Номер провадження: 11-кп/813/372/21

Номер справи місцевого суду: 946/271/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 20 жовтня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Багате Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017160360000642від 28.12.2017року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2020 року, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК, у зв`язку з передачею його на поруки колективу ТОВ «ТОРРЕН», за умови, що ОСОБА_7 протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку. Кримінальне провадження №12017160360000642 від 28.12.2017 року відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України закрито.

Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 13.12.2019 р., залишений без змін до виконання ухвали, та застосовано спеціальну конфіскацію щодо вилучених в ході проведеного огляду території за адресою: АДРЕСА_2 , яка має наступні географічні координати: 45.340416, 28.871201; 45.342075, 28.871083; 45.342215, 28.872819; 45.340401, речей, обладнання, що використовувалось для виготовлення (змішування) пального, та залишків ПММ (етиловий спирт, присадка-ароматизатор, низькооктановий бензин А-76).

В силу ч. 2 ст. 962 КК України застосовано спеціальну конфіскацію з ОСОБА_7 грошової суми, що відповідає вартості незаконно виготовленого пального у кількості 5 000 літрів, які ОСОБА_7 збув невстановленій особі, у розмірі 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) грн.

Залишити без змін арешт, накладений ухвалами слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 13.12.2019 р., на рідину з характерним запахом спирту у кількості 13 899 літрів, вилучену в ході огляду за адресою: АДРЕСА_3 , та речовини (низькооктановий бензин марки А-76) у кількості 64 м. куб. та речовини (присадка-ароматизатор) у кількості 16,3 м. куб., вилучені в ході огляду резервуарів, де здійснюється зберігання низькооктанового бензину марки А-76 та присадки-ароматизатору за адресою: АДРЕСА_4 .

Відповідно до оскаржуваної ухвали ОСОБА_7 , у період травня червня 2019 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій кримінально протиправний план, з метою здійснення незаконної діяльності з виготовлення пального, на території за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить йому на праві приватної власності, облаштував приміщення для подальшого незаконного виготовлення та зберігання незаконного виготовленої продукції.

З цією метою ОСОБА_7 , у невстановлених осіб, приблизно у кінці травня 2019 року, точний час та дату не вдалося можливим встановити, придбав обладнання та матеріали необхідні для виготовлення пального, а саме: металеві ємності горизонтального типу, з`єднувальні патрубки, полімерні (гумові) шланги, насоси, крани перекриття трубопроводу, суміш кисневмісних сполук (оксигенатів), а саме етилового та метилового спиртів (спирт), нафтопродукт, що відноситься до виду «легкі дистиляти» (низькооктановий бензин А-76) та суміш кисневмісних сполук (оксигенатів) та ароматичних вуглеводів нафтових вуглеводнів фракцій (присадка-ароматизатор), які він розмістив і змонтував за допомогою невстановлених осіб у заздалегідь пристосованому приміщенні за вищевказаною адресою.

Таким чином, ОСОБА_7 з метою реалізації кримінально протиправного плату у червні 2019 року (точний час та дата не встановлені), пристосував відповідне приміщення для виготовлення пального шляхом облаштування у ньому відповідного обладнання та розміщення матеріалів для незаконного виготовлення пального.

У подальшому, у період часу з червня 2019 року по кінець липня 2019 року, точний час та дату не вдалося можливим встановити, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного виготовлення пального шляхом змішування суміші кисневмісних сполук (оксигенатів) та ароматичних вуглеводів нафтових вуглеводнів фракцій (присадка-ароматизатор), суміші кисневмісних сполук (оксигенатів), а саме етилового та метилового спиртів (спирт) та нафтопродукту, що відноситься до виду «легкі дистиляти» (низькооктановий бензин А-76) з використанням відповідного обладнання та устаткування, у порушення вимог п/п. 215.3.4, п. 215.3 ст. 215 Податкового кодексу України, ст.ст. 2, 3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», без реєстрації суб`єктом господарювання та отримання ліцензії на право виробництва пального, незаконно виготовив пальне у загальній кількості 6 556 літрів, отримавши рідину, яка належить до нафтопродуктів, що не відповідає нормам та стандартам, встановленим в Україні та відноситься до виду «легкі дистиляти».

Крім того, реалізуючи свій кримінально протиправний план, направлений на збут незаконно виготовленого пального, за вищевказаних обставин, не будучи зареєстрованим як суб`єкт господарювання, не маючи ліцензії на оптову та/або роздрібну торгівлю підакцизними товарами, ОСОБА_7 вирішив збути незаконно виготовлене пальне.

З цією метою, у кінці липня 2019 року (точні дату та час не встановлено) ОСОБА_7 з приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, без отримання дозвільних документів (ліцензій) на зберігання та збут підакцизних товарів, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, з метою отримання прибутку, у порушення вимог п/п. 212.3.4. п. 212.3 ст. 212, п/п. 215.3.4, п. 215.3 ст. 215 Податкового кодексу України, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», п. 9 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою КМУ від 20.12.1997 № 1442, шляхом відвантаження в автоцистерну, збув невстановленій особі незаконного виготовлене пальне у кількості 5 000 літрів по ціні 17 грн. за 1 літр, за що отримав 85 000 грн.

Також, продовжуючи реалізацію свого кримінально протиправного плану, ОСОБА_7 , у період з кінця липня 2019 року (точні дату та час не встановлено) по 06 серпня 2019 року, з корисливих мотивів, умисно, у порушення вимог п/п. 215.3.4, п. 215.3 ст. 215 Податкового кодексу України, ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», п. 45 Порядку електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового, затвердженого постановою КМУ від 24.04.2019 № 408, без отримання дозвільних документів (ліцензій) на зберігання та реалізацію пального, а також не маючі права на здійснення такої діяльності, діючи з прямим умислом, у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно зберігав з метою подальшого збуту незаконно виготовлене пальне, за вищевказаних обставин, у кількості 1 556 літрів.

Своїми діями ОСОБА_7 за сукупністю вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 204 КК, а саме незаконне виготовлення пального, та ч. 1 ст. 204 КК, а саме незаконне зберігання з метою збуту незаконно виготовленого пального та збут незаконно виготовленого пального.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 вперше вчинив одним діянням кілька нетяжких злочинів, які не є корупційними правопорушеннями, щиро розкаявся в їх вчиненні, колектив ТОВ «ТОРРЕН» звернувся до суду з клопотання про передачу йому на поруки обвинуваченого ОСОБА_7 , а останній, у свою чергу, зобов`язався виправдати довіру колективу, не ухилятися від заходів виховного характеру, не порушувати громадського порядку і не вчиняти інших правопорушень, та дав суду свою згоду на закриття кримінального провадження відносно нього з нереабілітуючих підстав.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погоджуючись з ухвалою суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу в якій зазначає, що ухвала суду незаконна та необґрунтована, висновки суду викладені в судовому рішенні, містять суперечності та не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції без мотивування підстав застосував спеціальну конфіскацію до майна та речей які були вилучені при огляді та на які ухвалою слідчого судді було накладено арешт, при цьому майно вилучене в ході проведення огляду не підлягає спеціальній конфіскації, оскільки не одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За результатами розгляду апеляційної скарги обвинувачений просить ухвалу суду про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки та закриття провадження скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі, прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 зазначив, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як встановив суд першої інстанції та як вбачається з матеріалів кримінального провадження і змісту ухвали, ОСОБА_7 обвинувачено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 204 та ч. 1 ст. 204 КК України, тобто у вчиненні двох злочинів.

Відповідно до положень ст. 33 КК України, якщо особою вчинено два або більше передбачених різними статтями КК злочинів, за жоден з яких її не було засуджено, вчинене визнається сукупністю злочинів.

Сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною. Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК України. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК. Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) України.

З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку про наявність у інкримінованих ОСОБА_7 діяннях ознак саме ідеальної сукупності злочинів та про можливість звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 4 7 КК України, оскільки вирішуючи питання про те чи має місце у цьому провадженні вчинення кримінального правопорушення вперше, суд не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні в різний час двох окремих кримінальних правопорушень, що становить реальну сукупність злочинів.

Судом було допущено неправильне тлумачення положень ст. 47 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурор просить скасувати з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.

На вищезазначену апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 подані заперечення відповідно до яких, просить апеляційну скаргу прокурора в частині скасування ухвали суду з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність залишити без задоволення, в частині призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції задовольнити.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Обвинувачений ОСОБА_7 та його адвокат ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційної скарги захисника заперечував.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; виступ обвинуваченого його захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ,ст. 204 КК України, як незаконне виготовлення пального, та незаконне зберігання з метою збуту незаконно виготовленого пального та збут незаконно виготовленого пального, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який послідовно, в повному обсязі визнав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Висновки суду про задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 та трудового колективу про звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.ч.1, 2 ст. 204 КК України у зв`язку з передачею на поруки трудового колективу ТОВ «ТОРРЕН» та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , є обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

У відповідності до вимог ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст.47 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Відповідно до змісту ст.ст.12, 47 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.ч.1, 2 ст.204 КК України, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , є злочинами нетяжкими та не належать до корупційних злочинів.

Згідно ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, та апеляційний суд вважає їх неприйнятними з наступних підстав.

Положення ст.47КК України та роз`яснення, викладені в постанові ПленумуВерховного СудуУкраїни №12від 23.12.2005«Про практикузастосування судамиУкраїни законодавствапро звільненняособи відкримінальної відповідальності» регулюють умови і підстави звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею особи на поруки.

Суд першої інстанції вірно визнав наявність зазначених обставин щодо ОСОБА_7 при застосуванні норм ст.47 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту ухвали ОСОБА_7 обвинувачувався, що суд першої інстанції і встановив, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, тобто у вчиненні двох злочинів.

Згідно з п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» згідно зі статтями 45 - 48, частиною першою статті 97 КК однією з умов передбачених ними різновидів звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину відповідного ступеня тяжкості вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи незняту судимість за попередній, у тому числі і необережний злочин, звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цих статей не можна. Водночас не може бути перепоною для звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статей 45 - 48, частини першої статті 97 КК вчинення одним діянням кількох злочинів відповідного ступеня тяжкості.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 з метою реалізації кримінально протиправного єдиного умислу щодо вчинення незаконного виготовлення пального, незаконного його зберігання з метою збуту та його збуту, з метою збагачення, вчинив у тому ж самому місці фактично одне триваюче у часі діяння, однак його дії містять ознаки сукупності кримінальних правопорушень, передбачених декількома частинами статті 204 КК, а саме і ч. 1, і ч. 2. Тобто з висунутого обвинувачення та з встановлених судом обставин випливає, що процес виготовлення пального у загальній кількості 6 556 літрів був тривалим у часі з червня по кінець липня 2019 року та відбувався в одному місці поступово, і потребував підготовки відповідних приміщення, ємностей та обладнання, їх облаштування, придбання необхідних компонентів, до складу яких також входять підакцизні товари, у тому числі пальне, а саме етиловий та метиловий спирти та нафтопродукт, що відноситься до виду «легкі дистиляти» (низькооктановий бензин А-76), змішування цих компонентів, при цьому у цих же часових межах та в тому ж місці відбувається і їх незаконне зберігання з метою збуту у подальшому після їх змішування. У зв`язку цим ОСОБА_7 одночасно, паралельно та поступово в одних і тих же часових межах, в одному і тому ж місці здійснював незаконне зберігання з метою збуту підакцизних товарів (у тому числі пального), а саме етилового та метилового спиртів, нафтопродукту, що відноситься до виду «легкі дистиляти» (низькооктановий бензин А-76), виготовлення шляхом змішування вказаних підакцизних товарів, у тому числі пального у виді низькооктанового бензину А-76, та інших компонентів однієї частини отриманого внаслідок змішування пального, здійснюючи при цьому в тому ж місці зберігання іншої. Саме тому, а також з урахуванням єдиного умислу та плану (мети), про що зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 своїми невідокремленими діями вчинив єдине триваюче у часі діяння, яке містить ознаки відразу двох нетяжких злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 204 КК України.

Отже з викладеного випливає, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкі злочини за ч. 1 та ч. 2 ст.204 КК при ідеальній сукупності, оскільки він одночасно вчинив в одному місці одне триваюче у часі діяння щодо незаконного виготовлення пального та одночасного його зберігання з метою збуту, а також збут. При цьому він вчинив не відокремлені одні від одних дії, а одні триваючи у часі дії, направлені на підшукання засобів та створення умов як для незаконного виготовлення пального (а перед цим передували діяння щодо придбання та зберігання компонентів, у тому числі підакцизних товарів та низькооктанового пального), так і для одночасного його зберігання з метою збуту, а також і подальший збут його частини, а після цього і зберігання з метою збуту решти частини.

Апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції, зазначає, що у випадку ідеальної сукупності двох і більше злочинів невеликої тяжкості дії особи не утворюють повторності злочинів, особа вчиняє одне діяння, яке кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості, тому немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст.47 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині застосування спеціальної конфіскації до майна вилученого в ході проведення огляду, а саме, речей обладнання, що використовувалось для виготовлення та змішування пального та залишків паливно-мастильних матеріалів, то апеляційний суд вважає їх неприйнятними з огляду на наступне.

Так, згідно ст.96-1КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159 - 1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209- 1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212 - 1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364 - 1, 365-2 цього Кодексу.

2. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі: 1) обвинувального вироку суду; 2) ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) ухвали суду про застосування примусових заходів медичного характеру; 4) ухвали суду про застосування примусових заходів виховного характеру.

3. У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;2) ухвали суду, постановленої в порядку частини дев`ятої статті 100 Кримінального процесуального кодексу України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Згідно ч. 9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно ізстаттями 171-174 цього Кодексу. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

З ухвали суду вбачається, що речові докази, які були вилученні в ході проведення огляду та на які ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 13.12.2019 р. (а.п. 106 109), був накладений арешт, зокрема обладнання, що використовувалось для виготовлення (змішування) пального, та залишки ПММ (етиловий спирт, присадка-ароматизатор, низькооктановий бензин А-76), що перелічені у вказаній ухвалі були пристосовані та використані як засоби вчинення кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає що суд правомірно застосував спеціальну конфіскацію до речей та обладнання що використовувались для виготовлення (змішування) пального, тобто були пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та залишки ПММ (етиловий спирт, присадка-ароматизатор, низькооктановий бензин А-76), одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення. При цьому, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорювались та не заперечувались.

Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення щодо речових доказів застосував спеціальну конфіскацію до майна за допомогою якого було вчинено кримінальне правопорушення, тобто застосував закон, який підлягав застосуванню.

Як зазначено в ст.8КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

Апеляційний суд вважає, що в цьому випадку застосування спеціальної конфіскації не становитиме непропорційного втручання в право особи на мирне володіння майном, гарантованого ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, з матеріалів справи і апеляційних скарг не вбачається.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , і прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2020 року, про звільнення ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України, у зв`язку з передачею його на поруки колективу ТОВ «ТОРРЕН», та закриття кримінального провадження №12017160360000642 від 28.12.2017 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4