ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 923/171/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Студенця В.І.,

за участю секретаря судового засідання Забеліної О.О.

та представників

Позивача: не з`явився

Відповідача: Литовський І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021

(головуючий - Будішевська Л.О., судді Таран С.В., Поліщук Л.В.)

у справі №923/171/20

за позовом Комунального підприємства "Потенціал"

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

1. У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Бакуліної С.В. та Баранця О.М. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 27.07.2021.

Короткий зміст позовних вимог

2. Комунальне підприємство "Потенціал" (далі - КП "Потенціал", Позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (далі - АТ "Херсонобленерго", Відповідач), з урахуванням уточнених позовних вимог, про визнання недійсним рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ, яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020 з розгляду акту №131858 від 14.08.2019, про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії.

3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) складено з порушенням положень ПРРЕЕ щодо складання такого акту, перевірка відбулась з порушенням права комунальної власності. Позивач або його представник не були присутні при складанні акта про порушення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

4. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 у позові відмовлено.

5. Рішення суду мотивовано тим, що порядок дій споживача та оператора системи, у випадку незгоди споживача з вартістю нарахованої необлікованої електроенергії, визначені у п. 8.2.7. ПРРЕЕ, вказаний порядок сторонами не дотримано, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 15, 16, ЦК України, на день звернення позивача до суду його права не порушені.

6. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 рішення Господарського суду Херсонської області від 24.09.2020 скасовано, позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії Генічеського РЕЗ і ЕМ АТ "Херсонобленерго", яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020 з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ № 131858 від 14.08.2019. Здійснено розподіл судових витрат.

7. Постанову мотивовано тим, що акт про порушення ПРРЕЕ складено представниками Відповідача з порушенням ПРРЕЕ, рішення комісії про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії складено на підставі невірних вихідних даних, отже, суд дійшов висновку, про наявність правових підстав для задоволення позову.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їх доводів

8. Не погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції, АТ "Херсонобленерго" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

9. Скаржник у касаційній скарзі, посилаючись на п. 2 частини 2 ст. 287 ГПК України, просить відступити від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17. При цьому скаржник зазначає, що положення Правил користування електричною енергією втратили чинність, а набули чинності положення Правил роздрібного ринку електричної енергії, згідно постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312. У постанові Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17 викладено правовий висновок, зокрема, щодо застосування положень ПКЕЕ. Разом з цим, деякі положення ПКЕЕ досить відрізняються від положень ПРРЕЕ, зокрема що стосується порядку оскарження акта про порушення ПРРЕЕ, п. 8.2.7. ПРРЕЕ.

Так, зважаючи на положення п.п. 7.5, 8.2.6., 8.2.7. ПРРЕЕ, Відповідач на підставі оспорюваного рішення, оформленого протоколом, згідно положень ПРРЕЕ може стягнути зі споживача вартість недорахованої електричної енергії або припинити постачання електричної енергії споживачу, тільки за умови наявності рішення суду, яким буде підтверджено правомірність та законність рішення комісії оператора системи.

А тому, правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17, не можуть бути застосовані у даній справі.

Крім того, скаржник зазначає про наявність підстав для відступу від правового висновку викладеного, у постановах Верховного Суду від 27.04.2020 у справі № 908/2359/18, від 06.02.2020 у справі № 916/2504/18, від 02.12.2020 у справі № 923/1077/19, від 11.07.2019 у справі № 904/3918/18, про те, що "вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача".

Також, Відповідачем подано клопотання про передачу справи на Велику Палату Верховного Суду, відповідно до ч. 5 ст. 302 ГПК України. У клопотанні скаржник посилається на те, що для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики застосування положень ПКЕЕ, ПРЕЕ, необхідна передача справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

10. Позивач у відзиві на касаційну скаргу Відповідача, посилаючись на безпідставність доводів та вимог, викладених скаржником у касаційній скарзі, та водночас, вказуючи на законність та обґрунтованість постанови апеляційного суду, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

11. Судами попередніх інстанцій встановлено, 24.10.2003 КП ?Потенціал? (споживач) та АТ ?Херсонобленерго? (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 4378 (далі -договір), відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 146,1 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії, здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами.

12. Точки продажу електричної енергії зазначаються у додатку № 7 до даного договору ?Однолінійна схема?.

13. Додатком № 5 до договору визначено перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії.

14. Відповідно до акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком № 6 до договору, на об`єкті споживача ?Водопостачання? дозволена потужність складає 44,1 кВт.

15. 14.08.2019 представниками Генічеського РЕМ АТ ?Херсонобленерго? на об`єкті Позивача ?Водопостачання?, складено акт про порушення № 131858 (час складання акту: 16:00 год.), в якому зазначено наступне: ?споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с. Червоне (Червонопрапорне), вул. Леніна, б.11, порушив п. 5.5.5 ПРРЕЕ, інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме: з метою безоблікового користування ел. енергією споживач встановив високочастотний генератор, антену якого закріпив на лічильнику № 7950330, ТИПУ НІК 2301 АП2В, 5(60) А, держ.повір. 2016-ІІ кв, 380 В пок. 053355,6. Електроенергія споживається приладом обліку електроенергії не враховується та не сплачується в повному обсязі. При навантажені фаза А -12,5 А, фаза В-13,2 А, фаза С - 13,0 А, Р=7,6 кВт, імпульси лічильника відсутні, лічильний механізм не працює, покази ел.лічильника не змінюються. На місце складення акту про порушення ПРРЕЕ викликано представників поліції. В присутності представників поліції слідчо-оперативної групи, через вентиляційний отвір будівлі насосної станції вилучено високочастотний генератор. Фото, відеоматеріали додаються. Акт складено згідно п.8.2.4, 8.2.5 ПРРЕЕ?. Акт про порушення підписано п`ятьма представниками Відповідача. Зі сторони Позивача, акт не підписано та зроблено запис, що сільський голова Кульчицький О.О. від підпису відмовився. На підтвердження законності складання акту, Відповідачем надано до матеріалів справи компакт - диск з чотирма відеофайлами.

16. Також, 14.08.2019 АТ ?Херсонобленерго? складено акт № 222016, в якому зазначено про опломбування високочастотного генератора, який вилучений у споживача, на об`єкті Водопостачання с. Червонопрапорне в герметичний пакет з пломбою № С54163177. Акт про опломбування підписано трьома представниками постачальника електричної енергії. Споживачем акт не підписано, при цьому, зроблено запис, що сільський голова Кульчицький О.О. від підпису відмовився.

17. Як вбачається з протоколу № 169 від 19.09.2019, комісія АТ ?Херсонобленерго?, розглянувши акт про порушення № 131858 від 14.08.2019, постановила: згідно ПРРЕЕ п. 8.4.4., направити на експертизу технічний засіб, яким здійснювалось втручання в роботу приладу обліку, ідентичний прилад вимірювальної техніки, так як споживач не надав доступ для зняття лічильника.

18. 06.12.2019 судовим експертом складено висновок, за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 9421, в якому встановлено, що наданий на дослідження пристрій відноситься до високочастотних генераторів з антеною у вигляді коаксіального кабелю з відгалуженням на його кінцевій робочій частині. У разі під`єднання наданого на дослідження пристрою, відповідно до наданої схеми в акті про порушення ПРРЕЕ № 131858 від 14.08.2019, до джерела змінного струму напругою 220В частотою 50 Гц і при розміщенні його кінцевої робочої частини з відгалуженнями з двох проводів у ізоляції білого та чорного кольору біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В зав. № 7943888 2016 року випуску, здійснюється вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електричної енергії протягом всього періоду впливу.

19. 21.01.2020 комісією АТ ?Херсонобленерго? по розгляду актів порушення проведено засідання, на якому розглянуто акт про порушення №131858 від 14.08.2019 та результати експертного дослідження № 9421 від 06.12.2019. Комісією прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 227 від 21.01.2020, про проведення розрахунку, в порядку п.п. 3 п.8.4.2. та п.8.4.10. ПРРЕЕ, в результаті чого було визначено об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 130767 кВт/год., за період з 14.08.2018 по 14.08.2019 на загальну суму 355 717,56 грн.

20. Апеляційним судом встановлено, що з наданих відеоматеріалів, що на думку Відповідача, підтверджують правомірність складання акта про порушення від 14.08.2019, неможливо встановити, що вказаний акт складено у присутності Позивача або його представника.

21. У відповідності до вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про недопуск.

22. Разом з тим, в матеріалах даної справи відповідний акт відсутній. Представником АТ ?Херсонобленерго? в судовому засіданні 20.01.2021 підтверджено, що такий акт не складався. В матеріалах даної справи відсутні будь-які докази, що АТ ?Херсонобленерго? зверталось до КП ?Потенціал? з вимогою надати доступ до об`єкта, або докази, що представники КП ?Потенціал? чинять перешкоди працівникам АТ ?Херсонобленерго? у доступі до об`єкта.

23. Разом з тим, як вбачається з висновку експерта від 06.12.2019 за № 9421, та не заперечується АТ ?Херсонобленерго?, в порушення приписів п. 8.4.4. ПРРЕЕ, на дослідження експерту було надано аналогічний засіб вимірювальної техніки, а не той, який знаходився на об`єкті КП ?Потенціал? та в роботу якого, на думку, АТ ?Херсонобленерго?, здійснювалось втручання.

24. Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. · K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

25. З протоколу засідання комісії АТ "Херсонобленерго" № 227 від 21.01.2020 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, за об`єктом споживача, взята дозволена потужність 44,1 кВт, згідно з додатком № 6 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін).

26. Разом з тим, АТ "Херсонобленерго" не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку. В акті про порушення № 131858 від 14.08.2019 зазначено, що: ?Споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму навантаження. Паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надав та допуск для перевірки переліку струмоприймачів не надав?.

Позиція Верховного Суду

27. Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Відповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі, заперечення проти задоволення касаційної скарги, викладені у відзиві, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу АТ "Херсонобленерго" слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

28. Частиною першою статті 714 ЦК України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

29. З 01.01.2019 в Україні почав діяти ринок електричної енергії у зв`язку з набранням чинності Законом України від 13.04.2017 № 2019-VIII "Про ринок електричної енергії", отже, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії" (тут і далі в редакції чинній на момент виникнення спору між сторонами)

30. На виконання вказаного закону Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розроблені та затверджені Правила та Кодекси, які визначають основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносини між ними.

31. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

32. За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

33. Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ (які затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

34. Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ встановлено, що: у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

35. Судами встановлено, 14.08.2019 представниками Відповідача складено акт про порушення ПРРЕЕ, на об`єкті Позивача.

36. Водночас, апеляційним судом встановлено, що акт від 14.08.2019 було складено за відсутності Позивача або його уповноваженого представника. На вказаному акті зроблено позначку про відмову особи , яка допустила представників Відповідач на об`єкт Позивача, підписувати цей акт, при цьому, вказана особа не є уповноваженим представником Позивача.

37. Крім того, суду не надано доказів звернення представників Відповідача до Позивача з вимогою допустити представників Відповідача на об`єкт для обстеження, як не надано належних доказів, що Позивач або його представник чинять перешкоди у доступі до об`єкта. Тоді як, з представлених суду відеоматеріалів не можливо дійти беззаперечного висновку щодо встановлення таких обставин.

38. Згідно з п. 8.4.1. ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

39. Підпунктом 3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначено, що пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

40. Пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що:

- факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

- для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

- якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

41. У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. · K в, де: Р - потужність (кВт) (пункт 8.4.10 ПРРЕЕ)

42. Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що на засіданні комісії АТ "Херсонобленерго", яке відбулось від 21.01.2020, було розглянуто акт про порушення ПРРЕЕ Позивачем від 14.08.2019, а також виконано розрахунок вартості недорахованої електроенергії. З протоколу комісії вбачається, що розрахунок вартості неврахованої електричної енергії виконано Відповідачем на підставі некоректних даних. Так, судом встановлено, що на дослідження експерту було надано аналогічний засіб вимірювальної техніки, а не той, який знаходився на об`єкті КП ?Потенціал? та в роботу якого, на думку, АТ ?Херсонобленерго?, здійснювалось втручання. В акті про порушення № 131858 від 14.08.2019 визначено, що споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму навантаження, не надав паспортні дані всіх наявних струмоприймачів, не допустив представників Відповідача для перевірки переліку струмоприймачів.

43. Встановивши вищезазначені обставин та оцінивши їх, з урахуванням положень ст. 86 ГПК України, та положень ПРРЕЕ, апеляційний суд дійшов висновку про те, що акт про порушення ПРРЕЕ складено з порушенням порядку складання такого акта, а тому вказаний акт не може підтверджувати вчинення Позивачем порушень ПРРЕЕ. Водночас, Відповідачем не доведено суду жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування відповідного способу розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, отже, рішення комісії з розгляду акту прийнято на підставі невірних вхідних даних, що є безумовною підставою для скасування рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

44. Враховуючи вищезазначене суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

45. Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

46. Підставами касаційного оскарження судових рішень АТ "Херсонобленерго" було визначено п. 2 частини 2 ст. 287 ГПК України.

47. Згідно п. 2 частини 2 ст. 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

48. Отже, наявність передумов для реалізації скаржником права ініціювати касаційний перегляд судових рішень з підстави наведеної у пункті 2 частини другої статті 287 ГПК України перебуває в залежності від встановлення сукупності таких складових елементів (критеріїв) як подібність правовідносин у справах та мотивоване обґрунтування необхідності відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду.

49. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість).

50. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

51. Так, скаржник посилаючись на п. 2 частини 2 ст. 287 ГПК України, зазначає що положення Правил користування електричною енергією втратили чинність, а набули чинності положення ПРРЕЕ, згідно постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312. У постанові Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17 викладено правовий висновок, зокрема, щодо застосування положень ПКЕЕ. Разом з цим, деякі положення ПКЕЕ досить відрізняються від положень ПРРЕЕ, зокрема що стосується порядку оскарження акта про порушення ПРРЕЕ, п. 8.2.7. ПРРЕЕ.

Так, зважаючи на положення п.п. 7.5, 8.2.6., 8.2.7. ПРРЕЕ, Відповідач на підставі спірного рішення оформленого протоколом, згідно положень ПРРЕЕ може стягнути або припинити постачання електричної енергії споживачу, тільки за умови наявності рішення суду, яким буде підтверджено правомірність та законність рішення комісії оператора системи.

А тому, правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17, не можуть бути застосовані у даній справі.

Також, скаржник зазначає про наявність підстав для відступлення від правового висновку викладеного, у постановах Верховного Суду від 27.04.2020 у справі № 908/2359/18, від 06.02.2020 у справі № 916/2504/18, від 02.12.2020 у справі № 923/1077/19, від 11.07.2019 у справі № 904/3918/18, про те, що "вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача".

52. Верховний Суд не погоджується з цими твердженнями скаржника з огляду на таке.

53. Пунктами 8.2.6., 8.2.7. ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. У такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

54. Пунктом 4.26. ПРРЕЕ встановлено, що якщо споживач не оплатив виставлений платіжний документ або оплатив його із запізненням, електропостачальник та оператор системи мають право звернутися до споживача з вимогою здійснювати попередню оплату в сумі середньомісячного платежу, встановити більш короткий розрахунковий період або звернутися з вимогою щодо надання гарантій належного виконання договірних зобов`язань, а споживач має задовольнити таку вимогу. Якщо споживач не оплатив остаточний рахунок за спожиту електричну енергію, ні електропостачальник, ні оператор системи не обмежуються у своїх правах щодо припинення електропостачання або розподілу (передачі) електричної енергії такому споживачу відповідно до цих Правил.

55. Водночас, п. 4.35. ПРРЕЕ визначено, що спірні питання, які виникають між відповідними учасниками роздрібного ринку щодо проведення розрахунків за електричну енергію, надані послуги оператора системи чи постачальника послуг комерційного обліку, вирішуються сторонами укладених договорів в установленому законодавством порядку, у тому числі шляхом переговорів або в судовому порядку.

56. Пунктом 10 частини першої статті 20 ГПК України встановлено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

57. Акт - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

58. З урахуванням вищезазначеного, ні споживач ні енергопостачальник не обмежені у праві вирішувати всі спірні питання шляхом переговорів або в судовому порядку. Отже, безпідставними є доводи Відповідача, що він може стягнути вартість недоврахованої електричної енергії, за актом про порушення ПРРЕЕ, або припинити постачання електричної енергії споживачу, тільки за умови наявності рішення суду. Звернення до суду стає необхідним у випадку неможливості вирішити всі спірні питання між споживачем та енергопостачальником шляхом переговорів. Зокрема, у випадку незгоди споживача з рішенням комісії та відмови оплачувати вартість недоврахованої електроенергії.

59. У постанові від 26.11.2020 у справі № 911/1010/19 Верховний Суд посилаючись на позицію, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, зазначив, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

60. При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (пункт 8.2 постанови).

61. Водночас, суд касаційної інстанції вважає помилковими доводи скаржника про те, що правові висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у справі № 910/17955/17, не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки, на думку скаржника, правовідносини між сторонами у цій справі виникли внаслідок порушення ПРРЕЕ, а не ПКЕЕ.

62. У вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду зазначено, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст. 235 - 237 ГК України щодо оперативно - господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

63. Незважаючи на те, що правовідносини у справі № 910/17955/17 було врегульовано положеннями ПКЕЕ, тоді як в даній справі правовідносини регулюються положеннями ПРРЕЕ, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 910/17955/17 узгоджується з положеннями ПРРЕЕ, в контексті можливості оскарження рішення комісії про нарахування вартості недоврахованої електроенергії.

64. З урахуванням зазначеного, та зважаючи, що апеляційним судом правильно застосовано положення законодавства, які регулюють правовідносини між сторонами, а доводи наведені у касаційній скарзі, в обґрунтування наявності підстав для відступу від правового висновку, викладеного у вищезазначених постановах, не спростовують висновків апеляційного суду, отже, Суд не вбачає підстав для відступу від правових висновків, викладених у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду та постановах Верховного Суду від 27.04.2020 у справі № 908/2359/18, від 06.02.2020 у справі № 916/2504/18, від 02.12.2020 у справі № 923/1077/19, від 11.07.2019 у справі № 904/3918/18.

65. Скаржник також звернувся до Суду з клопотанням про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з посиланням на те, що передача справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна для формування єдиної правозастосовчої практики щодо застосування положень ПКЕЕ та ПРРЕЕ.

66. Розглянувши ці доводи скаржника, колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а тому відмовляє у задоволенні поданого клопотання з огляду на таке.

67. Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

68. Згідно з частиною першою статті 303 ГПК України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

69. Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень частини 5 статті 302 ГПК України, Суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права. При цьому наявність виключної правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов`язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

70. Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. Що ж до якісного критерію про виключність правової проблеми, то про нього свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.

71. З урахуванням вищезазначеного, проаналізувавши доводи скаржника, викладені у клопотанні, Суд дійшов висновку, що скаржником не доведено Суду існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні норм права, які регулюють правовідносини між сторонами, не доведено відсутність сталої судової практики у відповідних питаннях та наявність виключної правової проблеми з врахуванням кількісного та якісного показників, не зазначено про існування різних позицій у застосуванні норм права, отже, колегія суддів не вбачає підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

72. Відповідно до положень частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Вичерпний перелік підстав звільнення від доказування закріплює стаття 75 вказаного Кодексу.

73. Враховуючи наведені положення законодавства та обставини, встановлені судами, зважаючи на межі перегляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, колегія суддів зазначає, що підстави касаційного оскарження, визначені АТ "Херсонобленерго" не отримали свого підтвердження, отже суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга АТ "Херсонобленерго" підлягає залишенню без задоволення, а постанова апеляційного суду підлягає залишенню без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

74. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

75. У частині 1 статті 309 ГПК України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

76. Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судом апеляційної норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не отримали підтвердження, Верховний Суд, касаційну скаргу АТ "Херсонобленерго" залишає без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 залишає без змін.

Розподіл судових витрат

77. Оскільки підстав для скасування оскаржуваного судового рішення немає, судовий збір за подання касаційної скарги слід покласти на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" залишити без задоволення.

2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 у справі № 923/171/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. А. Кролевець

Судді Н.М. Губенко

В.І. Студенець