для перевезення автомобіля «Volkswagen Touareg», який знаходився на узбіччі дороги. Під автомобілем була калюжа з невідомою речовиною.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинувачених, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі огляду місця події від 08 грудня 2019 року та фото-таблиць, проведеного за участі потерпілого, відповідно до якого встановлено місце розташування автомобіля «Nissan Qashqai» /д.н.з. НОМЕР_2 / в момент відкритого заволодіння особою на ім`я ОСОБА_26 належними ОСОБА_7 грошовими коштами в розмірі 20 000 дол. США;

- протоколі огляду місця події від 09 грудня 2019 року та фото-таблиць, проведеного за участі потерпілого, згідно якого проведено огляд автомобіля «Nissan Qashqai» /д.н.з. НОМЕР_2 / в салоні якого 08 грудня 2019 року в ОСОБА_7 відкрито викрадено грошові кошти в розмірі 20 000 доларів США;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 грудня 2019 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 за загальними рисами обличчя впізнав обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як осіб, що 08 грудня 2019 року відкрито заволоділи належними йому 20 000 доларів США;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 13 грудня 2019 року, згідно якого, потерпілий підтвердив факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_10 під приводом обміну валюти в салоні автомобіля грошовими коштами в сумі 20 000 США, а також подальше його переслідування з застосуванням зброї та втечу на автомобілі «Volkswagen Touareg»;

- протоколі огляду місця події від 08 квітня 2020 року та фото-таблиць, проведеного за участі потерпілого, відповідно до якого встановлено місце розташування автомобіля «Volkswagen Touareg» під керуванням ОСОБА_11 , до якого в подальшому сів обвинувачений ОСОБА_10 , намагаючись уникнути переслідування потерпілого та його сина;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 04 квітня 2020 року, в ході якого свідок ОСОБА_15 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_10 сідав до салону автомобіля «Nissan Qashqai». Через деякий час він вибіг з автомобіля, а за ним і потерпілий, повідомивши про пограбування. В подальшому потерпілий здійснив декілька пострілів з пістолета в повітря. За декілька кроків до автомобіля «Volkswagen Touareg» обвинувачений крикнув «Саня гони» та швидко сів до салону. Оскільки транспортний засіб різко розпочав рух, потерпілий здійснив декілька пострілів в автомобіль;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 10 січня 2020 року в ході якого свідок ОСОБА_17 підтвердив переслідування 08 грудня 2019 року автомобіля «Volkswagen Touareg» та не виконання його водієм вимог працівників поліції щодо зупинки. Окрім того, свідок підтвердив, що після зупинки вказаного автомобіля з пасажирської сторони вискочив невідомий чоловік, крикнув «Саня беги» та перебігши через дорогу почав тікати в напрямку поля. В подальшому його було затримано;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 10 січня 2020 року в ході якого свідок ОСОБА_18 підтвердив переслідування 08 грудня 2019 року автомобіля «Volkswagen Touareg» та не виконання його водієм вимог працівників поліції щодо зупинки. Окрім того, свідок підтвердив, що після зупинки вказаного автомобіля з пасажирської сторони вискочив невідомий чоловік, крикнув - «Саня беги» та, перебігши через дорогу, почав тікати в напрямку поля. В подальшому його було затримано;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 17 січня 2020 року в ході якого свідок ОСОБА_19 підтвердив, що 08 грудня 2019 року, рухаючись на службовому автомобілі в складі екіпажу в напрямку с. Вертіївка, на узбіччі автодороги Глухів-Київ виявив автомобіль «Volkswagen Touareg», який підпадав під отримане орієнтування. В той момент коли, працівники поліції під`їхали ближче до вказаного автомобіля, з нього вибіг водій та, викинувши телефон, побіг в напрямку поля. В подальшому його було затримано;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 17 січня 2020 року в ході якого свідок ОСОБА_20 підтвердив, що 08 грудня 2019 року, рухаючись на службовому автомобілі в складі екіпажу в напрямку с. Вертіївка, на узбіччі автодороги Глухів-Київ виявив автомобіль «Volkswagen Touareg», який підпадав під орієнтування. В той момент коли, працівники поліції під`їхали ближче до вказаного автомобіля, з нього вибіг водій. В подальшому його було затримано. Останній не міг нічого пояснити, постійно розповідав різні версії;

- протоколі огляду від 03 лютого 2020 року згідно якого було оглянуто CD диск та встановлено наявність в ньому трьох фотознімків з зображеннями автомобіля марки «Volkswagen Touareg» /д.н.з. НОМЕР_1 /. До протоколу долучено фотознімки з зображеннями вказаного автомобіля з фрагментами частин тіла його пасажирів;

- протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової дії) від 22 січня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_10 перебуваючи в камері ІТТ№ 3 м. Ніжин ГУНП в Чернігівській області в розмові з співкамерником в загальних рисах підтвердив факт викрадення в співучасті з іншим обвинуваченим в потерпілого грошових коштів в розмір 20 000 доларів США;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08 грудня 2019 року, згідно яких свідок ОСОБА_15 за загальними рисами обличчя впізнав обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як осіб, що 08 грудня 2019 року відкрито заволоділи належними його батьку 20 000 доларів США;

- протоколі огляду речі від 10 грудня 2019 року відповідно до якого було оглянуто CD-диск та встановлено наявність в ньому відеозапису переслідування обвинуваченого ОСОБА_10 потерпілим та свідком ОСОБА_15 ;

- протоколі огляду речі від 31 грудня 2019 року згідно якого підтверджується проведення огляду травматичного револьверу типу «Наган» право на зберігання якого належить ОСОБА_7 ;

- протоколах затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до яких 08 грудня 2019 року, в порядку ст.208 КПК, було затримано ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Під час проведення особистого обшуку ОСОБА_10 було вилучено, зокрема, 30 206 доларів США, а також грошові кошти в гривневому еквіваленті в сумі 442 000 грн.;

- протоколі огляду речей від 08 грудня 2019 року та фото-таблиці до нього, відповідно до яких зафіксовано огляд грошових коштів в експертному пакеті №0003243 та встановлено їх загальний розмір на суму 442 000 гривень;

- протоколі огляду речей від 14 грудня 2019 року та фото-таблиці до нього відповідно до якого зафіксовано номери кожної банкноти, що були вилучені під час затримання ОСОБА_10 та встановлено їх загальну суму;

- протоколі огляду речей від 12 травня 2020 року та фото-таблиці до нього, проведеного за участі спеціаліста, відповідно до якого підтверджено відсутність серед вилучених в ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 20 000 дол. США, 10 206 дол. США та 442 000 грн підроблених купюр;

- протоколі огляду місця події від 12 грудня 2019 року та ілюстративної фото-таблиці до нього, відповідно до якого в ході огляду авто «Volkswagen Touareg» /д.н.з. НОМЕР_1 / встановлено, що транспортний засіб має ушкодження лобового скла, відсутнє бокове скло зі сторони водія та на задньому габаритному фонарі мається круглий отвір;

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

В ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження посилання апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , що місцевий суд не зазначив чіткого часу і місця у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним.

Зміст вироку суду повинен відповідати положеннями ст. 374 КПК України. Пунктом 2 ч. 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд звертає увагу, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду чітко та конкретно встановив фактичні обставини скоєного обвинуваченими злочину та в мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією зазначив місце, час, спосіб його вчинення, наслідки, форму вини і мотиви кримінального правопорушення, що знайшло належне відображення у судовому рішенні.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 щодо відмови судом першої інстанції, під час підготовчого судового засідання, у задоволенні клопотання про передачу кримінального провадження до Чернігівського апеляційного суду для визначення підсудності колегія суддів не може визнати обґрунтованими. Відповідне клопотання було адресоване саме головуючому у справі, а не відповідному апеляційному суду. Слід зазначити, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду у випадках чітко передбачених ч. 1 ст. 34 КПК України і належних доказів, які б свідчили про порушення правил підсудності у даному кримінальну провадженні суду надано не було. Крім того, у даному кримінальному провадженні, ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 21 травня 2020 року було визначено територіальну підсудність саме Прилуцькому міськрайонному суду Чернігівської області.

Твердження ОСОБА_11 про відсутність звукозапису судового засідання в ході якого було допитано потерпілого ОСОБА_7 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, згідно технічного запису судового засідання від 11 червня 2020 року, в ході якого було допитано потерпілого, вбачається наявність відповідного звукозапису.

Так само, колегія суддів визнає безпідставними доводи адвоката ОСОБА_13 щодо неприведення перекладачів, які залучалися до розгляду справи в ході судового провадження, до присяги, оскільки такі прямо спростовуються відповідними технічними записами судових засідань, якими зафіксовано встановлення особи перекладача та їх попередження про кримінальну відповідальність у відповідності до процесуальних норм.

Крім того, посилання вказаного захисника, що на момент його вступу у кримінальне провадження ним було виявлено про нерозуміння обвинуваченого ОСОБА_10 , що відбувається, у зв`язку з тим, що переклад здійснювався на російську мову, колегія суддів не може визнати такими, що відповідають дійсності з огляду на наступне.

Під час судового розгляду обвинувачений вільно спілкувався з сторонами по справі російською мовою, відповідав на запитання, які йому ставилися, в тому числі і на українській мові, та давав пояснення, не висловлював жодних зауважень чи нерозуміння здійснюваного йому перекладу, що підтверджується звукозаписами судових засідань. І як вірно зазначив суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 є громадянином Республіки Білорусь офіційно мовою якої є в т.ч. і російська, і проживаючи на території цієї країни об`єктивно зумовлює її розуміння. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 за участі захисника на стадії досудового розслідування заявив клопотання про необхідність залучення перекладача саме з української на російську мову.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, щодо невручення обвинуваченому обвинувального акту російською або білоруською мовою колегія суддів визнає такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду суду було надано відповідну розписку ОСОБА_10 про вручення йому перекладу обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Аналогічно, посилання обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про невручення перекладу оскаржуваного вироку не знайшло свого підтвердження. Як було встановлено в ході апеляційного розгляду, після надходження на електронну адресу Прилуцького міськрайонного суду від перекладача ОСОБА_27 перекладу вироку його було завірено підписом головуючого судді, скріплено печаткою суду та 26 січня 2021 року направлено на адресу Чернігівського СІЗО для вручення обвинуваченому, що підтверджується відповідними додатками.

В подальшому, згідно інформації ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», 27 січня 2021 року ОСОБА_10 було вручено переклад даного вироку.

Посилання адвоката ОСОБА_13 , що згідно пояснень його підзахисного ні він, ні його родичі не укладали договір з адвокатом ОСОБА_21 , яка представляла інтереси ОСОБА_10 під час досудового розслідування колегія суддів не може визнати обґрунтованими.

Згідно ст.50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред`явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Із системного аналізу ст.50 КПК України слідує, що для представництва інтересів захисником особи ним має бути надано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та один із видів документів, передбачених п.2 ч.1 ст.50 КПК України: або ордер, або договір із захисником, або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, що підтверджується і судовою практикою (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 752/11464/16-к).

Враховуючи вище викладене колегія суддів зазначає, що наявний в матеріалах кримінального провадження ордер адвоката ОСОБА_21 є документом, який в рівному ступені з відповідним договором посвідчують існування договірних відносин між адвокатом і його клієнтом.

Твердження сторони захисту про необґрунтовану відмову у задоволення судом клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 колегія суддів визнає безпідставними, оскільки суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, слушно послався на те, що вказані особи не обізнані щодо предмету доказування в справі і потреба в їх допиті об`єктивно відсутня.

Крім того, у суді апеляційної інстанції сторона захисту не просила допитати вказаних свідків у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 , щодо обґрунтованості його відводу судді ОСОБА_1 колегія суддів не може визнати обґрунтованими.

Статтями 75, 76 КПК України визначені обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні. Інші підстави, які викликають сумніви у неупередженість судді мають бути реальні та ґрунтуватися на законі.

Сторона захисту заявляючи клопотання про відвід головуючому судді ОСОБА_1 в суді першої інстанції вказувала лише про його можливу упередженість, не зазначаючи конкретні підстави, які можуть слугувати для такого висновку, а тому колегія суддів не знаходить підстав, які б свідчили про упередженість вказаного судді та про його відвід.

Посилання захисника ОСОБА_13 на протиріччя в показаннях свідків та потерпілого, які на його думку не були з`ясовані, колегія суддів не може визнати такими, що свідчать про необхідність скасування вироку суду, оскільки розбіжності в наданих вказаними особами поясненнях не мають принципового характеру, з огляду на обставини цієї справи і їх можна пояснити швидкістю подій, особливостями пам`яті та суб`єктивним сприйняттям цими особами обставин, які ними спостерігалися. До того ж, ними надавалися показання з приводу обставин, які вони сприймали безпосередньо, а не з чужих слів.

Колегія суддів також зауважує, що посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо не приведення свідків до присяги не відповідає дійсності та є надуманим, оскільки прямо спростовується технічними записами відповідних судових засідань.

Відносно посилання сторони захисту, що протокол НСРД складено та передано прокурору з порушенням строків, передбачених ст.. 252 КПК України колегія суддів зазначає наступне.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (частина 1 статті 86 КПК України).

При цьому КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, колегія суддів звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наведені докази отримані в результаті проведених НСРД є допустимими доказами, оскільки наведені апелянтами доводи жодним чином не свідчать про порушення фундаментального права чи свободи обвинуваченого і не викликають сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, враховуючи також, що стороною захисту зазначається про недотримання органом досудового розслідування деяких процесуальних норм, які не свідчать про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу.

Доводи апелянтів з приводу того, що негласна слідча дія щодо аудіо-, відео контролю місця, де утримувався ОСОБА_10 , була проведена з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, суд оцінює критично.

Згідно із ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Як вбачається з протоколу вказаної негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи, то така негласна слідча дія була проведена з дотриманням вимог КПК України і є допустимим доказом, оскільки будь-яких сумнівів у достовірності того, що у ній приймав участь ОСОБА_10 у суду не виникає.

Так, на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо- , відео контроль особи відносно ОСОБА_10 , постановленої за клопотанням слідчого, якою надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю за особою обвинуваченого проведено зазначену негласну слідчу (розшукову) дію на підставі доручення слідчого, за результатами якої складений відповідний протокол з додатком. Таким чином, за вищезазначених обставин, колегія суддів приймає як належні та допустимі докази відомості, отримані в результаті аудіоконтролю ОСОБА_10 та зафіксовані у протоколі про результати проведення аудіоконтролю особи, оскільки підстав для сумніву щодо достовірності вказаного доказу та визнання такого недопустимим у суду немає.

Крім того, будь-яких заяв про підробку звуко- і відеозапису від учасників судового провадження в порядку ст.359 КПК України в процесі судового розгляду не надходило.

Колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_8 щодо проведення впізнання обвинувачених з недотриманням норм КПК України, оскільки таке впізнання відбулося з дотриманням вимог ст.228 КПК України.

Потерпілий та свідок доволі в подробицях описали події, при цьому їх показання, надані як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду є логічними і послідовними. А тому підстав, ставити їх під сумнів, колегія суддів не вбачає. За умови доволі детального опису подій потерпілим та свідком ОСОБА_15 , у колегії суддів не виникає сумнівів щодо можливості у них роздивитися зовнішні ознаки чоловіків, які причетні до нападу на ОСОБА_7 та в подальшому, за цими зовнішніми ознаками упізнати їх під час процедури впізнання за фотознімками.

Відповідаючи на узагальнені доводи сторони захисту, як з боку обвинуваченого ОСОБА_10 , так і збоку обвинуваченого ОСОБА_11 , щодо заперечення попереднього знайомства обвинувачених між собою та випадкової зустрічі в м. Ніжин та здійснення саме на них нападу з боку потерпілого колегія суддів зазначає наступне.

Обвинувачений ОСОБА_10 , уникаючи переслідування потерпілого та його сина, сів до салону автомобіля під керуванням ОСОБА_11 , який був припаркований неподалік та звернувшись на ім`я до останнього, висловив вимогу негайно залишити місце, а не просив про допомогу та захист. В подальшому, автомобіль під керуванням ОСОБА_11 досить швидко рушив з місця та зупинився вже достатньо далеко за межами м. Ніжин в зв`язку з їх виявленням та переслідуванням поліцейськими на службових автомобілях.

Посилання сторони захисту, що ОСОБА_11 відразу зупинився після того, як побачив автомобіль поліції, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності. Згідно показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вони виявили автомобіль обвинувачених та здійснювали його переслідування з увімкнутими сиренами та вимагали через гучномовець зупинитися, чого ОСОБА_11 не виконав, зупинившись лише через деякий час після початку переслідування.

Крім того, колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , який після зупинки автомобіля викрикнув водію ( ОСОБА_11 ), звернувшись на ім`я, про необхідність втечі та побіг в напрямку поля, уникаючи контакту з правоохоронними органами, до яких він мав би звернутися в першу чергу в разі, якщо б на нього було дійсно здійснено напад.

Слід зазначити, що одразу після затримання обвинувачений ОСОБА_10 не повідомляв працівникам поліції про скоєння відносно нього злочину. Обвинувачений ОСОБА_11 також не заявляв детальних скарг чи заяв щодо можливого скоєння відносно нього злочину.

Доводи сторони захисту, щодо технічної справності автомобіля, яким керував ОСОБА_11 колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки свідки, в суді першої інстанції, відповідно до аудіо запису судового засідання, ствердно та прямо вказували на витікання технічної речовини з під автомобіля «Volkswagen Touareg», що на переконання колегія суддів і свідчить про причину зупинки автомобіля. Факт, що в подальшому власник автомобіля забрав його та вирушив на ньому не спростовує викладених висновків, оскільки колегія суддів не виключає усунення на місці можливих несправностей автомобіля.

Не відображення технічного стану автомобіля в протоколі його огляду, не може свідчити про його перебування у справному стані з врахуванням вищевказаних обставин. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що технічний стан транспортного засобу у даній категорії кримінальних правопорушень не є предметом доказування і не підлягав перевірці правоохоронними органами.

Твердження апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , щодо відсутності доказів про належність вилучених у ОСОБА_10 20000 доларів США саме потерпілому, колегія суддів не може визнати обґрунтованими, враховуючи наявність в матеріалах провадження письмової розписки та враховуючи поведінку ОСОБА_7 після викрадення грошових коштів.

Так само, колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 , що фактичне вилучення коштів у ОСОБА_10 відбулося до реєстрації кримінального провадження в реєстрі досудових розслідувань, оскільки ч. 5 ст. 237 КПК України передбачено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. В ході проведеного огляду місця події правоохоронними органами було вилучено лише речі, які мали значення для кримінального провадження та їх було визнано речовими доказами.

Також, слід зазначити, що ст. 214 КПК України передбачено, що у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події. І враховуючи, що вилучення коштів відбулося в ході огляду місця події та з огляду на перебіг досліджуваних подій, проведення даної слідчої дії навіть до моменту внесення до ЄРДР не суперечить чинному законодавству.

Посилання сторони захисту, що в ході затримання ОСОБА_10 , останній наголошував, що у нього вилучено 470 тис. грн., однак їх не було перераховано на місці, а перерахунок було здійснено лише через п`ять місяців, колегія суддів не може взяти до уваги.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_10 , вилучені у останнього грошові кошти, в присутності понятих, були поміщені до спец пакетів. І того ж дня, згідно протоколу огляду речей та фото-таблиці до нього, в присутності понятих, зафіксовано огляд грошових коштів в експертному пакеті №0003243 та встановлено їх загальний розмір на суму 442 000 грн.

Вирішуючи питання належності, вилучених у ОСОБА_10 , грошових коштів колегія суддів виходить з наступних обставин.

Згідно запису затримання обвинувачений ОСОБА_10 взагалі не повідомляв про скоєння відносно нього будь-якого нападу та вказував, що виявлені в нього кошти йому належать особисто.

Поряд з цим, доводи останнього, що вилучені у нього кошти належать ОСОБА_22 колегія суддів не може визнати такими, що відповідають дійсності, враховуючи, що останній не звертався з клопотаннями про необхідність повернення йому грошових коштів та не заявляв своє право власності на них.

Твердження апелянтів, що місцевим судом при ухваленні вироку було порушено норми КПК України, оскільки у вироку суд, не зазначивши чітко норми КПК України обрав запобіжний захід відносно обвинуваченого у вигляді тримання під вартою, тобто, допустив застосування двох запобіжних заходів не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, вони були предметом ретельної перевірки, як в рамках даного апеляційного провадження, так і в межах іншого провадження, як суду першої так і апеляційної інстанції.

Посилання сторони захисту на відсутність попередньої змови між обвинуваченими у скоєнні грабежу в зв`язку з відсутністю телефонних з`єднань номерів мобільних телефонів, на переконання судової колегії жодним чином не спростовує вище наведені висновки,

Аналізуючи вищенаведені обставини колегія суддів приходить до переконання, що розгляд кримінального провадження судом проведено в повному об`ємі, з`ясовано ретельно всі обставини, що мають істотне значення для прийняття судового рішення.

У відповідності до вимог ст.8 ч.2 та ст. 9 ч. 5 КПК України, принцип Верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Смирнов проти України» від 15 липня 2010 року та у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що досліджені, судом першої інстанції докази, з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення доведено, як подію кримінального правопорушення саме в тому об`ємі, яке інкримінується обвинуваченим, так і те, що зазначений злочин вчинено саме ними.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що інша оцінка судом наведених у вироку доказів, порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційних скаргах, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Доводи, викладені в апеляційних скаргах щодо неправильної оцінки доказів судом у вироку, є безпідставними, оскільки вони полягають у довільному, тенденційному трактуванні апелянтом показань свідків та обставин, які не відповідають їх дійсному змісту, в той час як фактично ці показання узгоджуються між собою та доказами у справі і підтверджують винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в пред`явленому обвинуваченні. Доводи апеляційних скарг сторони захисту полягають у переоцінці окремих доказів, з наданням їм однобічної оцінки, ігноруючи при цьому їх дійсний зміст та решту доказів у їх сукупності.

Доводи сторони захисту, про відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.. 186 КК України, оскільки, потерпілий ОСОБА_7 добровільно передав грошові кошти обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів визнає необгрнутованими.

Виходячи з положень статті 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Як встановлено в судовому засіданні, потерпілий добровільно не передавав долари США ОСОБА_10 , що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично обвинувачений використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. То ж обман потерпілого, у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, яке було вилучено у присутності потерпілого.

Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а їх дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченим, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_10 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_10 покарання в межах встановленої санкцією інкримінованої статті.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_11 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого. Прийняв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_11 покарання в межах встановленої санкцією інкримінованої статті.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений обвинуваченим розмір покарання є достатнім і необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особам обвинувачених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання щодо цивільного позову заявленого потерпілим ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо необхідності відмови в його задоволенні в цій частині.

Відповідно ст. 1177 ЦК шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ.

При вирішені позовів про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Оскільки в даному провадженні було встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 здійснюючи обмін грошових коштів, усвідомлював порушення закону, однак незаконний обмін здійснював на власний ризик та керувався особистими корисливими мотивами. Тобто, одним з головних факторів, які сприяли вчиненню обвинуваченими злочину, була саме незаконна діяльність потерпілого, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди.

Щодо доводів сторони захисту відносно безпідставного застосування спеціальної конфіскації у власність держави 442 000 грн. вилучених у ОСОБА_10 , то колегія суддів не може визнати їх обґрунтованими враховуючи наступне.

Згідно п.4 ч.1 ст.962 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи вище викладені в ухвалі висновки ОСОБА_10 одразу після затримання працівниками поліції підтверджував належність йому всіх виявлених та вилучених в нього грошових коштів. Крім того, в ході судового розгляду ОСОБА_10 вказував, що грошові кошти в розмірі 442 000 грн. йому не належать і він мав зобов`язання їх лише обміняти, тим самим беззаперечно підтвердивши використання їх при зустрічі з потерпілим.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що враховуючи заздалегідь спланований спосіб отримання обвинуваченими доступу до майна потерпілого, ОСОБА_10 для посилення впевненості ОСОБА_7 в начебто реальності намірів здійснення обміну і використовував грошові кошти саме як засіб для полегшення вчинення об`єктивної сторони злочину.

Твердження сторони захисту, що при ухваленні оскаржуваного вироку не було вирішено питання про повернення грошових коштів вилучених у обвинуваченого ОСОБА_11 колегія суддів не може визнати обґрунтованими.

Згідно матеріалів кримінального провадження вказані грошові кошти вилучені у ОСОБА_11 , були виявлені у гаманці і його доля, як речового доказу, була вирішена судом при постановленні вироку.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Повний текст ухвали оголосити о 16 год. 5 жовтня 2021 року.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4