ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 634/310/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11кп/818/2931/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2

Категорія: ст.366 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого АТ «ДПЗКУ» ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що від нього надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та потерпілого на виправдувальний вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 14 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 14 07 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку смт Сахновщина Харківської області, з середньою-технічною освітою, вдови, до 2016 року працюючої начальником виробничо-технічної лабораторії філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», пенсіонерки, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні, передбаченому ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що ОСОБА_7 вчинила вищезазначене кримінальне правопорушення.

Вищевказаним вирокомвстановлено,що ОСОБА_7 наказом №1/2-к від 01 02 2011 року призначена на посаду начальника виробничо-технічної лабораторії філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», що розташований за адресою: Харківська область, Сахновщинський район, смт Сахновщина, вул.17 Вересня, 70.

Зі своїми правами та обов`язками, зазначеними у посадовій інструкції, ОСОБА_7 ознайомлена 23 02 2011 року. Згідно до якої обіймала посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, була службовою особою.

Перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_7 10 09 2012 року, знаходячись за місцем розташування філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», для переоформлення з власності поклажодавця ФОП « ОСОБА_10 », у якого згідно форми № 36, затвердженої наказом Міністерства аграрної політики України № 228 від 15 06 2004 року «Про затвердження Технічного регламенту зернового складу» на той час перебувало насіння соняшника у загальній кількості 13 300 кг., у власність поклажодавця ТОВ «Актив-Агро» 323 000 кг. насіння соняшника, з прямим умислом, завідомо усвідомлюючи неправдивий характер відомостей склала картку аналізу зерна без номеру за формою № 47, затвердженої вищевказаним наказом № 228, в яку умисно внесла недостовірні відомості щодо його аналізу та встановлення якості, при цьому її дії щодо внесення недостовірних відомостей підтверджуються відсутністю відповідних записів про взяття проб зерна у журналі реєстрації лабораторних аналізів від 10 09 2012 року за формою ЗХС 49, затвердженої вказаним наказом № 228.

У подальшому філією ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» видано складську квитанцію № 277286 від 10 09 2012 року, що підтверджує факт вказаного переоформлення насіння ТОВ «Актив-Агро», в яку ОСОБА_7 умисно внесено недостовірні відомості із картки аналізу зерна про результати нібито проведених лабораторних аналізів переоформленого неіснуючого на елеваторі насіння, що засвідчила своїм підписом.

Дослідженням руху насіння соняшнику та його переміщення у розрізі поклажодавців згідно облікових документів встановлено, що насіння соняшника у кількості 150 000 кг. та 845 000 кг. на загальну кількість 995000 кг., яке зберігається знеособлено, було переоформлено із власності ТОВ «Актив-Агро» у власність підприємства з іноземними інвестиціями «Сєрна» згідно складських квитанцій № 277347 від 13 09 2012 року та № 277348 від 13 09 2012 року. Згідно облікових даних форми № 36 та первинних бухгалтерських документів встановлено, що відвантаження зерна по поклажодавцю підприємства з іноземними інвестиціями «Сєрна» проведено у січні-лютому 2013 року та у березні 2014 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 30 11 2012 року та 12 12 2012 року, перебуваючи на робочому місці за місцем розташування філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» для переоформлення з власності поклажодавця ТОВ «Транс Бізнес Лайн», у якого на той час у залишку перебувало лише 52795 кг. насіння соняшника згідно форми № 36, затвердженої наказом № 228, у власність поклажодавця ПрАТ «Креатив» 500000 кг. та 300000 кг. відповідно насіння соняшника, з прямим умислом, завідомо усвідомлюючи неправдивий характер відомостей склала картки аналізу зерна без номеру за формою № 47, затвердженою наказом № 228, в які умисно внесла недостовірні відомості щодо його аналізу та встановлення якості, при цьому її дії щодо внесення недостовірних відомостей підтверджуються відсутністю відповідних записів про взяття проб зерна у журналі реєстрації лабораторних аналізів за 30 11 2012 року та 12 12 2012 року за формою ЗХС 49, затвердженою наказом № 228.

У подальшому філією ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» видано складські квитанції № 649380 від 30.11.2012 року та № 649430 від 12.12.2012 року, що підтверджує факт вказаного переоформлення насіння ТОВ «Транс Бізнес Лайн», в які ОСОБА_7 умисно внесено недостовірні відомості із картки аналізу зерна про результати нібито проведених лабораторних аналізів переоформленого неіснуючого на елеваторі насіння, що засвідчила своїм підписом.

Дослідженням руху зерна та переміщення зерна у розрізі поклажодавців встановлено, що насіння соняшника у кількості 500000 кг. та 300000 кг. на загальну кількість 800000 кг., яке зберігається знеособлено, згідно облікових документів було відвантажено поклажодавцем ПрАТ «Креатив» у період січень-квітень 2013 року, про що свідчить відмітка «Погашено» на складських квитанціях, в які ОСОБА_7 умисно внесено недостовірні відомості із картки аналізу зерна про результати нібито проведених лабораторних аналізів переоформленого неіснуючого на елеваторі насіння, що засвідчила своїм підписом.

Відповідно до довідки від 04 03 2016 року позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», проведеної ДФІ у Харківській області, невиконання зобов`язань схоронності переданого на зберігання насіння соняшника некласного призвело до матеріальної шкоди ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» у розмірі 10184974, 00 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вищевказаний вирок суду першої інстанції прокурором подано апеляційну скаргу, в якій викладено прохання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційна скарга прокурора містить також прохання про призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, потерпілим було подано апеляційну скаргу в якій також просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Захисник у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та потерпілого, вказавши, що суд першої інстанції повністю дослідив докази в межах кримінального провадження наданих стороною обвинувачення встановив обставини і факти, які не підтверджують винуватість підзахисної.

Обвинувачена ОСОБА_7 повністю підтрималапозицію захисника,просила залишитиапеляційну скаргубез задоволення,вважаючи вироксуду законнимі обґрунтованим.

Потерпілий про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Надав заяву щодо розгляду справи за його відсутності. Апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши доводи прокурора, думку захисника та обвинуваченої, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У п.1 ч.3 ст.374 КПК України зазначено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та її виправдання у зв`язку з недоведеністю того, що вона вчинила кримінальне правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, на думку колегії суддів, ці вимоги закону судом першої інстанції повною мірою дотримані.

Діючи відповідно до вищевказаних норм та перевіряючи оскаржуваний вирок, колегія суддів встановила, що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому їй злочину не визнала, відмовилася надати суду покази, не заперечувала, що картки аналізу зерна за формою №47 заповнені нею. У судових дебатах та під час останнього слова просила виправдати її у пред`явленому обвинуваченні за недоведеністю вчинення нею злочину. У задоволенні позову ПАТ «Державна продовольчо-зернова компанія України» про відшкодування шкоди, завданої злочином у розмірі 10258054,00 грн., просила відмовити в повному обсязі.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 повністю підтвердила свої показання, надані у суді першої інстанції.

Крім того, вищевикладені показання повністю узгоджуються з показаннями, свідків, наведеними у вироку суду, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_11 яка в суді першої інстанції пояснила,щонестача на елеваторі утворилася за рахунок виписки пустих (безтоварних) складських квитанцій у 2012 році на загальну вагу близько 1200 т. за усною вказівкою директора ОСОБА_12 . Вказані складські квитанції надійшли до неї у підписаному виді, вона повинна була їх провести по кількісному та якісному обліку, однак побачивши, що вони безтоварні, звернулася за поясненнями до директора філії ОСОБА_12 . Останній повідомив, що насіння завезуть у найближчий час. Однак, зерно так і не завезли на елеватор.

ОСОБА_11 також роз`яснила процедуру заповнення складської квитанції. Так, складська квитанція виписується на продукцію, яка завозиться на елеватор, відділом лабораторії проводяться середньодобові аналізи, за результатами яких виписується реєстр середньодобовий, та формується складська квитанція.

У вказаних безтоварних квитанціях був відсутній лабораторний аналіз. ОСОБА_7 , як керівник лабораторії не могла провести відповідно до процедури середньодобовий аналіз зерна та виписати середньодобовий реєстр, оскільки по факту насіння не було. Так, за вказівкою ОСОБА_12 . ОСОБА_7 було виписано аналізні карточки, без їх реєстрації.

При цьому свідок вказав, що за час роботи ОСОБА_7 , до призначення на посаду директора філії ОСОБА_12 нестач на філії не було.

На підприємстві у 2015 році була призначена інвентаризаційна комісія, проводилася ревізія, за результатами якої ОСОБА_12 власноручно написав пояснювальну записку, в якій вказав, що саме він надав вказівку на випуску пустих складських квитанцій, яка згодом зникла.

- показаннями свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні першої інстанції пояснила, що працює начальником лабораторії філії ДПЗКУ «Харківський комбінат хлібопродуктів № 2». Брала участь у роботі інвентаризаційної комісії у квітні-травні 2015 року. До її обов`язків входило проведення технічних аналізів відінвентаризованої сільськогосподарської продукції. За результатами аналізів формувалася аналізна карточка, яка не є документом суворої звітності, підписується з однієї сторони лаборантом, з іншої вказується результати аналізу. Після інвентаризиції зерна на філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» у квітні-травні 2015 року склався акт проведення ревізії, який свідок підписала в частині проведених аналізів щодо класу зерна, яке знаходилося на підприємстві.

-показаннями свідка ОСОБА_14 , яка працювала головним бухгалтером філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», пояснила, що до її обов`язків, як головного бухгалтера, входило ведення бухгалтерського обліку на підприємстві, нарахування заробітної плати, сплати податків, складання бухгалтерських звітів, організація бухгалтерського обліку.

ОСОБА_14 пояснила, що нестача на елеваторі склалася внаслідок неправомірно оформлених та виписаних складських квитанцій на зерно. Так, їй відомо, що десь у 2011-2012 роках було виписано декілька зайвих складських квитанцій на насіння соняшника на загальну вагу близько 1200 т. Вказані квитанції вона, як головний бухгалтер, також підписувала, однак на той час не знала, що вони безтоварні. У подальшому працівники філії під час особистих розмов повідомили їй, що під вказані складські квитанції зерно не завозилося.

Безтоварні складські квитанції були виписані за вказівкою директора філії ОСОБА_12 . У складських квитанція вже стояли підписи директора філії ОСОБА_12 та начальника лабораторії ОСОБА_7 , а ОСОБА_14 підписувала квитанції останньою.

ОСОБА_12 запевняв колектив, що насіння у найближчі терміни завезуть на підприємство та нестача покриється.

ОСОБА_7 як начальник лабораторії заповнює аналізну карточку, яка є обов`язковою для заповнення складської квитанції. Однак аналізна карта не була зареєстрованою в журналі, а отже, є неналежною.

- показаннями свідка ОСОБА_15 у судовому засіданні першої інстанції повідомила, що працює головним бухгалтером на філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор». Зазначила, що до призначення на посаду директором філії ОСОБА_12 на філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» нестач сільгосппродукції на складах елеватора не було. Саме за вказівкою ОСОБА_12 у 2012 році було виписано 3 4 шт. (точної кількості не пам`ятає) безтоварних складських квитанцій на відпуск насіння соняшника, якого по факту на філії не було. Вказані квитанції були підписані Директором філії ОСОБА_12 , головним бухгалтером ОСОБА_14 , начальником лабораторії ОСОБА_7 .

ОСОБА_12 , користуючись своїм владним посадовим становищем, неодноразово змушував працівників філії виписувати «пусті» складські квитанції, завіряючи останніх, що відповідальність за все візьме на себе, а нестача згодом покриється завозом нової продукції.

Про виписання пустих складських квитанцій свідку стало відомо відразу, оскільки вони зберігаються у бухгалтерії.

Так, складська квитанція виписується на продукцію, яка надходить на підприємство або яка переоформлюється з одного поклажодавця на іншого. На зерно, яке завозиться на елеватор виписується товарно-транспортна накладна (далі ТТН), зранку вагар приносить ТТН для реєстру, який у свою чергу оформлюється за рахунок аналізної карточки, а саме середньодобового аналізу якості. На підставі аналізної карточки виписується реєстр приходних накладних, де вказується ТТН, номер машини, яка завезла зерно, тара, брутто, нетто. На реєстр виписується складська квитанція, яка підписується директором, головним бухгалтером та начальником лабораторії, скріплюється печаткою директора.

На зерно, яке переоформляється з одного поклажодавця на іншого, додається лист на переоформлення і доручення, за результатом чого виписується нова складська квитанція, а стара погашається.

Вказані безтоварні складські квитанції були виписані без будь-яких документів, лише було зазначено, що з одного поклажодавця зерно переоформлено на іншого. Зазначено кількість та якість насіння, поставлено підписи вищевказаних осіб.

- показаннями у суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 пояснила, що входила до складу комісії, що проводила ревізію на філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» у 2016 році на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова щодо позапланової ревізії. Для даної ревізії були надані матеріали ревізії філії за 2015 рік. У ході позапланової ревізії досліджувалися документи щодо власника зерна, журнали вивезення зерна з елеватора, встановлено відвантаження зерна поклажодавця, в якого по факту зерна не було. Встановлено, що були виписані безтоварні складські квитанції. Під час позапланової ревізії бралися посадові інструкції, відбиралися пояснення осіб, які працювали на філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» в момент ревізії: ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 . У ході позапланової ревізії досліджувалися і фіксувалися лише ті документи, які були надані комісії. До повноважень комісії позапланової ревізії не входило визначення ціни нестачі, виявленої інвентаризаційною комісією за 2015 рік.

Апеляційний суд погоджується з викладеним у виправдувальному вироку суду першої інстанції про те, що показання свідків у сукупності з іншими доказами спростовують обвинувачення висунуте ОСОБА_7 .

Крім того,Сахновщинським районнимсудом Харківськоїобласті від 12 072017року булапризначена комплекснасудова економічна,товарознавча табіологічна експертиза,відповідно довисновку якої №14432/14433/16816від 19.12.2017року вбачається,що вобсязі наданихна дослідженнядокументів тав межахкомпетенції судовогоексперта підтвердитинестачу соняшника,розмір нестачі,в філіїПАТ «ДПЗКУ»«Сахновщинський елеватор» станомна 08 05 2014року вконкретній кількості,а саме,зазначеній вактах інвентаризаційабо впротоколі засіданняінвентаризаційної комісії,та взв`язку зцим йпідтвердити висновкиДовідки ревізії№б/нвід 04 03 2016року щодонестачі соняшникана суму10258054,37грн., як і вартість зернових культур на момент скоєння злочину ( 01 12 2012 року) не надається за можливе.

Крім того у цьому висновку зазначено, що виходячи з наданих документів, нестача соняшника врожаю 2014 року встановлена в ході проведення інвентаризації станом на 08 05 2015 року виникла в період з 01 12 2014 року по 08 05 2015 року. Щодо встановлення конкретного способу виникнення нестачі соняшника експертом зазначено, що це питання не відноситься до компетенції судового експерта та не потребує наявності спеціальних знань, так як передбачає встановлення фактичних обставин справи та оцінку дій осіб. Виходячи з наданих документів встановлено, що в ході проведення інвентаризації виявлено при переважуванні соняшника станом на 08 05 2014 рокув кількості 18060 кг. Співставити дані щодо встановленої фактичної наявності з залишком по бухгалтерському обліку філії ПАТ ДПЗКУ « Сахновщинський елеватор» та встановити конкретну суму різниці, не надається за можливе, в зв`язку з тим, що облікові дані щодо кількості соняшника в філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» відображені неоднозначно.

Шо ж стосується встановлення експертом порушення яких вимог нормативних актів, що регламентують ведення бухгалтерського та іншого обліку і контролю, призвели до матеріальних збитків та чи являються дії (бездіяльність), у тому числі ОСОБА_7 у причинному зв`язку з настанням матеріальної шкоди ( збитків) ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор», то ці питання не відноситься до компетенції судового експерта та не потребують наявності спеціальних знань, так як передбачає встановлення фактичних обставин справи та оцінку дій осіб.

Також експертом вказано, що дослідження з приводу встановлення до якого виду, роду належать зернові культури, які знаходилися на зберіганні в ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» у період з 01 09 2012 року по 31 12 2012 року, відповідно до довідки Держфінінспекції в Харківській області від 04. 03. 2016 року не проводилось, у зв`язку з відсутністю об`єктів дослідження.

Клопотань про проведення інших експертиз стороною обвинувачення в ході судового слідства заявлено не було.

Відповідно до Практики Верховного Суду України розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст. 366 КК України (службове підроблення) від 19 10 2009 року . Обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати певним ознакам.

Офіційним згідно зі ст. 366 КК є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтвердила факт того, що картка аналізу не є офіційним документом, а обвинувачена заявила, що якщо на картці аналізу відсутній реєстраційний номер, то її не можна вважати офіційним документом.

На думку колегії суддів доводи прокурора та потерпілого а також правильність того, що суд не визнав допустимим доказом винуватості ОСОБА_7 надану стороною обвинувачення довідку позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Сахновщинський елеватор» за період з 01 01 2011 року по 31 12 2015 року від 04 03 2016 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02 02 2016 року, відповідно до якої встановлено невиконання посадовими особами філії ПАТ «ДПЗКУ» «Сахновщинський елеватор» зобов`язань, визначених ст. ст. 936, 942 та 949 ЦК України щодо схоронності переданого на зберігання майна, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «ДПЗКУ» на загальну суму 10258054,37 грн., спростовуються виходячи з наступного.

Висновок позапланової ревізії проведеної за ініціативою органу обвинувачення за дозволом слідчого судді не може бути визнано допустимим доказом з огляду на те, що нормами КПК України визначеновиключнийперелік питань, які відносяться до компетенції слідчого судді і питання надання дозволу на проведення позапланових ревізій до нього не входить.

Згідно Постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 04 2020 року у справі № 335/2108/17 від 27 04 2020 рокуобов`язок доказування за нормамист.92КПК України покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Одночасно відповідно доч. 2 ст. 93 КПК Українисторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом.

Виходячи із наведеного такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, законом не визначено.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно доч. 2 ст. 86 КПК Українине повинні бути використані під час процесуальних і судових рішень у межах кримінального провадження.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Оскільки навирішення експертубули поставленіпитання щодопорушень,встановлені удовідці позаплановоїревізії окремихпитань фінансово-господарськоїдіяльності філії ПАТ«Державна продовольчо-зерновакорпорація України»«Сахновщинський елеватор»за періодз 01 01 2011року по31 12 2015року від04 03 2016року,яка визнанасудом недопустимимдоказом,як такий,що отриманийв порядку,не передбаченомуКПК України,то висновокексперта зарезультатами проведеннякомплексної судовоїекономічної,товарознавчої табіологічної експертизи №14432/14433/16816від 19 12 2017року є недопустимим, так як він є похідним від первинних доказів, а саме: довідки позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Сахновщинський елеватор» за період з 01 01 2011 року по 31 12 2015 року від 04 03 2016 року.

Крім того, показання свідків у цьому випадку як і акти перевірки, складені потерпілою стороною, без підтвердження їх допустимими письмовими доказами, в яких були би чітко зафіксовані виявлені порушення фактичної нестачі соняшника у 2012 році, ціну насіння соняшника у 2012 році, розмір шкоди не є достатніми для підтвердження вини ОСОБА_7 .

Інші докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не підтверджують вину ОСОБА_7 поза розумним сумнівом при наявності доказів у даному випадку, які судом визнанні недопустимими.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

До того ж, Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує у тому числі й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджували районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора та потерпілого залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 14 07 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 як обвинуваченої за ч.2 ст. 366 КК України, яким останню виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України тобто у зв`язку із тим, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3