Правова позиція

Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

згідно з Постановою

від 18 квітня 2019 року

у справі № 204/665/15-к

Кримінальна юрисдикція

Щодо наслідків відсутності у матеріалах кримінального провадження постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі

Фабула справи: ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Мотивація касаційної скарги: прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст.ст. 412, 419 КПК формально підійшов до розгляду цього провадження, не навів в ухвалі мотивів, з яких він виходив при постановленні цього судового рішення, зокрема, щодо визнання окремих доказів недопустимими, не вказав у мотивувальній частині ухвали, на яких підставах він не бере до уваги доказів, наданих стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора.

Правова позиція Верховного Суду: вимогами ст. 91 КПК передбачено, що доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до приписів ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року зазначено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У п. 3.3 вказаного Рішення також зазначено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які передбачені Конституцією та Законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Як зауважив в ухвалі апеляційний суд, проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачає тимчасове обмеження конституційних прав осіб, щодо яких вони здійснюються. Таким чином, ненадання вказаної постанови прокурора не дає можливості переконатися в тому, що докази, отримані шляхом обмеження конституційних прав ОСОБА_2, було здобуто в межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, що тягне неможливість використання їх на обґрунтування його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

У рішенні ЄСПЛ від 11.12.2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що в змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на підставі результатів якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Висновки: з огляду на положення ст. 86, ч. 4 ст. 246 КПК відсутність у матеріалах провадження постанови прокуратури про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі виключає допустимість як доказів, крім складеного на її підставі протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, інших процесуальних документів, а також показань свідків та речових доказів, що стосуються проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_2 («плоди отруйного дерева»), внаслідок чого обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не доведено, оскільки належні та допустимі докази в частині вчинення ОСОБА_2 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу стороною обвинувачення не надано.

Ключові слова: проведення негласних слідчих розшукових дій, постанова про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, розсекречення постанови за рішенням суду, зняття грифу секретності з постанови, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, тимчасове обмеження конституційних прав осіб, відсутність у матеріалах провадження постанови про контроль за вчиненням злочину, змагальність сторін кримінального провадження