ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року

м. Київ

справа №580/2373/19

адміністративне провадження № К/9901/5054/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №580/2373/19

за позовом Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області

до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Софт Продакшн",

про визнання незаконним і скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року (головуючий суддя: Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Кобаль М.І.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2019 року Головне управління Пенсійного фонду України в Черкаській області (далі - «ГУ ПФУ в Черкаській області») пред`явило позов до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати незаконним висновок від 10 липня 2019 року управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16-000669-c та встановлення порушення законодавства в частині: розгляду або відхилення замовником тендерної пропозиції; укладання договору про закупівлю;

- скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області від 10 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16-000669-c.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем за результатами аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ "Софт Продакшн" встановлено порушення законодавства в частині розгляду або відхилення замовником тендерної пропозиції, та укладання договору про закупівлю, про що складено оскаржуваний висновок.

Згідно із указаним висновком відповідачем встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону встановлено порушення частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення Інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; дотримання строків під час укладення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

З таким висновком позивач не погоджується та вважає його незаконним, а тендерну пропозицію ТОВ "Софт Продакшн" вважає такою, що відповідає тендерній пропозиції Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року у задоволенні позову Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області відмовлено. Вказаним рішенням суд визнав висновок від 10 липня 2019 року управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16-000669-c таким, що відповідає вимогам законодавства; встановив факт невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Софт Продакшн" вимогам тендерної документації Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області.

Суд першої інстанції зауважив, що ТОВ "Софт Продакшн" у складі тендерної пропозиції надало файл "Тендерна пропозиція.pdf" (додаток 2), у якому відсутній розділ "Відомості про учасника процедури закупівлі". Тобто, файл "Тендерна пропозиція.pdf" був оформлений не відповідно до вимог додатку № З тендерної документації, отже тендерна пропозиція ТОВ "Софт Продакшн" не відповідала вимогам тендерної документації.

У ході моніторингу на запит про надання пояснень щодо невідповідності тендерної пропозиції цього учасника вимогам тендерної документації Замовник повідомив, що подання Учасником інформації про розрахунок вартості пропозиції не за встановленою згідно з тендерною документацією формою розцінено Замовником формальною (несуттєвою) помилкою, що не вплинуло на зміст тендерної пропозиції.

Однак, суд першої інстанції, проаналізувавши положення частини третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - «Закон»), визнав зазначену обставину такою, що не відповідає поняттю «формальна (несуттєва) помилка», а є порушенням вимог тендерної документації замовника.

Крім того, суд першої інстанції, відмовляючи у позові, виходив з того, що відповідно до пункту 1 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція учасника повинна містити довідку в довільній формі на бланку підприємства за підписом керівника учасника (уповноваженої посадової особи учасника) про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором. Така довідка у складі тендерної пропозиції ТОВ "Софт Продакшн" відсутня.

Також судом першої інстанції встановлено, що у тендерній документації замовник визначив вимогу про дотримання учасником процедури закупівлі заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором. Такий висновок має передбачати, що саме ТОВ "Софт Продакшн", а не компанія "Dell Іnc.", повинне гарантувати замовникові дотримуватися заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором. В порушення цього висновок наявний виключно щодо компанії "Dell Іnc.".

До того ж суд першої інстанції встановив порушення щодо ціни договору, оскільки ТОВ "Софт Продакшн" уклало договір на суму: 862 499,40 грн, що є меншою від ціни цього учасника за результатами аукціону. Цим Головне управління Пенсійного фонду України в Черкаській області порушило частину другу статті 32 та частину четверту статті 36 Закону, а договір, укладений між сторонами за таких обставин є нікчемним.

За таких мотивів суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року скасоване, позов Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області задоволено та визнано протиправним і скасовано висновок від 10 липня 2019 року Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16-000669-с та встановлення порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); укладення договору про закупівлю.

Апеляційний суд зазначив у своїй постанові, що у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Також, апеляційний суд визначив, що подання ТОВ «Софт Продакшн» інформації про учасника закупівлі не у файлі «Тендерна пропозиція. Pdf» дод. 2, а в окремому листі від 23 травня 2019 року №190523-01 вірно розцінено замовником як формальна (несуттєва) помилка, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та яка не вплинула на зміст пропозиції, а тому не може вважатись невідповідною вимогам тендерної пропозиції замовника.

Щодо надання учасником закупівлі ТОВ «Софт Продакшин» висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 7 березня 2018 року, апеляційний суд виходив з того, що цей висновок було видано компанії «Dell Ins», офіційним представником якої в Україні на поставку продукції, що є предметом закупівлі, є ТОВ «Софт Продакшин». Зазначений висновок розповсюджується на продукцію із технічними характеристиками, які містяться в тендерній документації і є предметом закупівлі.

Що стосується укладення договору між сторонами на суму: 862 499,40 грн, що є меншою від ціни цього учасника за результатами аукціону, суд апеляційної інстанції також порушень в цьому аспекті не встановив, так як це узгоджується з положенням пункту 5 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення, без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг.

На підставі викладеного, колегія суддів суду апеляційної інстанції позов Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області задовольнила, оскаржуваний висновок визнала протиправним та скасувала.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У лютому 2020 року Північний офіс Держаудитслужби подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року залишити без змін.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, - ТОВ "Софт Продакшн" свого відзиву на касаційну скаргу не подала, копію ухвали Верховного Суду від 23 квітня 2020 року про відкриття касаційного провадження отримала 17 липня 2020 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

З розміщеної на веб-портал Уповноваженого органу інформації вбачається, що Головним управлінням Пенсійного фонду України в Черкаській області проведено відкриті торги за номером UA-2019-05-16-000669-c на закупівлю персональних комп`ютерів, книжних сканерів (ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина).

За результатами аукціону та згідно з протоколом № 41/2019 від 07 червня 2019 року переможцем торгів визначено ТОВ "Софт Продакшн" як таке, чия пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає тендерній документації Замовника.

За результатами аналізу розгляду та оцінки тендерних пропозицій Північним офісом Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок від 10 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-16-000669-c.

Згідно з указаним висновком відповідачем встановлено порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу відповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону встановлено порушення частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення Інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; дотримання строків під час укладення договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 16 травня 2019 року № 33/2019; тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі ТОВ "Софт Продакшн"; протокол засідання тендерного комітету від 7 червня 2019 року № 41/2019; повідомлення про намір укласти договір; договір від 27 червня 2019 року № 000669-с; звіт про результати проведення процедури закупівлі; пояснення, отримані 5 липня 2019 року від Головного управління Пенсійного фонду України в Черкаській області через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель. Під час моніторингу встановлено, що найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція ТОВ "Софт Продакшн" визнана такою, що відповідає умовам тендерної документації, та згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 7 червня 2019 року № 41/2019 ТОВ "Софт Продакшн" визнане переможцем торгів. Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ "Софт Продакшн" встановлено, що вона не відповідала умовам пункту 1 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Зокрема, учасник надав тендерну пропозицію (інформацію про розрахунок вартості пропозиції) не за встановленою у додатку 3 до тендерної документації формою та до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій не надав довідку в довільній формі на бланку підприємства за підписом керівника учасника (уповноваженої посадової особи учасника) про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором. У пункті 2 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації міститься опис формальних (несуттєвих) помилок - це помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Протоколом засідання тендерного комітету від 7 червня 2019 року № 41/2019 не визначено, що пропозиція ТОВ "Софт Продакшн" містить формальні (несуттєві) помилки. Оскільки, тендерна пропозиція ТОВ "Софт Продакшн" не відповідала вимогам тендерної документації, згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" вона мала бути відхилена. Під час моніторингу встановлено, що договір про закупівлю від 27 червня 2019 року № 000669-с укладено не відповідно до пропозиції учасника-переможця ТОВ "Софт Продакшн": умови пункту 3 договору про закупівлю (ціна договору становить 862 499,40 грн) та ціна у додатку 1 до цього договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону (862 500,0 грн), чим порушено частину другу статті 32 та частину четверту статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю, укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону, є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, Північний офіс Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із цим висновком, позивач звернувся до суду з метою його оскарження.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 цього Закону, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) (далі також - «Закон»), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 та пункту 6, частини першої статті 1 Закону, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до абзацу першого частини четвертої статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У ході моніторингу на запит про надання пояснень щодо невідповідності тендерної пропозиції цього учасника вимогам тендерної документації Замовник повідомив, що подання Учасником інформації про розрахунок вартості пропозиції не за встановленою згідно з тендерною документацією формою розцінено Замовником формальною (несуттєвою) помилкою, що не вплинуло на зміст тендерної пропозиції.

Поняття формальних помилок визначено частиною третьою статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з пунктом 5 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення, без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

У касаційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби зазначає про необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, яка була застосована судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Зокрема, як підставу вказує те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що Законом України "Про публічні закупівлі" прямо не вказано про обов`язок зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі конкретних заходів, що має вжити замовник та спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіряючи правильність тлумачення судами попередніх інстанції норм матеріального права і вирішуючи спірне питання, Верховний Суд виходить з такого.

Скаржник вбачає, що Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) прямо не вказано про обов`язок зазначення у висновку конкретних заходів, що має вжити замовник, та спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Неможливість зрозуміти замовником способу усунення порушення не може бути підставою для того, щоб визнати висновок протиправним та скасувати його.

Так, відповідно до частини сьомої статті 7-1 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положення наведеної статті такого прямого обов`язку, як зазначення конкретних заходів, що має вжити замовник, та спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не встановлено.

Однак, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення". Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У поданій касаційній скарзі скаржник просив суд відступити від викладеної правової позиції Верховного Суду у справі № 160/9513/18, виходячи з того, що частина сьома статті 7-1 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) не містить імперативного обов`язку включати до висновку спосіб усунення недоліків.

Верховний Суд, вивчивши суть порушеного питання, не вбачає правових підстав для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібній справі № 160/9513/18, з огляду на наступне.

Пункт 2 частини восьмої статті 7-1 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому.

У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Крім того, Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 додатково також роз`яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Враховуючи наведені положення, при розгляді цієї справи Верховний Суд не вбачає об`єктивних підстав для зміни усталеної практики Верховного Суду, що склалась у подібних правовідносинах.

Щодо питання визначення технічною помилкою надання інформації файлом "Тендерна пропозиція.pdf" (додаток 2), у якому відсутній розділ "Відомості про учасника процедури закупівлі", Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 16 травня 2019 року № 33/2019, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з документами, з них: з тендерною пропозицією (інформацією про розрахунок вартості пропозиції) за формою згідно з додатком № 3 до тендерної документації. Додаток № 3 до тендерної документації містить розділ, де передбачено відобразити інформацію про учасника закупівлі, зокрема, вказати повне його найменування код ЄДРПОУ (за наявності), місцезнаходження (юридична та фактична адреса), банківські реквізити, телефон/факс, електронна адреса, керівництво (ПІБ, посада, контактні телефони), особа відповідальна за участь у торгах (ПІБ, посада, контактні телефони). Форма, встановлена у додатку № 3 до тендерної пропозиції, додається (додаток 1). У додатку 3 до тендерної документації зазначено: "Учасник не повинен відступати від даної форми".

Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 22 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ "Софт Продакшн" у складі тендерної пропозиції надало файл "Тендерна пропозиція.pdf" (додаток 2), у якому відсутній розділ "Відомості про учасника процедури закупівлі".

У ході моніторингу на запит про надання пояснень щодо невідповідності тендерної пропозиції цього учасника вимогам тендерної документації Замовник повідомив, що подання Учасником інформації про розрахунок вартості пропозиції не за встановленою згідно з тендерною документацією формою розцінено Замовником формальною (несуттєвою) помилкою, що не вплинуло на зміст тендерної пропозиції.

Оскільки подання інформації у такій формі не впливає на зміст пропозиції, Верховний Суд, погоджуючись з висновком суду апеляційної інстанції, розцінює це як формальну помилку відповідно до абзацу третього частини третьої статті 22 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку).

Доводи відповідача щодо не зазначення у протоколі засідання тендерного комітету від 07 червня 2019 року №41/2019 про обрання переможця процедури закупівлі про наявність у тендерній пропозиції ТОВ «Софт Продакшн» формальних (несуттєвих) помилок Суд не приймає до уваги, з огляду на те, що законодавством не передбачено прямого обов`язку замовника відображати у протоколах тендерного комітету інформації щодо формальних (несуттєвих) помилок під час прийняття рішень. Такі помилки чи описки можуть бути враховані на стадії оцінки тендерної пропозиції учасника і не підлягають відображенню у протоколі, так як не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Щодо надання учасником закупівлі ТОВ «Софт Продакшин» висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 07 березня 2018 року, що був виданий компанією «Dell Ins», офіційним представником якої в Україні на поставку продукції, що є предметом закупівлі, є ТОВ «Софт Продакшин», Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, адже такий документ розповсюджує свою дію на продукцію із технічними характеристиками, які містяться в тендерній документації і є предметом закупівлі.

За таких обставин висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи є належним документом, що підтверджує додержання та застосування учасником закупівлі заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором.

Щодо укладення договору про закупівлю за ціною, нижчою ніж передбачена тендерною пропозицією ТОВ «Софт Продакшин», Суд також погоджується з висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 5 частини четвертої статті 36 Закону (у редакції, чинній на момент складення оспорюваного висновку) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у т.ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення, без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт, послуг.

Таким чином, укладення договору за ціною: 862 499, 40 грн, а не 862 500, 00 грн, яка передбачена тендерною пропозицією, корелюється з положенням пункту 5 частини четвертої статті 36 Закону, так як ціна була змінена в сторону її зменшення.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Апеляційний суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 січня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду