ГЕНЕРАЛЬНА ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ

                             Л И С Т

                   29.10.2009  N 05/1/2-8846-09

                                      Окружному адміністративному
                                 суду м. Києва
                                 вул. Десятинна, 4/6,
                                 м. Київ, 01025
                                 Заступнику Генерального
                                 прокурора України
                                 вул. Різницька, 13/15,
                                 м. Київ, 01011,
                                 тел./факс 537-24-93,
                                 e-mail: nt19@gp.gov.ua

                          Відповідач: Державна податкова
                                 адміністрація України
                                 Львівська площа, 8,
                                 м. Київ, 04655,
                                 тел. 272-44-02,
                                 адреса електронної пошти
                                 невідома
 

                      Адміністративний позов
 

     Наказом Державної  податкової   адміністрації   України   від
18.08.2005   р.  N  350  (  v0350225-05  )  затверджено  Методичні
рекомендації щодо взаємодії  між  підрозділами  органів  державної
податкової  служби України при організації та проведенні перевірок
достовірності  нарахування  бюджетного  відшкодування  податку  на
додану вартість (далі - Методичні рекомендації).

     Проведеною Генеральною   прокуратурою   України    перевіркою
встановлено,  що  пункти  3.1,  3.11,  4.2  зазначених  Методичних
рекомендацій   (   v0350225-05   )   не    відповідають    вимогам
законодавства.

     У зв'язку з цим,  відповідно до ст.  21 Закону  України  "Про
прокуратуру" ( 1789-12 ),  30.09.2009 р.  заступником Генерального
прокурора  України  Голові  Державної   податкової   адміністрації
України  принесено  протест  з  вимогою привести у відповідність з
вимогами   законодавства    вищевказані    положення    Методичних
рекомендацій (    v0350225-05    )    (протест    отримано    ДПАУ
05.10.2009 р.).

     Відповідно до ч.  3 ст.  21 Закону України "Про  прокуратуру"
( 1789-12  )  протест  прокурора  підлягає  обов'язковому розгляду
відповідним органом або  посадовою  особою  у  десятиденний  строк
після  його  надходження.  Про наслідки розгляду протесту в цей же
строк повідомляється прокурору.

     Однак у  передбачений  законом   термін   протест   прокурора
Державною податковою адміністрацією України не розглянуто.

     Згідно з  ч.  4  ст.  21  Закону  України  "Про  прокуратуру"
( 1789-12 ) у разі  відхилення  протесту  або  ухилення  від  його
розгляду  прокурор  може  звернутися з заявою до суду про визнання
акта  незаконним.  Заяву  до  суду  може  бути   подано   протягом
п'ятнадцяти  днів  з моменту одержання повідомлення про відхилення
протесту або закінчення  передбаченого  законом  строку  для  його
розгляду. Подача такої заяви зупиняє дію правового акта.

     Ураховуючи викладене,    Генеральна    прокуратура    України
звертається до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом
про  визнання  протиправним  і  скасування вищезазначених положень
Методичних рекомендацій,  затверджених  наказом  ДПА  України  від
18.08.2005 р. N 350 ( v0350225-05 ), з огляду на наступне.

     Пунктом 3.1   Методичних   рекомендацій   (   v0350225-05   )
передбачено,  що при проведенні документальної невиїзної перевірки
податковому  органу  доцільно  отримувати  у платника ПДВ завірені
копії документів,  що підтверджують факт оплати  останнім  товарів
(послуг) основним постачальникам,  та копії реєстрів,  отриманих і
виданих  податкових  накладних  за  податкові  періоди,  в   якому
фактично  сплачено суму ПДВ у вартості придбаних товарів (послуг),
та податковий період, в якому заявлено бюджетне відшкодування ПДВ.
У абзаці 3 п.  3.1 визначено поняття "основні постачальники". Ними
згідно з Методичними  рекомендаціями  (  v0350225-05  )  являються
суб'єкти  господарювання,  яким  платником ПДВ,  що перевіряється,
фактично сплачено у попередньому податковому періоді  суму  ПДВ  у
вартості  придбаних  товарів  (послуг),  що  дорівнює  5 та більше
відсотків від загальної суми сплаченого ПДВ у такому  періоді  для
юридичних осіб та 3 відсотка - для фізичних осіб.

     Натомість зазначені    положення    Методичних   рекомендацій
( v0350225-05 ) суперечать вимогам  чинного  законодавства,  якими
визначаються  права  органів  державної податкової служби,  у тому
числі при проведенні перевірок.

     Так, статтею 11 Закону України "Про державну податкову службу
в Україні" ( 509-12 ) визначені права органів державної податкової
служби України,  а пунктом 7.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок
на додану вартість" ( 168/97-ВР ) - порядок надання платником ПДВ,
який має право на одержання бюджетного  відшкодування  та  прийняв
рішення  про  повернення  повної  суми  бюджетного  відшкодування,
податковому  органу   необхідних   для   отримання   відшкодування
документів. Зазначені норми законодавства передбачають, що платник
подає до податкових органів  податкову  декларацію  та  заяву  про
повернення   такої   повної  суми  бюджетного  відшкодування,  яка
відображається у податковій декларації.  При цьому платник податку
в  п'ятиденний  термін після подання декларації податковому органу
подає органу Державного казначейства України копію  декларації,  з
відміткою податкового органу про її прийняття, для ведення реєстру
податкових декларацій у розрізі платників. До декларації додаються
розрахунок   суми   бюджетного   відшкодування,   копії  погашених
податкових векселів (податкових розписок), у разі їх наявності, та
оригіналів   п'ятих   основних  аркушів  (примірників  декларанта)
вантажних митних декларацій, у разі наявності експортних операцій.

     Указані положення законодавства не містять визначення поняття
"основні  постачальники"  та  обов'язку  подання  платником ПДВ до
органів податкової служби копій первинних чи інших документів, ніж
ті, що прямо визначені законом.

     Крім того,   не   відповідає  вимогам  чинного  законодавства
пункт 3.11  Методичних  рекомендацій  (  v0350225-05  ),  у  якому
встановлені   підстави   для   проведення   позапланових   виїзних
документальних перевірок платників  податку  на  додану  вартість,
якими  є:  неподання  платником  ПДВ  для  перевірки  зазначених у
розрахунку бюджетного відшкодування копій первинних документів, що
підтверджують   факт   оплати   ним   товарів   (послуг)  основним
постачальникам,  та копії реєстрів отриманих і виданих  податкових
накладних;  встановлення  факту  про те,  що розрахунок бюджетного
відшкодування   зроблено    з    порушенням    норм    податкового
законодавства,  у  тому  числі за письмовою інформацією підрозділу
податкової   міліції,   за   даними    Системи    автоматизованого
співставлення  визначені  імовірні  схеми  залучення  платником до
ланцюгів постачання ризикових контрагентів,  за операціями з якими
платником  сформовано  понад  10 відсотків дозволеного податкового
кредиту.

     Разом з  тим,  статтею  11-1  Закону  України  "Про  державну
податкову службу в Україні" ( 509-12 )  та  пунктом  7.7.5  ст.  7
Закону  України  "Про  податок  на  додану вартість" ( 168/97-ВР )
визначений  вичерпний  перелік   обставин,   за   наявності   яких
проводиться  позапланова  виїзна  перевірка  платника податку,  до
якого не входить жодна з підстав,  зазначених у п. 3.11 Методичних
рекомендацій ( v0350225-05 ).

     Не відповідає положенням ст.  11 Закону України "Про державну
податкову службу в Україні" ( 509-12 )  та  встановлює  інший  ніж
визначений  Законом  порядок  проведення перевірок також пункт 4.2
Методичних рекомендацій ( v0350225-05 ).

     Так, положеннями  пункту  4.2  передбачено,  що  до   початку
проведення   позапланової  виїзної  перевірки,  у  разі  ненадання
платником ПДВ у  ході  документальної  невиїзної  перевірки  копій
документів, доцільність  одержання  яких  визначена абзацом другим
п. 3.1 розділу 3 цих  Методичних  рекомендацій  (  v0350225-05  ),
підрозділ  податкового  контролю юридичних осіб на підставі Закону
України "Про державну податкову  службу  в  Україні"  (  509-12  )
надсилає   письмовий   запит   платнику   ПДВ  про  надання  копій
відповідних документів. Разом з тим, статтею 11 зазначеного Закону
( 509-12 ), якою визначено повноваження органів податкової служби,
право на отримання копій первинних документів та  їх  витребування
від платника податку, не передбачено.

     Порушення вищевикладених    вимог    чинного    законодавства
Державною  податковою   адміністрацією   України   при   прийнятті
оскаржуваних  положень  Методичних  рекомендацій  (  v0350225-05 )
підтверджені висновками Міністерства юстиції України та Державного
комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва,
викладеними у   листах   від   20.07.2009    р.    N    1284-09-24
( v1284323-09  )  та  від  10.07.2009  р.  N  8345 ( v8345563-09 )
відповідно,  у яких ставиться питання про  скасування  наказу  від
18.08.2005  р.  N  350 ( v0350225-05 ) про затвердження Методичних
рекомендацій.

     Згідно зі ст.  19 Конституції України ( 254к/96-ВР  )  органи
державної  влади  та органи місцевого самоврядування,  їх посадові
особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у
спосіб,  що  передбачені  Конституцією  ( 254к/96-ВР ) та законами
України.

     Відповідно до   ст.   19   Господарського   кодексу   України
( 436-15  ) органи державної влади і посадові особи,  уповноважені
здійснювати  державний  контроль   і   нагляд   за   господарською
діяльністю,  їх  статус  та  загальні  умови  і порядок здійснення
контролю і нагляду визначаються законами.

     Натомість Державною   податковою    адміністрацією    України
положеннями пунктів   3.1,   3.11,   4.2  Методичних  рекомендацій
( v0350225-05 ) встановлено інший, ніж визначений законами порядок
організації  та  проведення  органами  державної податкової служби
України    перевірок    достовірності    нарахування    бюджетного
відшкодування   податку  на  додану  вартість,  у  зв'язку  з  чим
оскаржувані пункти Методичних рекомендацій ( v0350225-05  )  мають
бути визнані судом нечинними.

     Ураховуючи викладене,  керуючись ст.  121 Конституції України
( 254к/96-ВР ),  ст.  ст.  60,  61, 99, 104 - 106, 162 КАС України
( 2747-15 ),  ст. 21 Закону України "Про прокуратуру" ( 1789-12 ),
П Р О Ш У:

     1. Прийняти адміністративний позов до розгляду.

     2. Визнати нечинним пункт 3.1  Методичних  рекомендацій  щодо
взаємодії  між  підрозділами  органів  державної податкової служби
України при  організації  та  проведенні  перевірок  достовірності
нарахування  бюджетного  відшкодування податку на додану вартість,
затверджених наказом Державної  податкової  адміністрації  України
від 18.08.2005 р.  N 350 ( v0350225-05 ) в частині,  що передбачає
доцільність отримання у  платника  ПДВ  при  проведенні  перевірки
завірених копій документів,  що підтверджують факт оплати останнім
товарів  (послуг)  основним  постачальникам,  та  копій  реєстрів,
отриманих  і виданих податкових накладних за податкові періоди,  в
якому фактично сплачено суму  ПДВ  у  вартості  придбаних  товарів
(послуг),   і   податковий   період,  в  якому  заявлено  бюджетне
відшкодування ПДВ, та визначення поняття "основні постачальники".

     3. Визнати нечинними пункти 3.11, 4.2 Методичних рекомендацій
щодо  взаємодії  між  підрозділами  органів  державної  податкової
служби   України   при   організації   та   проведенні   перевірок
достовірності  нарахування  бюджетного  відшкодування  податку  на
додану  вартість,  затверджених   наказом   Державної   податкової
адміністрації України від 18.08.2005 р. N 350 ( v0350225-05 ).

     4. Сплату  судового  збору та витрати,  пов'язані з розглядом
справи, покласти на відповідача.

     5. Про час розгляду справи повідомити Генеральну  прокуратуру
України та відповідача у справі.

 Заступник Генерального
 прокурора України                                     В.Кудрявцев