Провадження № 11-кп/4808/8/20

Категорія ч. 2 ст. 115 КК України

Головуючий у 1 інстанції Асташев С. А.

Суддя-доповідач Повзло

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів Повзла В.В.,

Шкрібляка Ю.Д., Гриновецького Б.М.

з участю секретаря Лавринович У.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015100090007159 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та їх захисника Мухи Олександра Івановича, на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 23.07.2019 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.11.2003 року Апеляційним судом м. Київ за ч. 2 ст. 145 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі постанови Богунського районного суду м. Житомир від 23.02.2005 року звільнений від відбуття покарання умовно – достроково;

- 11.06.2010 року Шевченківським районним судом м. Київ за ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 , ч. 3 ст. 358, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі постанови Білоцерківського районного суду Київської області від 01.11.2011 року, звільнений від відбуття покарання умовно достроково,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлодар Республіки Казахстан, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст.257 КК України, та призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -

з участю: прокурора Наконечного О.О.

потерпілого ОСОБА_3

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисників Мухи О.І., Гандзюлевича Я.А.,

Карпінської О.Б.

перекладача Гараніної І.В.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- захисник Муха О.І., що діє в інтересах ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , просить скасувати вирок суду як такий, що постановлений з істотним порушення вимог закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Свої доводи захисник Муха О.І. обґрунтовує наступним:

- незаконним складом суду під час апеляційного перегляду ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03.03.2017 року про повернення обвинувального акту прокурору, в ході якого приймала участь суддя суду апеляційної інстанції ОСОБА_4 , яка під час досудового розслідування приймала участь як слідчий суддя, що унеможливлює її участь у справі, відповідно до приписів ст. 76 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод;

- не проведенням судово-медичної експертизи відносно стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_1 на предмет можливості сприйняття ним інформації під час судового засідання, незважаючи на наявність ухвали Сторожинецького районного суду від 19.04.2018 року про призначення відносно ОСОБА_1 такої експертизи;

- порушенням автоматизованого розподілу справ між суддями Садгірського районного суду м. Чернівці ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які на час розподілу справи перебували у відпустці, що суперечить п. 4 Розділу VІІІ Положення про автоматизовану систему документообігу суду, про що прямо наголошено в ухвалі судді цього ж суду ОСОБА_7 від 30.05.2018 року;

- незрозумілістю підстав неавтоматизованого визначення складу суду присяжних, тобто формування суду присяжних, у порушення приписів ч. 3 ст. 35 КПК України, шляхом ручного відбору, що підтверджується звітом на аркушах судового провадження 151, 160 т. 7 про неможливість розподілу справи;

- недопустимістю доказі по справі, як письмових, так й речових, у зв`язку із їх не відкриттям сторонам кримінального провадження як обвинуваченим, стороні захисту, так й потерпілим, що прямо підтверджується відповіддю адміністрації Чернівецької УВП №33 від 31.10.2017 року на адвокатський запит, про те, що дозволу на пронесення будь-яких портативних пристроїв (ноутбуку) не надавалось, що свідчить про те, що аудіо та відео матеріали, у порушення вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті обвинуваченому ОСОБА_2 ;

- отриманням органами досудового розслідування доказів під час обшуків (протокол обшуків від 28.07.2016 року, 03.08.2016 року, 20.08.2016 року) не уповноваженими на те особами, яким не надавався дозвіл, згідно ухвал слідчого судді, що є підставою для застосування концепції «плодів отруєного дерева» до всіх матеріалів і дій, що проводились на підставі вказаних обшуків;

- здійсненням тимчасового доступу до речей і документів особами, які, відповідно до ухвал Шевченківського району суду м. Чернівці від 11.12.2015 року, від 15.12.2015 року та від 18.12.2015 року не були уповноважені на таку дію, виходячи зі змісту ухвал слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15.12.2015 року, від 18.12.2015 року, якими визначено конкретних осіб – прокурора Павчука А.С. та ОСОБА_8 , що свідчить про недопустимість доказів, отриманих під час цих дій, зокрема речей, отриманих за протоколом від 22.12.2015 року;

- недопустимістю як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за голосом від 03.08.2016 року, та переглянутим в судовому засіданні відеозаписом, внаслідок різниці у віці між обвинуваченим ОСОБА_2 та статистом понад 30 років, та наявністю понятих лише з боку потерпілої, що не виключає можливості тиску на обвинуваченого, що перебував за ширмою без безпосередньої присутності біля нього понятих;

- неповнотою судового слідства, у зв`язку із неприйняттям безпосередньої участі присяжних у дослідженні письмових доказів, внаслідок великої відстані між ними та професійними суддями, які здійснювалось дослідження цих доказів;

- неможливістю відтворення деяких фонограм судових засідань (10.12.2018 року, 17.12.2018 року, 27.12.2018 року, 04.02.2019 року, 20.02.2019 року, 19.06.2019 року, 21.06.2019 року, 26.06.2019 року) внаслідок сторонніх шумів та низької якості звукозапису;

- порушенням права на захист, внаслідок проведення судового засідання 18.03.2019 року за участю захисника Івасюка І.Г., від послуг якого обвинувачений ОСОБА_2 відмовився;

- порушенням таємниці нарадчої кімнати, внаслідок перебування в нарадчій кімнаті одночасно двох професійний суддів, трьох основних присяжних та двох запасних присяжних, що підтверджується наявністю підписів на судових рішеннях;

В доповненні до апеляційної скарги захисник Муха О.І. послався на порушення судом норм матеріального права, аргументуючи свої доводи наступним чином:

- матеріалами провадження не доведено усіх елементів складу злочину за п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України інкримінованого у винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 , зокрема його умислу на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 під час розбійного нападу, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, саме обвинуваченим ОСОБА_1 , та в частині сприяння ОСОБА_1 в позбавленні життя потерпілого пострілами з мисливської зброї іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження;

- апелянт вважає, що визнання судом моменту виникнення у двох нападників умислу на позбавлення життя потерпілого саме під час нападу – після початку вчинення розбою, виключає попередньої змови нападників про позбавлення життя потерпілого до початку такого нападу, що свідчить про недоведеність домовленості цих осіб про спільне виконання вбивства, тобто недоведеності за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України; не встановлено й моменту досягнення нападниками злочинної спільної мети – заподіяння смерті; залишення потерпілого живим після нападу, на думку апелянта, виключає таке формулювання як - злочинний намір заподіяння смерті потерпілому, що, в свою чергу, свідчить про те, що злочинними намірами нападників не охоплювалось вчинення навмисного вбивства будь-кого під час вчинення розбою 08.12.2015 року, оскільки вони мали б достатньо часу для позбавлення життя й ОСОБА_10 , яка з її пояснень в суді, бачила обличчя одного з нападників;

- вказує, що під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_2 стверджував, що вогнепальна зброя знаходилась в руках особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження; ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_2 не заявляли, що саме ОСОБА_1 наніс удар тупим предметом в область голови ОСОБА_9 , оскільки за версією обвинувачення, підтриманою судом за текстом вироку, у ОСОБА_1 не було твердого предмету, від взаємодії якого, потерпілому могло б бути спричинено пошкодження у виді відкритого переламу кісток основи та склепіння черепу; наголошує на тому, що вироком встановлено, що поряд із ОСОБА_9 була особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи мисливську рушницю, що має також характеристики й тупого предмету;

- на думку апелянта, не було перевірено версію спричинення травми потерпілому прикладом мисливської рушниці, що знаходилась в особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а також механізм спричинення відкритого перелому кісток основи та склепіння черепу, у тому числі розташування голови потерпілого та тупого предмету в момент контакту, форму розмір та рельєф травмуючої поверхні тупого твердого предмету тощо.

В письмових поясненнях (доповненнях) до апеляційної скарги, захисник Муха О.І. посилається на недопустимість результатів огляду, проведеного на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.07.2016 року, оскільки він проведений не за зазначеною слідчим суддею адресою, в той час як зазначена у протоколі обшуку від 30.07.2016 року адреса: АДРЕСА_3 , жодного корпусу під №5 не існує, що свідчить про те, що результат обшуку є недопустимим доказом (а.с.п. 80-82 т. 6);

- наголошує про незаконність ухвали від 30.03.2017 року, прийнятою суддею ОСОБА_4 , яка була слідчою суддею; окрім того апелянт наголошує на тому, що зміст ухвали відрізняється від змісту тій, що була проголошена в судовому засіданні, що на його думку, свідчить про її виготовлення поза межами нарадчої кімнати, не містить в собі порядку та строку оскарження; апелянт наголошує на концепції «плодів отруєного дерева»;

- звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_11 не завжди повідомлялась судом про дату та час судового розгляду, не була допитана судом, в той час як вирок суду, окрім іншого, ґрунтується й на протоколах слідчих дій за участю ОСОБА_11 , що вважає порушенням ст. 23 КПК України;

- стверджує про незаконність ухвали апеляційного суду Чернівецької області про відмову в зміні підсудності, що прийнята як незаконним складом суду (у складі суддів Давнього В.П. та Семенюка К.М., які приймали участь як слідчі судді), так й фактично з процесуальним зобов`язанням розглядати справу в суді першої інстанції попередньо сформованим складом за участю суддів Асташева С.А. та Байцар Л.В.;

- незаконним вважає й склад колегії суддів апеляційної інстанції й під час винесення ухвали від 30.11.2018 року про відмову у зміні підсудності, прийняту за участі суддів Станковської Г.А. та Марчак В.Т., що були слідчими суддями;

- вказує, що в склад колегії суддів апеляційного інстанції Чернівецької області неодноразово входили судді, що були слідчими суддями, такі як: Струбіцка О.М., Марчак В.Я., Станковська Г.А., Семенюк К.М. та Марчук В.Т.;

- вважає, що вирок суду складений поза межами нарадчої кімнати, виходячи з часу перебування суду в нарадчій кімната (згідно часу журналу судового засідання: 3 години 18 хвилин 24 секунд) та виготовленої кількості тексту;

- вказує, що обвинуваченому ОСОБА_1 відкритий був лише перший том з 8 томів кримінального провадження, після чого вручено обвинувальний акт та матеріали провадження скеровані до суду;

- посилається на сумніви щодо кількісного складу злочинної стійкої озброєної вогнепальною зброєю банди, створення якої інкримінується ОСОБА_1 , ймовірність якої становить 5 осіб, при цьому є сумніви щодо надання згоди на вступ до банди особи, що на даний час померла, в той час як судом кількість банди встановлено як 4 особи; на думку апелянта судом також не встановлено й повного складу групи осіб, якою здійснено напад на ОСОБА_3 ;

- висловив свою незгоду в частині кваліфікації дій обвинувачених за ст. 257 КК України, а тому вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, наголошуючи при цьому, що обвинувачений ОСОБА_1 не давав жодних визнавальних показів, одна особа померла, й також не надавала показів, одна особа знаходиться у розшуку;

- наголошує на розбіжності у показаннях потерпілих як ОСОБА_3 , так й ОСОБА_10 , що стверджували на досудовому слідстві до моменту затримання обвинувачених, що нападників в обличчя не бачили, проте у суді запевняли, що впізнають ОСОБА_1 як особу, що здійснила напад;

- звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження процесуального документу, на підставі якого було видалено із залу суду обвинувачених під час допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а відтворення запису з поясненнями цих свідків безпосередньо в суді 24.05.2019 року не надалось можливим, внаслідок неякісного звуку;

- наголошує на тому, що стороною обвинувачення повідомлено про те, що ОСОБА_14 знаходить у розшуку, і саме він вчинив відповідні злочини разом із ОСОБА_1 , в той час як стороною захисту з`ясовано, що ОСОБА_14 на момент розгляду справи вже був затриманий на території Російської Федерації й відносно нього іншим судом постановлено вирок, останній перебував під вартою на протязі 2-х років, проте його не оголошувалось у міжнародний розшук з приховуванням вказаної інформації від суду, що вважає нововиявленою обставиною за якою належить переглянути вирок суду;

-обвинувачений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду таким, що постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, порушенням права на захист, порушенням принципу незмінності складу суду, ухваленням вироку суду незаконним складом суду, з упередженим ставленням. В обґрунтування своєї правової позиції апелянт посилається на аналогічні доводи, що й його захисник Муха О.І., додавши наступне:

-про незаконність колегії суддів апеляційного суду (ухвала колегії суддів апеляційної інстанції від 04.06.2018 року) у складі суддів Семенюка К.М., що виконував функції слідчого судді, та ОСОБА_15 , ухвалу якого скасовано судом касаційної інстанції від 21.11.2017 року, якими був здійснений апеляційний перегляд ухвали судді Садгірського районного суду м. Чернівці Асташева С.А. від 30.05.2018 року щодо неможливості розподілу справи між суддями (подання судді про направлення кримінального провадження до іншого суду);

-порушення принципу змагальності та таємниці нарадчої кімнати, внаслідок проведення підготовчого судового засідання безпосередньо в приміщенні слідчого ізолятора, який не обладнаний нарадчими кімнатами, та прийняття ухвали Садгірським районним судом м. Чернівці від 11.06.2018 року у коридорі, заздалегідь підготовленої, без зазначення промови захисника та обвинувачених;

-безпідставне, належним чином не вмотивоване рішення суду про відмову у задоволенні заявлених стороною захисту неодноразових відводів колегії суддів з підстав упередженості, порушення принципу невинуватості;

-неповнота судового розгляду, що полягла у незабезпеченні явки в судове засідання для дачі показань таких свідків як ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , безпідставної самостійної зміни судом порядку дослідження доказів з визначенням їх допит недоцільним, без будь-якого клопотання прокурора з цього приводу; відмова суду від дослідження показань свідків (потерпілих) ОСОБА_18 та ОСОБА_10 ; залишення поза увагою суду суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 та ОСОБА_20 в частині впізнання ОСОБА_1 за голосом чи за рисами обличчя, та повідомленням в судових дебатах ОСОБА_10 про те, що вона безпосередньо не бачила, що саме ОСОБА_1 вбивав її чоловіка;

-безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання про проведення відносно нього комплексної судово-медичної експертизи;

-посилається на недопустимість доказів, які містяться в матеріалах провадження, зокрема наголошуючи на тому, що проведення відтворення обстановки події та слідчих експериментів від 09.08.2016 року, від 16.09.2016 року за участю ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_3 відбувались без його участі та участі його захисника, чим порушено його право на захист, що свідчить про недопустимість вказаного доказу;

-висловив свою незгоду з кваліфікацією його діянь за ст. 257, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки жодних доказів того, що сам він є керівником банди матеріали провадження не містять;

-вважає, що його обвинувачення за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України не містить ознак суб`єктивної сторони – умислу на замах на умисне вбивство, та спростовується висновком експерта, в частині відсутності слідів крові ОСОБА_1 на одязі потерпілого ОСОБА_10 , зокрема беззаперечною вказівкою про те, що походження слідів крові ОСОБА_1 виключається;

-апелянт посилається на відсутність доказів того, що саме він вбив ОСОБА_10 , а висновок суду про доведеність його винуватості в цій частині ґрунтується виключно на показах ОСОБА_10 , яка в судових дебатах наголошувала на тому, що особисто не бачила як ОСОБА_1 вбивав ОСОБА_9 ;

-висловив свою незгоду в частині впізнанням монет потерпілою ОСОБА_20 за незрозумілими характеристиками та ознаками щодо їх впізнання, які були вилучені за місцем мешкання його співмешканки ОСОБА_17 та за місцем мешкання ОСОБА_2 ;

-вважає, що відсутні й належні докази в частині вбивства ОСОБА_21 , якого знайдено на подвір`ї родини ОСОБА_22 , відносно якого жодних показань потерпіла ОСОБА_10 не надавала;

-апелянт також посилається на те, що в суді першої інстанції йому не було надано можливості в повному обсязі ознайомитись з матеріалами провадження, технічними записами, аудіо- та відео- матеріалами.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 наголошує на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок не доведення форми його вини за ст. 115 КК України, аргументуючи свої доводи аналогічно доводам його захисника Мухи О.І., що викладені в доповненні до апеляційної скарги. Посилається на неякісний технічний запис судових засідань, що відбувались в суді першої інстанції, на продовження судового засідання 13.03.2019 року за участю захисника ОСОБА_23 , незважаючи на відмову останнього від захисту. Наголошує на тому, що експертним дослідження виключається походження слідів крові ОСОБА_1 на одязі ОСОБА_9 , та слідів ДНК на зрізах нігтьових пластин останнього, в той час як є сліди ДНК невстановленої особи, які співпадають з ДНК крові на місці злочину та одягу з трупа ОСОБА_9 ;

- водночас посилається на залишена без розгляду колегією суддів подану ним скаргу на бездіяльність слідчого, з мотивів, що це не є обов`язком суду згідно приписів ч. 2 ст. 303 КПК України. Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що у вказаній заяві ним зазначалось про чисельні порушення вимог закону, про нелюдське та жорстоке поводження та катування, що підтверджується висновком експертизи (а.п. 167 т. 8) та відеозаписом під час його допиту;

- просить суд апеляційної інстанції провести судове слідство у повному обсязі із дослідження всіх доказів по справі;

- вказує на проведення 22.05.2019 року допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без участі обвинувачених, яких було безпідставно видалено з зали суду, у зв`язку із тим, що обвинувачені наполягали на наданні новому захиснику Васильєву Є.В. часу для ознайомлення;

- вважає навмисно пошкодженим запис судового засідання від 24.05.2019 року;

- висловив свої сумніви в частини кількості вилучених монет під час обшуку;

- вказує на явні розбіжності в поясненнях потерпілого ОСОБА_3 , який на досудовому слідстві стверджував, що нападники були в маска, а в залі судового засідання заявив, що він впізнає ОСОБА_1 , як особу, що здійснювала напад на нього;

- посилається на безпідставну відмову суду у допиті свідка ОСОБА_24 ;

- вказує, що слідством встановлено, що саме ОСОБА_9 вбив ОСОБА_25 (а.п. 149 т. 3), проте суд залишив це поза увагою й послався у вироку на інші обставини;

- просить суд апеляційної інстанції допитати свідків, потерпілих, експертів;

- обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, несправедливим, прийнятим на підставі істотного порушення норм КПК України щодо складу суддів, присяжних, неповноти судового розгляду, однобічності розгляду, порушення таємниці нарадчої кімнати. Апелянт висловив аналогічні доводи що й його захисник в частині незаконності складу суду, складу присяжних, порушення права на захист та неповноти судового розгляду. Наголосив на тому, що його не було ознайомлено з матеріалами провадження у повному обсязі, з технічними записами судового процесу, та не відкрито матеріалів досудового розслідування, згідно приписів ст. 290 КПК України. Додавши наступне:

- допит свідків та потерпілих в судовому засіданні проводився у його відсутність, внаслідок безпідставного його видалення з зали суду, що вважає порушенням права на захист;

- допит свідків та потерпілих в судовому засіданні проводився у відсутність його захисника;

- матеріали кримінального провадження були прийняті судом та розглянуті без його участі;

- висловив незгоду з відхиленням його клопотань щодо проведення експертиз на предмет достовірності наданих стороною обвинувачення відеозаписів;

- суд діяв з обвинувальним ухилом, оскільки позбавляв можливості оголошувати та подавати клопотання як ним, так й його захисником;

- посилається на відсутність доказів його винуватості у інкримінуємих йому кримінальних правопорушеннях, оскільки окрім іншого, не було прийнято до уваги й наявне в нього алібі, а саме – його знаходження на залізничному вокзалі в час коли вчинялись злочини, що підтверджується як відеозаписом з камер відеонагляду залізного вокзалу, так й геолокацією його мобільного телефону;

- вважає, що процесуальні дії органами досудового розслідування проведені із порушенням КПК України, а наявні в матеріалах провадження відеозаписи сфальсифіковані, зокрема щодо слідчого експерименту, протоколу впізнання за голосом, дослідження його почерку;

- посилається на упереджене ставлення суду, обґрунтовуючи свої доводи тим, що всі судові рішення були заздалегідь виготовленими, виходячи з часу перебування суду у нарадчій кімнаті та обсягом цих рішень;

- наголосив на порушенні таємниці нарадчої кімнати внаслідок перебування там наряду із складом суду, прокурора та потерпілої;

- звертає увагу на те, що професійні суду не радились із присяжними на протязі всього часу судового розгляду, а самостійно приймали рішення;

- стверджує про упереджене ставлення присяжного, який під час судового засідання висловив свою думку на рахунок його винуватості, посилаючись на факт затримання;

- вказує на ведення судових засідань різними мовами, деякі проводились російською мовою, деякі українською;

- звертає увагу колегії суддів апеляційного суду на те, що головуючий по справі суддя ОСОБА_7 перебував у деяких судових засідання у неусвідомленому, неадекватному стані (наркотичному чи алкогольному сп`янінні), пояснюючи такий свій стан - підвищенням артеріального тиску, що підтверджується викликаною швидкою допомогою, проте клопотання про відведення хворого судді було відхилено.

Потерпілим ОСОБА_3 подано заперечення на апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисника Мухи О.І., в яких він наголошує на тому, що підстав для зміни чи повернення справи на новий судовий розгляд немає. Вважає, що процесуальні неточності в ході судового розгляду не впливають на необ`єктивність та неупередженість суду, оскільки всі фундаментальні положення КПК України були дотримані судом.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 , маючи умисел на організацію озброєної банди з метою нападу на окремих осіб, а також участь у такій банді і в здійснюваних нею нападах, усвідомлюючи, що одноосібно він не зможе реалізувати вищевказаний злочинний умисел, маючи у своєму володінні заздалегідь придбану за невстановлених слідством обставин вогнепальну зброю – пістолет-кулемет №VOZ 8888 D калібру 7,62 мм, в період часу до 24.07.2015, організував злочинну стійку озброєну вогнепальною зброєю банду, з метою здійснення ряду нападів на окремих громадян, а також участі у такій банді і здійснюваних нею нападах. Плануючи свою протиправну діяльність, обвинувачений ОСОБА_1 у вказаний період часу підібрав склад учасників банди, в яку на основі добровільності та єдності злочинних намірів увійшли: жителі м. Києва – особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа, а в подальшому в період часу по листопад 2015 року залучив, ще двох учасників банди, особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченого ОСОБА_2 , які добровільно погодилися вступити до створеної ОСОБА_1 озброєної банди, з метою подальшої спільної діяльності направленої на вчинення нападів. Обвинувачений ОСОБА_1 будучи безпосереднім організатором і керівником банди, прийняв на себе загальне керівництво бандою, розробляв плани нападів, вчинення яких доводив до відома всіх учасників, отримуючи при цьому їх схвалення та добровільну згоду, розподіляв ролі між членами банди, а в разі зміни обстановки під час нападу на окремих осіб вживав заходи до екстреної зміни плану, згідно ситуації, що склалася. Вчиненню нападів учасниками банди передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої останніми проводились розвідувальні заходи, які полягали: у виборі об`єкту нападу, зборі інформації про об`єкт нападу - потерпілого (його вік, матеріальне становище, графік роботи, можливість вчинення опору під час нападу), часу вчинення нападу, вибору місця вчинення нападу, розроблення плану злочинних дій та ролі кожного із учасників банди під час вчинення нападу. Для успішного досягнення злочинних намірів банди, пов`язаних із вчиненням нападів на окремих осіб, учасниками банди були підшукані засоби і знаряддя вчинення злочину, а саме: з метою швидкого та оперативного прибуття та зникнення з місця вчинення злочину учасниками банди під час вчинення нападів підшукані транспортні засоби; з метою недопущення викриття учасників банди та уникнення можливості бути впізнаними, а також унеможливлення їх ідентифікації по відбитках пальців рук, учасники банди вживали заходи щодо приховування візуальних характеристик своєї зовнішності, а саме останніми під час вчинення нападів використовувались маски (балаклави) для обличчя, рукавички та змінний одяг; з метою придушення волі потерпілих до опору учасниками банди під час вчинення нападів використовувалась вогнепальна зброя та боєприпаси, зокрема: пістолет-кулемет № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, мисливська зброя невстановленого зразка 16-го калібру, про наявність якої знав кожний учасник банди та усвідомлював про можливість застосування даної зброї під час вчинення нападів бандою; з метою обмеження рухливості та недопущення вчинення з боку потерпілих фізичного опору учасниками банди під час вчинення нападів використовувались засоби для зв`язування рук та ніг, зокрема наручники та пластикові хомути; з метою унеможливлення бути викритими за ідентифікуючими мобільними терміналами, для координації дій на місці вчинення нападів учасники банди використовували переносні рації.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_1 , в період часу по 24.07.2015 організував злочинну стійку озброєну вогнепальною зброєю банду, до складу якої залучив учасників – особу, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлену слідством особу, а в подальшому в період часу по листопад 2015 року ще двох учасників особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченого ОСОБА_2 , які вступили та надали згоду на участь в даній озброєній злочинній організації – банді, з метою подальшого вчинення нападів на окремих осіб.

В період часу з 24.07.2015 по 08.12.2015, обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, обвинувачений ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа, діючи в складі озброєної організованої групи – банди, скоїли розбійні напади на окремих громадян.

До 24.07.2015, обвинувачений ОСОБА_1 будучи організатором і керівником створеного ним озброєного злочинного угрупування - банди, з метою реалізації мети її створення, тобто вчинення бандою нападів на окремих громадян, за участю інших учасників, зокрема особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленої слідством особи, підшукав та визначив об`єкт вчиненого нападу – ОСОБА_3 який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , а також визначив та узгодив з іншими учасниками дату скоєння злочину – 24 липня 2015 року. Після чого, учасниками банди, а саме обвинуваченим ОСОБА_1 , особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою було розроблено план вчинення даного злочину, зокрема: зібрання інформації про потерпілого, такої як час вибуття та прибуття потерпілого до місця свого проживання, огорожі території, освітлення будинку та прилеглої території, спосіб проникнення на територію господарства та самого будинку, осіб які проживають спільно з ОСОБА_3 в будинку, наявність у потерпілого зброї, сейфів, коштів та транспортних засобів; підшукання і виготовлення предметів конспірації – масок, рукавиць, змінного одягу; наявність вогнепальної зброї, та необхідність її застосування під час вчинення нападу; підшукування предметів для зв`язування рук та ніг потерпілих – наручників, пластикових хомутів, а також предметів для покращення видимості у темну поруку доби – ліхтарів.

Виконавши всі необхідні підготовчі дії до вчинення бандою нападу, 24 липня 2015 року, приблизно о 03 годині, організатор обвинувачений ОСОБА_1 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою, діючи в складі банди, попередньо провівши розвідувальні заходи, направлені на отримання інформації про об`єкт нападу, діючи відповідно до розробленого ними злочинного плану, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та із погрозою застосуванням такого насильства, поєднаного з проникненням у житло та спрямованого на заволодіння майном у великих розмірах, будучи озброєними вогнепальною зброєю, зокрема пістолетом – кулеметом № НОМЕР_1 калібру 7,62 мм, та іншою зброєю невстановленого зразка, прибули до будинку №14/1 по вул. Лисичанській в м. Києві, де проживає потерпілий ОСОБА_3 . Після чого, учасники банди особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, невстановлена слідством особа та обвинувачений ОСОБА_1 , будучи одягнутими у камуфляжну форму, із масками на обличчях та рукавичках на руках, маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя для вчинення нападу, такі як: пістолет-кулемет №VOZ 8888 D калібру 7,62 мм, та зброю невстановленого зразка (типу автомат), наручники, пластикові хомути, ліхтарі, діючи під чітким керівництвом останнього, незаконно проникли на територію домогосподарства та в подальшому через незачинені двері на балконі другого поверху вказаного будинку, за допомогою драбини, проникли в середину будинку, де діючи умисно, протиправно та узгоджено, з корисливих мотивів, здійснили напад на господаря будинку потерпілого ОСОБА_3 та його співмешканку ОСОБА_11 , які спали на підлозі в одній із кімнат другого поверху зазначеного вище будинку. При цьому, обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа підійшовши до потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_11 , почали світити в їх обличчя ліхтарями. В цей час обвинувачений ОСОБА_1 , діючи як організатор та керівник банди, з метою залякування потерпілих і придушення їх волі до опору, тримаючи в своїх руках пістолет-кулемет №VOZ 8888 D калібру 7,62 мм, який направив на потерпілого, тим самим демонструючи його та виражаючи готовність до його застосування, наніс декілька ударів рукояткою даного пістолета по обличчю потерпілого ОСОБА_3 , після чого спільно з іншими учасниками банди – особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленою слідством особою, в кожного з яких в руках знаходилась автоматична зброя невстановленого зразка, завів руки потерпілого ОСОБА_3 за спину та надів на них наручники, а ноги останнього зв`язали пластиковими хомутами, які були заздалегідь заготовлені учасниками банди для вчинення нападу. Далі обвинувачений ОСОБА_1 діючи як організатор та керівник банди надав вказівку її учасникам особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленій слідством особі зв`язати ОСОБА_11 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа, діючи відповідно до вказівки організатора банди, з метою залякування потерпілих нанесли декілька ударів по обличчю ОСОБА_11 та зв`язали її руки пластиковим хомутом. В цей же час, організатор обвинувачений ОСОБА_1 з метою залякування потерпілих, а також з метою унеможливлення виклику допомоги засунув до рота потерпілого ОСОБА_3 кляп, а особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження та невстановлена слідством особа натягли на голову ОСОБА_11 наволочку від подушки. Після чого, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження діючи відповідно до відведеної йому організатором банди ролі, з метою недопущення здійснення втечі та опору зі сторони потерпілих, залишився в кімнаті із ОСОБА_3 та ОСОБА_11 , а інші учасники банди, обвинувачений ОСОБА_1 та невстановлена особа, з метою виявлення грошей та коштовностей пішли до інших кімнат будинку.

Під час здійснення пошуків грошей та коштовностей потерпілого, організатор озброєної організованої групи обвинувачений ОСОБА_1 , діючи умисно, в інтересах та з відома інших учасників банди особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановленої слідством особи, відповідно до попередньо розробленого плану злочинних дій, з метою незаконного заволодіння транспортного засобу – автомобіля «BMW 320і», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , належного потерпілому ОСОБА_3 , відшукав ключі від замка запалювання та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу до вказаного автомобіля, які знаходились на тумбочці вітальні першого поверху зазначеного будинку, після чого разом з іншими членами банди намагався незаконно заволодіти даним транспортним засобом, зокрема останні сіли у вищевказаний автомобіль, завели, однак не змогли відчинити ворота даного господарства, тим самим з причин, що не залежали від волі учасників озброєної організованої групи, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для заволодіння зазначеним транспортним засобом. Приблизно о 04:30 год., учасники банди не знайшовши в будинку потерпілого ОСОБА_3 грошей та коштовностей, діючи згідно вказівки організатора обвинуваченого ОСОБА_1 , з метою отримання інформації про місце знаходження грошей та коштовностей, подавляючи волю потерпілого ОСОБА_3 , перенесли його до підвального приміщення його будинку, та вчиняючи у відношенні останнього насильство випитували інформацію про місце знаходження його майна, та продовжили пошуки. Через деякий час учасники банди – обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа повернулися до підвального приміщення, де знаходився потерпілий ОСОБА_3 , де обвинувачений ОСОБА_1 виконуючи взяту на себе роль, з метою отримання інформації від потерпілого про місцезнаходження грошових коштів, погрожуючи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень та його вбивством, тримаючи в руках пістолет-кулемет №VOZ 8888 D калібру 7,62 мм демонструючи реальність своїх намірів поклав на голені стоп ніг потерпілого дерев`яну драбину, яка знаходилась у підвальному приміщенні, та здійснив декілька стрибків на дану драбину, внаслідок чого переломив дві ноги потерпілого ОСОБА_3 . В цей же час інший учасник банди особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження діючи під чітким керівництвом обвинуваченого ОСОБА_1 тримаючи в руках ніж почав наносити ним неглибокі колоті удари по спині та сідницям потерпілого ОСОБА_3 , в свою чергу, обвинувачений ОСОБА_1 з метою недопущення виходу потерпілого з будинку для виклику допомоги та обмеження його рухливості, використовуючи ніж здійснив надріз Ахіллового сухожилля правої ноги потерпілого ОСОБА_3 , після чого одягнув на голову останнього поліетиленовий кульок та замотав скотчем (прозорою липкою стрічкою) в районі горла, та залишили його в підвальному приміщенні.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном потерпілого ОСОБА_3 на загальну суму 181 047 гривень, а саме: ноутбуком «Samsung» вартістю 4000 гривень; ноутбуком «Accer» вартістю 5000 гривень; монітором «Samsung» вартістю 3000 гривень; ручкою «Parker» вартістю 20000 гривень; срібними запонками вартістю 2000 гривень; чоловічим портмоне «D&G» вартістю 7000 гривень; чоловічим портмоне вартістю 7500 гривень; чоловічим портмоне «Igol» вартістю 7500 гривень; чоловічим портмоне «Ferre» вартістю 4000 гривень; дорожньою сумкою фірми «Nike» вартістю 2500 гривень; сумкою фірми «Gaudi» вартістю 5000 гривень; грошовими коштами в сумі 3000 доларів США що еквівалентно 66047 гривень (згідно курсу НБУ станом на 24.07.2015 по курсу 2201,5695 грн. за 100 доларів США); чоловічим перснем із білого золота, вагою 6,11 г, 20 розміру, вартістю 30000 гривень; чоловічим кільцем з позолотою, вартістю 10000 гривень; чоловічим ланцюжком із золота 585 проби, вагою 2 г, вартістю 2000 гривень; підвіскою із золота 585 проби з діамантом, вартістю 2500 гривень; травматичним пістолетом «Форт-Шмайчсер» вартістю 3000 грн.

Крім цього, під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 99 484 гривень, а саме: грошовими коштами в сумі 130 гривень; окулярами «GUCCI», вартістю 1000 гривень; браслетом із золота 585 проби, вагою 5,56 г, вартістю 6672 гривень; ланцюг «Королівський бісмарк» із червоного золота 585 проби, вагою 13,69 г, довжиною 54 см, вартістю 16428 гривень; сережками-гвіздками підвіски із червоного золота із вставками білого золота 585 проби, вагою 4,99 г, вартістю 5988 гривень; сережками із червоного золота 585 проби, вагою 2,81 г, вартістю 3512 гривень; сережками із червоного золота 585 проби, вагою 5,36 г, вартістю 6432 гривень; браслетом із каучуку з жовтого та білого золота 585 проби, вагою 6,47 г, вартістю 7764 гривень; перснем із золота 585 проби, вагою 4,56 г, із вставкою цирконію та білого золота, вартістю 5472 гривень; ланцюжком плетіння «Снейк» із золота 585 проби, вагою 3,91 г, вартістю 5314 гривень; каблучкою із червоного золота 585 проби з вставкою фіаніту, вагою 4,35 г, вартістю 5220 гривень; сережкою із червоного золота 585 проби, вагою 5,41 г із вставкою фіаніт, вартістю 6492 гривень; каблучкою із золота 585 проби, вагою 3,46 г, вартістю 4152 гривень; ланцюжком з червоного золота 585 проби, плетіння «Якірне», довжиною 50 см, вагою 1,62 г, вартістю 1944 гривень; хрестиком з розп`яттям із червоного золота 585 проби, вагою 1,09 г, вартістю 1308 гривень; хрестиком з розп`яттям із червоного золота 585 проби, вагою 1 г, вартістю 1200 гривень; хрестиком декоративний із червоного золота з фіанітами (66 камнів) вагою 3 г, вартістю 3774 гривень; підвіскою - ікона «Св. Миколай Чудотворець» із червоного золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 4800 гривень; підвіскою – у вигляді сердечка із золота 585 проби, із вставкою цирконію, вагою 0,98 г, вартістю 1176 гривень; підвіскою у вигляді «сердечка з літерою А» із червоного золота 585 проби, із фіанітами, вагою 1,37 г, вартістю 1644 гривень; каблучкою із вставками жовтого та білого золота 585 проби, із чотирма діамантами, вагою 3,25 г, вартістю 6062 гривень; срібними виробами 925 проби: 2 браслети, ланцюжком плетіння «Снейк» з підвіскою та камінцями «Сваровскі», та каблучкою загальною вартістю 3 000 гривень, а всього учасники банди заволоділи майном та грошовими коштами потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_11 на загальну суму 280 531 гривень, що у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинили їм матеріальну шкоду у великих розмірах.

Заволодівши майном потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_11 , учасники банди – обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та невстановлена слідством особа з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

При проведенні судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_3 , виявлено : а) численні садна та синці передньої черевної стінки та грудної клітки; б) закрита черепно-мозкова травма: синець лівої лобно-скроневої ділянки; множинні садна; забійні рани - в правій виличній ділянці з переходом в проекцію скронево-нижньощелепного суглобу; на шкірі верхньої губи зліва та на червоній каймі нижньої губи в проекції 3-го зуба зліва; крововилив в речовину головного мозку (права лобна частка, розмірами 6x10 мм); в) відкрита травма правої гомілки: різана рана, в проекції якої має місце ушкодження ахіллового сухожилку (з відтерміновим розвитком згинально-розгинальної контрактури правого гомілково-ступневого суглобу, післятравматичної нейропатії правого, малогомілкового нерву); г) колото-різані рани правої сідниці - (3) в ділянці, верхнє-зовнішнього квадранту, на межі верхнього та нижнього зовнішніх квадрантів, в ділянці нижньо-зовнішнього квадранту; д) відкрита травма лівої гомілки: 2 рани на зовнішній поверхні лівої гомілки в нижній третині, одна з яких сполучається з ділянкою уламкового перелому дистального кінця діафізу лівої малогомілкової кістки. Вказані ушкодження утворилися внаслідок не менш ніж семикратної ударної дії тупого (тупих) предмету (предметів). Ушкодження, що вказані в підпунктах в) та г) спричинені внаслідок не менш ніж чотирикратної дії гострого (гострих) предмету (предметів), що має (мають) колючо-ріжучі властивості. Тілесні ушкодження зазначені в підпункті а) відносяться до легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження в підпунктах б), в) та г) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесне ушкодження, вказане у підпункті д) відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В подальшому, на початку листопада 2015 року, більш точної дати встановити в ході судового розгляду не виявилося можливим, обвинувачений ОСОБА_1 , будучи організатором злочину і керівником банди, а також особою, яка раніше вчинила розбій і бандитизм, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням в житло, визначив наступний об`єкт злочинного нападу - сім`ю ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , а також визначив дату скоєння злочину – 08.12.2015 року.

До вчинення вказаного злочину та до участі в озброєній банді її керівник, обвинувачений ОСОБА_1 , в період часу по листопад 2015 року, залучив ще двох учасників - особу, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю та обвинуваченого ОСОБА_2 , які добровільно погодилися вступити та бути учасниками створеної ОСОБА_1 озброєної банди та взяти участь у нападі на потерпілого ОСОБА_9 .

Визначивши об`єкт нападу, учасники банди, зокрема обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, обвинувачений ОСОБА_2 та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, розробили план вчинення даного злочину, в який входило: зібрання інформації про потерпілого - час вибуття та прибуття потерпілого до місця свого проживання, огорожі території, освітлення будинку та прилеглої території, спосіб проникнення на територію господарства та самого будинку, осіб які проживають спільно з ОСОБА_9 в будинку, наявність у потерпілого зброї, коштів та транспортних засобів; підшукання і виготовлення предметів конспірації – масок, рукавиць, змінного одягу; наявність вогнепальної зброї, та необхідність її застосування під час вчинення нападу; підшукування предметів для зв`язування рук та ніг потерпілих – пластикових хомутів; підшукування засобів зв`язку – переносних рацій.

З метою швидкого та оперативного прибуття та зникнення з місця вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_9 , організатор банди обвинувачений ОСОБА_1 забезпечив її членів автомобілем «Део Ланос» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 .

Вчиненню нападу на сім`ю ОСОБА_9 передувала ретельна довготривала підготовка, під час якої учасники банди, обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, проводили розвідувальні заходи, які полягали у: зборі інформації про об`єкт нападу (його вік, матеріальне становище, графік роботи, можливість вчинення опору під час нападу, коло зв`язків, кількість осіб з якими проживає), вибору місця вчинення нападу, розроблення плану злочинних дій та ролі кожного із учасників банди під час вчинення нападу. З метою отримання даної інформації, учасники банди, обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, в період часу з 10.11.2015 по 16.11.2015 знаходились на території Чернівецької області, де проводили зазначені розвідувальні заходи. 30.11.2015 учасники банди, обвинувачений ОСОБА_1 , особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинувачений ОСОБА_2 в черговий раз прибули до м. Чернівці, де проводили розвідувальні заходи, шляхом слідкування за об`єктом нападу – потерпілим ОСОБА_9 .

Виконавши всі необхідні підготовчі дії до вчинення бандою нападу та отримавши всю необхідну інформацію про об`єкт нападу – потерпілого ОСОБА_9 , 08 грудня 2015 року, приблизно о 17:30 год., організатор банди обвинувачений ОСОБА_1 спільно з іншими учасниками озброєної організованої групи – банди, а саме, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особою, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, та обвинуваченим ОСОБА_2 , на автомобілі «Део Ланос» реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_1 , реалізовуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу та із погрозою застосуванням такого насильства, поєднаного з проникненням у житло, будучи озброєними вогнепальною зброєю, прибули до с. В. Кучурів Сторожинецького району Чернівецької області. У вказаному населеному пункті обвинувачений ОСОБА_1 , діючи як керівник та організатор банди, відповідно до попередньо розробленого плану злочинних дій, відомого та схваленого всіма учасниками банди, залишив автомобіль «Део Ланос», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 на одній із вулиць, а сам разом із іншими учасниками банди особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особою, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю та обвинуваченим ОСОБА_2 направилися до домогосподарства АДРЕСА_5 в даному населеному пункті, де проживає потерпілий ОСОБА_9 , та на вулиці біля вказаного домогосподарства стали очікувати прибуття останнього.

Приблизно о 18 годині потерпілий ОСОБА_9 на власному автомобілі «Toyota Prado», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 прибув до свого домогосподарства та зайшов в середину будинку. В цей час учасники банди: особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, обвинувачені ОСОБА_26 та ОСОБА_1 , будучи із масками на обличчях та рукавичках на руках, маючи при собі заздалегідь приготовлені знаряддя для вчинення нападу, такі як: мисливську зброю невстановленого зразка «16» калібру, іншу вогнепальну зброю невстановленого зразка, пластикові хомути, переносні рації, діючи під чітким керівництвом останнього, через огорожу незаконно проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_5 , куди попередньо зайшов потерпілий ОСОБА_9 , маючи намір умисно, протиправно та узгоджено, з корисливих мотивів, напасти на господаря будинку ОСОБА_9 та його дружину ОСОБА_10 .

Перед нападом, особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, маючи навики військових дій та будучи знайомим із тактикою ведення бою, діючи відповідно до відведеної йому ролі злочинних дій, під чітким керівництвом організатора банди обвинуваченого ОСОБА_1 здійснив розстановку учасників банди на території даного домогосподарства, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_2 знаходився із зброєю в руках біля одних вхідних дверей до жилого будинку, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та особа, стосовно якої закрито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, знаходились біля інших вхідних дверей до даного будинку, а обвинувачений ОСОБА_1 знаходився між ними та здійснював контроль та керівництво їхніми діями. В разі виходу потерпілого ОСОБА_9 із будинку на подвір`я, учасник озброєної організованої групи обвинувачений ОСОБА_2 , відповідно до відведеної йому ролі, повинен був дати знати про це іншим учасникам банди. В цей час учасник озброєної організованої групи, особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, тримаючи в руках мисливську зброю невстановленого зразка 16-го калібру та намагаючись прикладом даної зброї розбити скло у вхідних дверях до будинку потерпілого ОСОБА_9 , здійснив випадковий постріл із даної зброї, від якого інший учасник банди, особа, щодо якої зарито кримінальне провадження у зв`язку із смертю, який знаходився позаду, отримав вогнепальне поранення, внаслідок чого помер на місці вчинення злочину. В цей час потерпілий ОСОБА_9 , знаходячись на подвір`ї свого домогосподарства, діючи з метою захисту своєї сім`ї та майна, вступив у бійку із обвинуваченим ОСОБА_1 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. Обвинувачений ОСОБА_1 , діючи як організатор та керівник банди, з метою придушення волі до опору потерпілої ОСОБА_10 та обмеження її рухливості, надав учаснику банди, обвинуваченому ОСОБА_2 , вказівку зайти до приміщення будинку та зв`язати потерпілу ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_2 , виконуючи наказ керівника озброєної організованої групи обвинуваченого ОСОБА_27 , зайшов в приміщення кухні будинку, де застосував насильство до потерпілої ОСОБА_10 , завів її руки за спину та зв`язав їх за допомогою заздалегідь підготовлених пластикових хомутів. З метою унеможливлення в подальшому швидкого та оперативного виклику на допомогу від`єднав батарею живлення від корпусу телефону потерпілої.

Під час розбійного нападу в обвинуваченого ОСОБА_1 та особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, виник умисел на протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , який чинив їм опір з метою захисту своєї сім`ї та майна. Діючи умисно, протиправно та узгоджено між собою, особа, стосовно якої виділені матеріали в окреме провадження, маючи мисливську зброю невстановленого зразка 16-го калібру в руках, здійснюючи постріли в ОСОБА_9 з цієї зброї, своїми діями сприяла ОСОБА_1 в позбавленні життя потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_1 , виконуючи свою роль, безпосередньо завдав удари в область голови потерпілого ОСОБА_9 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до настання його смерті. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 , 1961р.н., виявлені наступні тілесні ушкодження: А) синці розташовані: на передній поверхні правого плеча у верхній третині; на межі передньо-внутрішньої поверхні правого стегна у нижній третині; садна розташовані: на передній поверхні лівого колінного згину в кількості 4-х. Дані тілесні ушкодження виникли відносно не задовго до моменту настання смерті, від дії тупих предметів чи від ударів об такі, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті; Б) синці: в лівій орбітальній ділянці; на переніссі по центру; крововиливи в м`які тканини волосяної частини голови з боку внутрішньої поверхні розташовані: в тім`яній ділянці по центру; в потиличній ділянці зліва; в потиличній ділянці справа; у білкову оболонку лівого ока; рани розташовані: № НОМЕР_5 на межі правої скронево-вилицевої ділянки; у верхній третині; №2 на спинці носа зліва у верхній третині; №3 на спинці носа зліва в середній третині; № 4 в ділянці нижньої повіки лівого ока; №5 в ділянці тіла лівої вилицевої кістки; №6 на перехідній каймі нижньої губи справа; №7 на перехідній каймі нижньої губи по центру; № 9 на підборіді дещо зліва; № 16 на волосяній частині голови на межі тім`яно-лобної ділянки по центру; № 18 на 1,8см до заду та дещо вліво від рани № 17; № 17 на волосяній частині голови у лівій тім`яній ділянці на відстані 4,5см до заду від рани № 16; № 19 на волосяній частині голови в правій тім`яній ділянці від серединної лінії 4,0см; № НОМЕР_6 на волосяній частині голови в правій тім`яній ділянці на 2,5см правіше та дещо до заду від рани № 19; № 21 в лівій завушній ділянці; №22 розташована на волосяній частині голови у потиличній ділянці справа; субарахноїдальні крововиливи розташовані: у лівій тім`яно-скроневій ділянці; в правій тім`яно-скроневій ділянці головного мозку; забій головного мозку: на межі переходу конвекситальної у базальну поверхні лівої скроневої долі головного мозку; переломи: склепіння та основи черепа; тіла нижньої щелепи в ділянці 32 зубного проміжку, в ділянці 43 зубного проміжку; коронки 11-14, 21, 22 зубів; лівої вилицевої кістки. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від дії тупих твердих предметів чи від ударів об такі, і за ознакою “небезпека для життя” відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. В) рани розташовані: №14 на задній поверхні правого передпліччя в середній третині; № 15 на межі задньо-внутрішньої поверхні правого передпліччя в нижній третині. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від твердих тупих предметів, або ударів об такі і мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Г) рани розташовані: № 10 в ділянці кута нижньої щелепи зліва; № НОМЕР_7 в підщелепній ділянці зліва. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті від колото-різаної дії гострого предмету, і мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Д) рани розташовані: № 12 на задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; № 13 на передній поверхні лівого стегна у верхній третині. Дані тілесні ушкодження виникли відносно незадовго до моменту настання смерті, від травмування внаслідок пострілів зі зброї, яка собою нагадувала вогнепальну, відносяться легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та не знаходяться в будь-якому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті; - переломи: 3-6 ребер зліва по середньо-ключичній лінії. Дані тілесні ушкодження найбільш ймовірно виникли за короткий проміжок часу до моменту настання смерті або в період клінічної смерті є наслідками медичних маніпуляцій, а саме проведення непрямого масажу серця (реанімаційні заходи). Смерть ОСОБА_9 настала від набряку та набухання речовини головного мозку, як ускладнення наявного при житті відкритого перелому кісток основи та склепіння черепа із забоєм речовини головного мозку та розвитком під оболонкових крововиливів.

Під час вчинення нападу потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 880 мд від 16.06.2016 року, спричинено тілесні ушкодження, у вигляді забійній них ран в ділянці чола зліва, в ділянці спинки носу, перелому кісток носу зі зміщенням відламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Через деякий час до приміщення кухні ввійшов обвинувачений ОСОБА_1 та діючи як керівник організованої злочинної групи надав вказівку її учаснику обвинуваченому ОСОБА_2 покинути місце вчинення злочину.

Під час вчинення вказаного розбійного нападу учасники банди заволоділи майном сім`ї ОСОБА_22 , а саме: колекцією монет, вартістю 15 000 гривень, ключами та документами від автомобіля «Toyota Prado», р.н.з. НОМЕР_4 , вартістю 400 доларів США, що еквівалентно 9380 гривень (згідно курсу НБУ станом на 08.12.2015 по курсу 2345,0698 грн. за 100 доларів США) посвідченням водія на ім`я ОСОБА_9 (грошової цінності не представляє), грошовими коштами в сумі 150 000 гривень та 30 000 доларів США, що еквівалентно 703 520,94 гривень (згідно курсу НБУ станом на 08.12.2015 по курсу 2345,0698 грн. за 100 доларів США), а всього заволоділи майном та грошовими коштами потерпілих на загальну суму 877 900,94 гривень, що у шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинили їм матеріальну шкоду в особливо великих розмірах. Заволодівши майном сім`ї ОСОБА_22 , учасники банди – обвинувачений ОСОБА_1 , особа матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_2 на автомобілі «Део Ланос», реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_1 не маючи передбаченого законом дозволу, діючи всупереч вимогам наказу МВС України №622 від 21.08.1998, яким затверджено інструкцію «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», у невстановлений слідством час, у невстановленому місці придбав корпус ручної осколкової гранати «Ф-1» та запал УЗРГМ до ручної осколкової гранати «Ф-1», 7,62 мм пістолет-кулемет Чеського виробництва «Зразок-26» з наявними номерними надписами VOZ 8888 D, 186 патронів калібру 7,62 мм, які в подальшому переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_6 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу. 29.07.2016 працівниками ГУНП в Чернівецькій області під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_1 ,. в квартирі АДРЕСА_7 , виявлено та вилучено бойові припаси, вибуховий пристрій та вогнепальну зброю, які останній незаконно зберігав за вказаною адресою, а саме: корпус осколкової ручної гранати Ф-1 з маркуванням «??6-25-71 Тк» та запал до ручної осколкової гранати Ф-1 з маркуванням «70 УЗРГМ 349-2», які є частинами одного пристрою і в сукупності являють собою ручну осколкову гранату «Ф-1», яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв та придатна для здійснення вибуху; 7,62 мм пістолет-кулемет Чеського виробництва «Зразок-26» з наявними номерними надписами VOZ 8888 D, який являється вогнепальною зброєю; 245 патронів калібру 7,62 мм, які являються бойовими припасами.

Отже, судом першої інстанції за вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, та ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисники Гандзюлевич Я.А., Карпінська О.Б., Муха О.І. просили задовольнити вимоги поданих апеляційних скарг, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинувачених та їх захисника, вирок суду залишити без змін;

- потерпілий ОСОБА_3 просив залишити вирок суду без змін, вважає вимоги апеляційних скарг такими, що не заслуговують на увагу.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні відносно обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувального вироку, не дотримано.

Відповідно до ст. 8 та ст. 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями й визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії та процесуальні рішення.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Апеляційна інстанція на законодавчому рівні наділена повноваженнями щодо скасування вироку суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду з підстав визначених ст. 412, ст. 415 КПК України.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх захисник Муха О.І. посилаються на порушення норм процесуального законодавства під час судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема в частині формування складу суду та присяжних; залучення захисників; видалення обвинувачених із зали суду; порушення таємниці нарадчої кімнати, які колегія суддів вважає слушними, оскільки вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що у своїй сукупності перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Поняття належної правової процедури можна розглядати як комплексну категорію, яка має безпосередній зв`язок із засадами і завданнями кримінального провадження, й стосується правил (форми, змісту, способу, порядку) здійснення кримінального провадження, що включають як процесуальні гарантії захисту прав учасників, так і правові механізми обмеження свавілля, зловживань, з метою досягнення дотримання встановлених вимог.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, принципи верховенства права, законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивності, безпосередності дослідження показань, речей і документів.

З метою перевірки доводів апелянтів щодо незаконності складу суду, колегією суддів апеляційної інстанції було перевірено порядок формування колегії суддів суду першої інстанції, та встановлено, що склад суду, який розглядав справу по суті в суді першої інстанції та постановив обвинувальний вирок, тобто колегія суддів Садгірського районного суду м. Чернівців, сформована з порушенням приписів кримінального процесуального закону щодо процедури визначення суддів та присяжних (колегії суддів).

Отже, діючим законодавством прямо передбачено, що визначення як колегії суддів, так й присяжних відбувається виключно автоматизованою системою документообігу суду за принципом вірогідності й незмінності складу суду з урахуванням як ст. 35 КПК України, так й порядку, передбаченому Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 року №30 (зі змінами) (далі - Положення).

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Приймаючи рішення про наявність виявлених під час апеляційного перегляду порушень судом першої інстанції вимог КПК України, колегія суддів виходила не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Так, відповідно до ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 24.05.2018 року (а.с.п. 193 т. 6) матеріали вказаного кримінального провадження направлені на розгляд по суті до Садгірського районного суду м. Чернівців, та автоматизованою системою документообігу суду сформовано наступну колегію суддів: головуючий суддя ОСОБА_7 , судді: Проскурняк І.Г. та Байцар Л.В. (а.с.п. 195 т. 6).

30.05.2018 року ухвалою судді Садгірського районного суду м. Чернівців Асташева С.В. було прийняте рішення про передачу вказаного кримінального провадження до канцелярії Садгірського районного суду м. Чернівців для проведення повторного автоматизованого розподілу справи та визначення повноважної колегії суддів для її подальшого розгляду (а.с.п. 200-202 т. 6).

Підставою для проведення повторного автоматичного розподілу слугувало те, що суддею ОСОБА_7 виявлено факт порушення п. 4 Розділу УІІ Положення про автоматизовану систему документообігу в частині часу виключення суддів Проскурняк І.Г. та Байцар Л.В. із системи автоматичного розподілу судових справ, які на момент здійснення розподілу судової справи перебували у відпустці, тобто були не компетентними, що унеможливлювало розподіл будь-яких справ вказаним суддям.

Отже, зі змісту вказаної ухвали вбачається, що визначений склад колегії суддів визнаний незаконним.

Згідно розпорядження керівника апарату суду від 31.05.20118 року (а.с.п. 206 т. 6), внаслідок виявлених помилок в налаштуваннях автоматизованої системи діловодства суду при автоматизованому розподілу справ, призначено повторний автоматизований розподіл вказаної справи (а.с.п. 206 т. 6).

Наявність вказаного розпорядження, в свою чергу, свідчить про недійсність попереднього протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2018 року, створеного автоматизованою системою.

За вказаних вище обставин, було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи, результатом якого, є новий протокол, створений автоматизованою системою 31.05.2018 року про неможливість визначити склад колегії суддів, оскільки не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи (а.с.п. 207 т. 6).

Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично сформовано й звіт про повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями (а.с.п. 208 т. 6), з якого вбачається, що кількісний склад суддів Садгірського районного суду м. Чернівців станом на 31.05.2018 року становить 5 суддів: Проскурняк І.Г., Байцар Л.В. (яких виключено з розподілу вказаної справи внаслідок перебування у відпустці), ОСОБА_28 , ОСОБА_29 (які є неповноважними, внаслідок закінчення періоду повноважень) й ОСОБА_7 , якого було обрано.

За обставин неможливості утворити колегію суддів для розгляду вказаного провадження, внаслідок відсутності необхідної кількості суддів, головою Садгірського районного суду м. Чернівців Проскурняком І.Г. було складено подання до суду апеляційної інстанції про направлення кримінального провадження до іншого суду, в задоволенні якого, ухвалою колегії суддів апеляційного суду Чернівецької області від 04.06.2018 року було відмовлено й ухвалено провадження повернути до Садгірського районного суду м. Чернівців для розгляду по суті (а.с.п. 220-221 т. 6).

Свої висновки колегія суддів апеляційного суду Чернівецької області мотивувала тим, що не встановлено підстав визначених ст. 34 КПК України для передачі провадження на розгляд іншого суду, та в резолютивній частині ухвалила наступне: «Вказане кримінальне провадження повернути до районного суду м. Чернівців для розгляду по суті, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2018 року» (а.с.п. 221 т. 6).

Колегія суддів звертає увагу на те, що діючим законодавством, передбачені конкретні випадки, коли висновки і мотиви суду апеляційної інстанції є обов`язковими для виконання судом першої інстанції, зокрема виключно при новому розгляді справи, у разі скасуванні вироку чи ухали суду першої інстанції (ч. 3 ст. 415 КПК України), що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

В інших випадках, судді повинні неухильно дотримуватися вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду, особливо в частині об`єктивного та неупередженого визначення колегії суддів, яка повинна автоматично створюватись за допомогою автоматизованої системи документообігу суду та відображатись у відповідному протоколі.

Іншого формування колегії суддів законом не передбачено.

Враховуючи наведене, після повернення справи з апеляційного суду Чернівецької області до Садгірського районного суду м. Чернівців, повинен відбутись повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Незважаючи на це, подальший розгляд справи відбувається у раніше визначеному складі колегії суддів, формування якого, вже визнано незаконним як ухвалою цього ж суду від 30.05.2018 року (а.с.п. 200-202 т. 6), так й розпорядженням керівника апарату №22 від 31.05.2018 року (а.с.п. 208 т. 6).

Між тим, формування колегії суддів повинно відбуватись з чітким дотриманням вимог закону, а тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість продовження судового розгляду складом суду сформованим, без повторного визначення його автоматизованою системою документообігу суду, тобто за відсутності визначення колегії суддів саме новим протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Таке порушення колегія суддів апеляційного суду вважає грубим, оскільки законним є склад суду, який утворений виключно відповідно до вимог ст. 35 КПК України, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні, що, очевидно, не передбачає визначення колегії суддів будь-яким іншим шляхом, зокрема й за вказівкою суду вищої інстанції.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої законом від 17.07.97 №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» (заяви №29458/04 та №29465/04) зазначив, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

У рішенні у справі «Занд проти Австрії» комісія висловила думку, що термін «судом, встановленим законом» у п.1 ст.6 конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)».

Фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11).

Формування колегії суддів, так само як і заміна судді, має відбуватися лише через автоматизовану систему документообігу за принципом вірогідності, про що неодноразового наголошувалось у рішеннях Верховного Суду (рішення від 30.03.2016 року №-23гс16).

Враховуючи, що колегія суддів Садгірського районного суду м. Чернівців була сформована без визначення автоматизованою системою документообігу суду, колегія суддів вважає доводи апелянтів в цій частині такими, що заслуговують на увагу.

Заслуговують на увагу й доводи апелянтів щодо порушення процесуального законодавства в частині формування складу присяжних у цьому кримінальному провадженні також через недотримання приписів ст. 35 КПК України.

Так, відповідно до норм діючого законодавства, зокрема ч. 6 ст. 15 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 року № 1402-VIII (із змінами та доповненнями), у разі розгляду справи за участю присяжних їх персональний склад визначається за допомогою Єдиної судової інформаційної (автоматизованої) системи, якщо інше не встановлено законом.

Ухвалою колегії суддів Садгірського районного суду м. Чернівцві від 03.10.2018 року (а.с.п. 62-30 т. 7) на підставі клопотання обвинувачених ухвалено судовий розгляд здійснювати судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, котрі внесені до списку присяжних.

09.10.2018 року автоматизованою системою документообігу сформовано склад суду у кількості двох професійних суддів – Асташева С.А. та Байцар Л.В. (а.с.п. 70 т. 7), та цього ж дня розпочинається процес відбору присяжних.

Згідно протоколу попереднього відбору присяжних від 09.10.2018 року попередньо відібрані сім присяжних: Паламарюк В.М., Пилип І.Г., Пухальська О.В., Сименюк І.В., Тягур В.Д., Буга О.С., Гакман О.В. (а.с.п. 87, 110 т. 7), що повністю відповідає приписам ч. 1 ст. 385 КПК України.

Судом першої інстанції, відповідно до ч. 3 ст. 385 КПК України та п. 2.5 Положення, зазначеним вище присяжним надіслано запрошення від 18.10.2018 року до явки в суд на 25.10.2018 року: 1) ОСОБА_30 (отримала 18.10.2018 року -а.с.п. 66-69 т. 7); 2) ОСОБА_31 (отримав 18.10.2018 року – а.с.п. 68-69 т. 7); 3) ОСОБА_32 (відмовився 25.10.2018 року – а.с.п. 74-75 т. 7); 4) ОСОБА_33 (за межами України з 02.10.2018 року – а.с.п. 76-77 т. 7); 5) ОСОБА_34 (у відрядженні за кордоном з серпня 2018 року – а.с.п. 78-79 т. 7); 6) ОСОБА_35 (отримав 19.10.2018 року - а.с.п. 111-112 т. 7).

10.10.2018 року від обраного присяжного ОСОБА_36 надійшла заява про неможливість його участі в якості присяжного у зв`язку із перебуванням з 20.10.2018 року за межами України (а.с.п. 73 т. 7).

Наступним етапом визначення складу присяжних, згідно приписів закону, є їх відбір, відповідно до порядку, передбаченому ст. 387 КПК України, що відбувається після відкриття судового засідання.

Й заключним етапом визначення законного складу присяжних є формування автоматизованою системою склад основних та запасних присяжних з числа відібраних, з врахування порядку подальших дій в залежності від кількісного їх складу (ч. 6, ч. 7 ст. 387 КПК України).

Саме такий порядок передбачений й п. 2.5.2 Положення, де наголошено на тому, що визначення трьох основних та двох запасних присяжних відбувається після виконання судом вимог, передбачених ч. 1 – ч. 5 ст. 387 КПК України, тобто після вирішення судом питання, пов`язаного зі звільненням.

Отже, слід відрізняти процедури виклику присяжних згідно з положеннями ст. 385 КПК України (попередній відбір присяжних) та відбору присяжних у порядку, передбаченому ст. 387 КПК України, з подальшим формуванням протоколу автоматичного визначення присяжних.

В той же час, судом першої інстанції не було належним чином дотримано вказаних вище вимог закону.

Так, 19.11.2018 року ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці у складі суддів Асташева С.А. та Байцар Л.В. (а.с.п. 113 т. 7) звільнено чотирьох присяжних ОСОБА_34 , Тягур В.Д., Пухальську О.В., Буга О.С. від участі у розгляді кримінального провадження із семи відібраних осіб ( ОСОБА_31 , ОСОБА_35 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_32 , ОСОБА_36 , ОСОБА_30 ) та справу повернуто до канцелярії для визначення присяжних у необхідної для участі в судовому засіданні кількості.

Зі змісту вказаної вище ухвали вбачається, що присяжний Тягур В.Д. в судове засідання не з`явився, та суду першої інстанції, вислухавши думку учасників кримінального провадження, звільняє його, поряд з іншими присяжними, від участі у даному кримінальному провадженні, мотивуючи свої висновки тим, що зазначені ними причини є такими, що перешкоджають їх подальшу участь в розгляді вказаної справи.

Перевіряючи порядок відбору присяжних, колегією суддів встановлено, що матеріали кримінального провадження взагалі не містять даних щодо причин неявки присяжного ОСОБА_32 в судове засідання, в тому числі й щодо неможливості цього присяжного продовжувати участь в судовому засіданні.

Згідно рукописного запису, що міститься на письмовому запрошені присяжного ОСОБА_32 до суду, останній відмовився (а.с.п. 74-75 т. 7), проте усної (під час судового засідання) чи письмової заяви (безпосередньо поданої на адресу суду), як того вимагає ч. 2 ст. 387 КПК України, від присяжного ОСОБА_32 про його звільнення від виконання обов`язків присяжного із зазначенням причин, не вбачається.

Рукописний запис, що міститься на запрошенні – виклику присяжного ОСОБА_32 у судове засідання, та викладений як - «Відмовився 25.10.18 р.», фактично свідчить про те, що вказаний запис зроблено іншою особою зі слів ОСОБА_32 , а не безпосередньо ОСОБА_32 , а тому не є тією заявою (усною чи письмовою) в розумінні ч. 2 ст. 387 КПК України, на підставі якої, суд має право вирішувати питання щодо його звільнення.

Сам по собі факт неприбуття присяжного за викликом до суду, незважаючи на його належне сповіщення, не є підставою для звільнення присяжного, оскільки увільнення відбувається за поважними причинами, які наводить присяжний, в той час як неприбуття в судове засідання без поважних причин вважається неповагою до суду з відповідними наслідками.

Відповідно до ч. 1 ст. 63 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» присяжним є особа, яка у випадках визначених процесуальним законом, та за її згодою вирішує справи у складі суду разом із суддею або залучається до здійснення правосуддя.

Отже, присяжний на час виконання ним обов`язків, входить до складу суду, а тому, має певні обов`язки, зокрема й з`являтись в судове засідання.

Неявка присяжного в судове засідання без поважних причин за певних обставин може означати лише невиконання ним обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК України, та без належного з`ясування причин неможливості цього присяжного продовжувати участь в судовому засіданні, усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, є передчасним.

Такі дії суду першої інстанції можуть викликати у незалежного спостерігача упередженого ставлення суду до визначення присяжного, та його штучного видалення із складу суду шляхом його увільнення, фактично на власний розсуд, без жодних доказів щодо неможливості продовження участі присяжного ОСОБА_32 в судовому розгляді.

Звільнення повинно відбуватись на законних підставах, а не внаслідок бажання присяжних, які відібрані на законних підставах.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що на спосіб призначення членів суду, звернуто увагу в п. 80 рішення Європейського Суду з прав людини в справі «Салов проти України»; в справі Лангборгер проти Швеції (в якій заявник заперечував проти участі окремих присяжних засідателів), де недотримання процедури зміни складу суду, дає підстави для сумнівів щодо законності, незалежності та неупередженості складу суду, що, в свою чергу, вказує на порушення конвенційного положення, зокрема ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Подальша процедура відбору присяжних також відбувається з порушенням процесуального законодавства, оскільки після прийняття рішення суду першої інстанції про звільнення присяжних ОСОБА_34 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_36 від участі у розгляді кримінального провадження, таки присяжні як ОСОБА_35 , ОСОБА_31 , ОСОБА_30 , не були звільнені або відведені від участі у судовому провадженні, а тому, фактично залишаються кваліфікованими (а.с.п. 181 т. 7 зворіт).

21.11.2018 року відбувається процедура виклику присяжних додатково й протоколом попереднього відбору присяжних (а.с.п. 158 т. 7) відібрано 6 осіб: Голінська Н.В., Гудина В.С., Кавуля Т.Л., ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 .

Згідно звіту про автоматичне визначення присяжних на справу від 22.11.2018 року (а.с.п. 161 т. 7) обрано основних присяжних ОСОБА_35 , ОСОБА_37 та ОСОБА_39 ; відведено таких присяжних: Пухальська О.В., Сименюк І.В., Тягур В.Д., Буга О.С. (що були відведені раніше проголошеною ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 19.11.2018 року а.с.п. 113 т. 7), а також містить запис про відведення присяжних ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_38 .

В той же час, у подальше сформованому протоколі автоматичного визначення присяжних від 22.11.2018 року міститься посилання на те, що основними присяжними є ОСОБА_35 , ОСОБА_37 та ОСОБА_39 , з відсутністю будь-якої інформації про наявність запасних присяжних (а.с.п. 159 т. 7), та жодних відомостей в частині участі раніше відібраних присяжних - ОСОБА_31 та ОСОБА_30 , після чого, цього ж дня сформовано протокол про неможливості призначення присяжних на справу (а.с.п. 160 т. 7).

Долучений до матеріалів провадження звіт про автоматичне визначення присяжних на справу також не містить жодних відомостей щодо раніше відібраних присяжних ОСОБА_31 та ОСОБА_30 (а.с.п. 161-162 т. 7).

Отже, останній протокол автоматичного визначення присяжних, що є в матеріалах справи, сформований 22.11.2018 року виключно щодо складу присяжних у кількості лише трьох основних присяжних: Пилипа І.Г., Казиміровича В.В. та Катана С.В. (а.с.п. 114, 159 т. 7).

Проте, діючим законодавством чітко передбачено, що після відбору трьох основних присяжних відбирається двоє запасних, та результатом визначення присяжних є протокол автоматичного визначення присяжних, що автоматично створюється автоматизованою системою ( п. 2.5.5. Положення).

Жодного протоколу з остаточним визначенням прізвищ основних та запасних присяжних, матеріали провадження не містять.

Незважаючи на це, ухвала суду першої інстанції від 20.02.2019 року про продовження строку тримання під вартою відносно обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винесена за участі 5-х присяжних: Пилипа І.Г., Казиміровича В.В., Катана С.В., Паламарюка В.М. та Гакман О.В. та містить їх підписи (а.п. 10 т. 8).

Вказані обставини, на думку колегії суддів, вказують про порушення передбаченої законом процедури визначення складу суду судом присяжних.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що як вбачається з наданих суду матеріалів, захисником обвинувачених Махінічем Р.В. було подано клопотання про відвід складу суду саме з мотивів порушення процедури формування присяжних, де захисник просив відвести присяжних в складі Пилипа І.Г., Казиміровича В.В., Катана С.В., Паламарюка В.М., Гакмана О.В., в задоволенні якого, ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 13.03.2019 року (а.с.п. 31-32 т. 8) було відмовлено.

Своє рішення суд мотивував законністю сформованого складу, з посиланням на протоколи автоматичного визначення присяжних від 22.11.2018 року, згідно якого було відібрано лише трьох основних присяжних: Пилипа І.Г., Казиміровича В.В. та Катана С.В., без жодних відомостей щодо прізвищ запасних присяжних.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 385, 387 КПК України під час формування, виклику та відбору присяжних.

Слушними є твердження апелянтів й про порушення право на захист.

Так, перевіркою доводів апелянтів в частині порушення права на захист, яке полягало у тому, що після відмови обвинуваченого ОСОБА_2 від послуг захисника Івасюка І.Г. судове засідання 18.03.2019 року продовжилось за участю захисника Івасюка І.Г., а також доводів щодо систематичного залучення до участі у справі нових захисників на проведення окремих процесуальних дій, встановлено наступне.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

В той же час, діючим кримінально процесуальним законодавством (ч. 1 ст. 53 КПК України) також закріплено можливість суду залучити захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, якою врегульовано залучення захисника для здійснення захисту за призначенням.

При цьому залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії здійснюється виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

З наданих суду матеріалів вбачається, що протягом всього судового засідання було залучено до участі у справі 14 захисників ( ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 ), незважаючи на те, що захист інтересів обвинувачених на постійній основі здійснював захисник Муха О.І., якого не завжди було належним чином сповіщено про час проведення такої невідкладної процесуальної дії судом, що розцінюється колегією суддів як порушення права на захист.

Порушенням права на захист колегія суддів також вважає й проведення судового засідання за участю захисника Івасюк І.Г. від якого відмовився обвинувачений ОСОБА_2 , в той час як право на вільний вибір захисника закріплено у ст. 59 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є не тільки забезпечення ефективності захисту, а й створення умов для вільного вибору захисника, та недотримання цих складових права на захист, навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях, є істотним порушень вимог КПК України.

Перевіркою журналу судового засідання від 13.03.2019 року та технічного запису до нього, колегією суддів встановлено, що дійсно обвинуваченим ОСОБА_2 заявлено клопотання про відмову від захисника Івасюка І.Г., яке ним мотивоване тим, що адвокат Івасюк І.Г. не відвідує його у слідчому ізоляторі, й незважаючи на це, суд першої інстанції продовжує судове засідання за участю захисника Івасюка І.Г. (а.с.п. 86 т. 8), мотивуючи тим, що з`явились потерпіли та свідки, яких необхідно допитати.

Лише по закінченню судового засідання, ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці від 13.03.2019 року (а.с.п. 33 т. 8), суд задовольняє клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 про відмову від захисника Івасюка І.Г. й доручає директору Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченого.

Вказані порушення права на захист є неприпустимими, оскільки під час реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ, сформульовані, зокрема, в рішенні від 16.12.2010 у справі «Боротюк проти України», де у п. 80 цього рішення Суд зазначив, що «ані буква, ані дух ст. 6 конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови».

Також, згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у скоєнні злочину на ефективний захист, наданий захисником… є однією з основних ознак справедливого судового розгляду», а у п. 89 рішення від 13.02.2001 у справі «Кромбах проти Франції» Судом вказано, що, «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Досліджуючи матеріла провадження та перевіряючи доводи апелянтів в частині формальної участі залучених захисників, внаслідок ненадання їм часу на ознайомлення з матеріалами провадження, колегією суддів оглянуто журнал судового засідання та долучений технічний запис судового засідання від 18.03.2019 року (а.с.п. 89 т. 8).

Вбачається, що 18.03.2019 року в судовому засіданні приймало участь двоє захисників за призначенням, а саме Комащенко В.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та ОСОБА_50 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_2 заявляє клопотання про відмову від призначеного йому захисника Комащенка В.М. з підстав того, що захисник не ознайомлений з матеріалами провадження. Аналогічне клопотання заявляє й сам захисник Комащенко В.М.

Проте, судом першої інстанції не було надана можливості захиснику ознайомитись з матеріалами провадження, незважаючи на те, що діючим законодавством на суд покладено обов`язок не тільки залучити захисника для здійснення захисту обвинуваченого за призначенням, а й відкласти розгляд на строк, необхідний для підготовки захисника до захисту.

На переконання колегії суддів, формальне виконання своїх обов`язків захисником, а саме — те, що він не був ознайомлений із матеріалами кримінального провадження, не мав конфіденційних побачень із підзахисними, по суті свідчить про відсутність захисника під час судового провадження.

На ці порушення неодноразово звертав увагу ЄСПЛ, який у своїх рішеннях наголошував, що у ситуаціях, коли нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист є очевидною, обвинувачений не мусить сам подавати відповідні скарги або привертати до цього увагу органів держави (справа «Саніно проти Італії»). Слід ретельно перевіряти в кожному окремому випадку відповідно до вимог скарги якість такого захисту з точки зору кількості побачень обвинуваченого з адвокатом, рівень участі останнього під час оцінки доказів, спільності їх правової позиції тощо.

Порушенням права на захист колегія суддів також визнає посилання обвинувачених на безпідставне їх видалення з зали судового засідання.

З наданих суду матеріалів, вбачається, що судове засідання 22.05.2019 року, де відбувався допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відбувалось без участі обвинувачених (а.с.п. 52 т.9 зворіт), внаслідок їх видалення з зали судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України.

Системний аналіз ч. 1 ст. 330 КПК свідчить, що видалення з зали судового засідання обвинувачених відбувається в наслідок їх повторного порушення порядку, тобто систематичного недотримання правил поводження в судовому засіданні.

Таким чином, закон надає право головуючому видалити обвинуваченого з зали судового засідання лише в тому разі, якщо він своєю поведінкою грубо порушує порядок і перешкоджає подальшому розгляду справи.

Матеріали провадження не містять доказів на підтвердження того, що обвинувачені грубо порушували порядок у судовому засідання 22.05.2019 року (а.с.п. 52 т. 9), процесуального документу із зазначенням мотивів видалення судом обвинувачених не виносилось, а з долученого відеозапису не можливо дійти висновку про грубе порушення ними порядку чи перешкоджання своїми діями подальшому розгляду справи.

Так, з технічного запису судового засідання від 22.05.2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 повідомляє суду, що він вперше бачить залучених судом захисників, оскільки у попередньому судовому засіданні приймали участь інші захисники. Далі вбачається, що захисник Васильєв Є.В. просить суд відкласти судовий розгляд та надати йому можливість ознайомитись із матеріалами провадження (час запису 02:55). Між тим, головуючий по справі суддя наголошує на необхідності допиту свідків, які, як повідомляє суддя, вже у 4 раз з`являються до суду. Після цього, обвинувачений ОСОБА_2 також відмовляється від захисника. Далі, обвинувачені наполягають на тому, що захисники не ознайомленні з матеріалами провадження й звертають увагу суду на порушення у такий спосіб їх права на захист, мотивуючи тим, що захисники не зможуть ставити запитання свідкам внаслідок того, що останні не знайомі із фактичними обставинами справи, й між ними не узгоджена позиція щодо захисту, оскільки не було жодного спілкування з цими захисниками. Після цього, обвинувачені висунули суду прохання видалити їх з-зали судового засідання.

За вказаних вище обставин, суд першої інстанції видаляє обвинувачених із зали суду, та проводить допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без участі обвинувачених у присутності захисників Васильєва Є.В. та Установа М.А.

На переконання колегії суддів, видалення обвинувачених із зали судового засідання не повинно позбавляти їх можливості реалізувати своє право на захист.

Оглядом як відео- так й прослуховуванням аудіо- запису судового засідання встановлено, що у такий спосіб, обвинувачені намагались бути почутими в їх проханні щодо наданні часу новим захисникам, що не були до цього учасниками процесу, для ознайомлення з обставинами справи саме з метою подальшої узгодженості їх спільної позиції захисту.

Проаналізувавши наведені докази, колегія суддів вважає, що видалення обвинувачених із зали судового засідання позбавило їх законних прав, зокрема в частині надання можливості ставити запитання вказаним свідкам, пояснення яких, оспорюють обвинувачені у своїй апеляційній скарзі.

Вбачається, що суд першої інстанції у подальшому ознайомив обвинувачених із технічним записом допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проте обвинувачені наголошували на неможливості належного відтворення змісту пояснень свідків за наявності сторонніх шумів та неякісного запису для прослуховування.

Колегія суддів доходить висновку, що незабезпечення обвинуваченим можливості захищати свої інтереси в кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами, так само як й обмеження у можливості скористатися якісною правовою допомогою є, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного перегляду знайшли свого підтвердження й доводи апелянтів в частині порушення таємниці нарадчої кімнати внаслідок одночасного перебування в нарадчій кімнаті як основних так й запасних присяжних.

Так, приписами ч. 1 ст. 367 КПК України, передбачено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантією об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Встановлено, що одночасне перебування в нарадчій кімнаті двох професійний суддів, трьох основних присяжних та двох запасних присяжних, дійсно мало місце під час постановлення колегіальних ухвал про здійснення приводу свідків, відмови у задоволенні відводу складу суду, головуючому судді, залучення захисників для здійснення захисту обвинувачених, виплати винагороди перекладачу, відмови в задоволенні клопотання про призначення судово-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого ОСОБА_1 (а.с.п. 10, 31, 33, 162, 199, 215, 270, 303, 304 т. 8).

Таким чином, враховуючи положення законодавства в частині порушення таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів вважає, що перебування в нарадчій кімнаті поряд зі складом суду у виді двох професійних суддів Асташева С.А. та Байцар Л.В. та трьох основних присяжних Пилип І.Г., Казимірович В.В. та Катан С.В., ще двох запасних присяжних Паламарюка В.М. та Гакман О.В. під час ухвалення проміжних судових рішень, зокрема й в частині вирішення відводу запасним присяжним, свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, й таке порушення, на переконання колегії суддів, може вплинути на кінцеве рішення суду.

При цьому, колегія суддів оцінює істотність порушень порядку ухвалення рішення в нарадчій кімнаті з точки зору критеріїв, указаних в ч. 1 ст. 412 КПК України.

Виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, суд повинен уникати будь-яких сумнівів в неупередженості, чесності правосуддя та ухваленні справедливого рішення у справі, в контексті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з врахуванням норм КПК України.

З огляду на позицію як обвинувачених, так й їх захисників, перебування в нарадчій кімнаті поряд зі складом суду двох запасних присяжних, є порушенням таємниці нарадчої кімнати та ухваленням рішення незаконним складом суду.

Зазначені вищі порушення, на переконання колегії суддів, свідчать про недотримання судом першої інстанції таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Врахування засад кримінального провадження та неухильне дотримання вимог кримінального процесуального закону судом є необхідними складовими справедливого судового розгляду і запорукою (умовою) ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

На переконання колегії суддів, недотримання наведених вище засад та процедури судового розгляду кримінального провадження зумовлює порушення права особи на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також національним законодавством, оскільки відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», завданням суду є здійснення правосуддя на засадах верховенства права, що забезпечує кожному право на справедливий суд.

Крім того, згідно зі ст. 7 цього Закону «Право на справедливий суд» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

У пунктах 29–30 Висновку № 11 (2008) Консультативна рада європейських суддів також вказала, що розгляд справи в судовому засіданні повинен відповідати всім вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантуватиме сторонам та суспільству дотримання мінімальних стандартів належним чином побудованого і справедливого судового процесу. Належний хід розгляду справи в судовому засіданні безпосередньо впливатиме на розуміння й сприйняття сторонами та суспільством ухваленого остаточного рішення. Це також повинно забезпечити суддю всіма елементами, необхідними для належної оцінки справи. Належний розгляд справи в суді вирішальним чином позначається на якості судового рішення. Прозорий і відкритий розгляд справи в судовому засіданні, а також дотримання принципів змагальності та рівності сторін є необхідними передумовами сприйняття рішення як належного і самими сторонами, і громадськістю.

Процесуальні порушення, що були встановлені під час апеляційного перегляду справи, впливають на оцінку законності та обґрунтованості вироку суду, зокрема в частині порушення права на захист, а також невідповідності судового процесу завданням кримінального провадження в частині забезпечення застосування до кожного учасника належної правової процедури, на дотримання яких, відповідно до норм кримінального процесуального закону, сторона захисту правомірно могла розраховувати (і розраховувала).

З урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень, внаслідок грубого порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема права на справедливий суд (у зв`язку із недотриманням суддями встановлених законом вимог як щодо формування складу суду, так і щодо порушення права на захист), колегія суддів, керуючись ст. 415 КПК України, доходить висновку про скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на встановлення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону інші доводи апелянтів колегією суддів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апелянтів в частині незаконності складу колегії суддів переднього суду апеляційної інстанції під час перегляду ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору, доводи про проведення судового засідання поза межами суду, доводи щодо неможливості відтворення деяких фонограм судових засідань, та доводи в частині неприйняття безпосередньої участі присяжних у дослідженні доказів, не впливають на забезпечення права на справедливий розгляд, виходячи з наступного.

Так, встановлено, що під час апеляційного перегляду попереднім апеляційним судом ухвали Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03.03.2017 року про повернення обвинувального акту прокурору, в складі колегії суддів апеляційного суду Чернівецької області за участю судді Станковська Г.А., яка під час досудового розслідування приймала участь як слідчий суддя (а.с.п. 219-222 т. 2), що підтверджується наявними у справі процесуальними документами, згідно яких суддя Станковська Г.А. у 2015 році брала участь у вказаному кримінальному провадженні як слідча суддя (а.к.п. 138, 152, 154, 156, 157 т. 7).

В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані доводи стосуються незгоди апелянта з формуванням законності складу колегії суддів суду апеляційної інстанції на стадії перевірки ними процесуальних рішень іншого суду, а саме - Першотравневого районного суду м. Чернівці, в той час як з 25.05.2018 року вказані матеріали перебувають в провадженні Садгірнського районного суду м. Чернівці (а.с.п. 195 т. 6), де під час проведення підготовчого судового засідання 03.10.2018 року також проводилась перевірка обвинувального акту на його відповідність вимогам закону (а.с.п. 62 т. 7).

З ухвали, що міститься в матеріалах провадження, вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувальний акт та додатки до нього складені у відповідності до вимог КПК України, й при затверджені прокурором обвинувального акту дотримані вимоги закону (а.с.п. 62 зворіт).

Виходячи зі змісту діючого кримінального процесуального законодавства, висновки

попереднього суду - Першотравневого районного суду м. Чернівці, що містяться в ухвалі підготовчого судового засідання, не мають будь-якого значення для інших суддів, зокрема й Садгірнського районного суду м. Чернівці.

Колегією суддів перевірено й посилання апелянтів на неприйняття безпосередньої участі присяжних в дослідженні письмових доказів, проте факту перешкоджання присяжним в активній реалізації прав у встановленні істини, в даному провадженні не встановлено.

Свої твердження в цій частині апелянти мотивували тим, що присяжні сиділи на значній відстані від столу, за яким здійснювалось дослідження доказів професійними суддями.

На вказані доводи, колегія суддів зауважує, що присяжні, на рівні з професійними суддями беруть участь у дослідженні всіх відомостей та доказів у справі, не обмежуючись межами судового засідання. Ознайомлення з матеріалами справи відбувається на протязі всього строку перебування справи в провадженні суду.

Посилання сторони захисту на неможливість відтворення деяких фонограм судових засідань, зокрема від 10.12.2018 року, 17.12.2018 року, 27.12.2018 року, 04.02.2019 року, 20.02.2019 року, 19.06.2019 року, 21.06.2019 року, 26.06.2019 року, внаслідок сторонніх шумів та низької якості звукозапису, не перешкоджало останньому подати клопотання про витребування у суді першої інстанції резервної копії.

Неякісний запис не свідчить про відсутність на ньому інформації, що неможливо розцінити як порушення приписів п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Доводи обвинувачених про проведення підготовчого судового засідання поза межами суду, а саме в приміщенні ДУ «Чернівецька установа виконання покарань №33» не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідно до протоколу судового засідання від 11.06.2018 року (а.с.п. 272-273 т. 6) та дослідженого технічного запису до нього (а.с.п. 275 т. 6), встановлено, що у даному судовому засіданні вирішувалось питання виключно про продовження строку тримання під вартою обвинувачених за участю захисників, з прийняттям відповідної ухвали (а.с.п. 274 т. 6), оскільки термін перебування обвинувачених під вартою спливав 17.06.2018 року.

Матеріали провадження містять лист начальника державної установи «Чернівецька установа виконання покарань №33» Лисака П.О. №33/7-2118 від 11.06.2018 року (а.с.п. 261 т. 6), в якому наголошено на неможливість доставки обвинувачених в приміщення суду 11.06.2018 року о 14-00 годині, внаслідок того, що з 08.06.2018 року в установі виконання покарань ускладнилась оперативна обстановка, й було введено посилений варіант несення служби, а тому, адміністрація установи виконання покарань, просить суд, з метою запобіганню зриву судового засідання, здійснити судовий розгляд в приміщенні ДУ «Чернівецька установа виконання покарань №33».

Діюче процесуальне законодавство зобов`язує суд розглянути питання про продовження строку тримання під вартою обвинувачених до закінчення строку дії попередньої ухвали, й водночас надає право проведення, у виняткових випадках, у разі необхідності окремих процесуальних дій поза межами приміщення суду (ч. 3 ст. 318 КПК України), що мають самостійне юридичне значення.

Оскільки в законодавстві відсутня пряма заборона на ухвалення судом такого рішення, колегія суддів, у даному конкретному випадку, вважає дії суду такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Щодо доводів сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_1 про відсутність експертних висновків, що стосуються можливості ОСОБА_1 за своїм станом здоров`я брати участь в судових засідання, незважаючи на постановлення Сторожинецьким районним судом Чернівецької області 19.04.2018 року ухвали про призначення судово-медичної експертизи щодо ОСОБА_1 (а.с.п. 243 т. 7), то колегією суддів встановлено наступне.

Згідно листа начальника КМУ «Обласного бюро судово-медичної експертизи» від 10.01.2019 року (а.с.п. 242 т. 7), вказана ухвала повернена без виконання, внаслідок не з`явлення підекспертного у відділ комісійних експертиз (а.с.п. 229 т. 6).

Дослідженням вказаної ухвали встановлено, що призначення комплексної судово-медичної експертизи було зумовлено необхідністю встановленням ОСОБА_1 діагнозу хвороби, з метою надання належного лікування особі, яка перебуває під вартою, внаслідок неодноразових скарг на головний біль та хворобливий стан під час судових засідань.

Проте, станом на час розгляду справи Садгірським районним судом м.Чернівці, клопотань про неможливість ОСОБА_1 приймати участь у судових засіданнях за станом здоров`я та зупиненням судового провадження щодо обвинуваченого до його одужання, ані обвинуваченим ОСОБА_1 , ані стороною захисту, не заявлялось.

В своїх апеляційних скарга апелянти також наголошували на тому, що їм не було надано достатнього часу та можливості для належного ознайомлення з усіма матеріали кримінального провадження, попри це, під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, учасникам судового процесу, зокрема обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за їх клопотаннями були надані копії документів, аудіо матеріалів, та ознайомлено із всіма наявними у справі доказами, про що свідчать їх розписки, що містяться в матеріалах провадження, чим, на переконання колегії суддів, дотримано балансу інтересів сторін кримінального провадження в частині рівності у використовуванні наданих їм процесуальних прав.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг та наявність процесуальних порушень, що призвели до недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду, та невідповідності судового процесу завданням кримінального провадження в частині забезпечення застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, колегія суддів позбавлена можливості, відповідно до ст. 415 КПК України перевірити доводи апелянтів, що стосуються вимог в частині доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів.

Приймаючи рішення про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 11.02.2021 року.

При прийнятті рішення в частині продовження обвинуваченим строку тримання під вартою, колегія суддів враховує тяжкість злочинів в яких вони обвинувачуються, що свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпеки вказаних осіб, що дозволяє спрогнозувати їх ймовірну поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за такі злочини підвищує ризик того, що обвинувачені можуть ухилитися від суду, й не виключається можливість перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Небезпека переховування обвинувачених від правосуддя оцінена колегією суддів не лише у світлі тяжкості покарання, але й з врахуванням висунутого обвинувачення у вчиненні ряду злочинів, що мають підвищений ступінь суспільної небезпеки, та виходячи з позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) в частині того, що продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості, а тому виправдовує позбавлення обвинувачених свободи протягом усього періоду тримання їх під вартою.

Серйозність пред`явленого обвинувачення, відповідно до п. 81 рішення ЄСПЛ у справі від 26.07.2001 року «Ілійков проти Болгарії» (справа №33977/97) є тим фактором, який надає можливість продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки це є один із аспектів при оцінюванні загрози ухилення від слідства чи продовження заняття злочинною діяльністю.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона за ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилятись від слідства.

Аналогічна позиція викладена й у справі «Летельє проти Франції», де Судом зазначено про те, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.

Враховуючи кількість епізодів, у вчиненні яких звинувачуються ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , спосіб їх вчинення, що у сукупності, може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення останніх, як виключну міру запобіжного заходу.

На переконання колегії суддів, на даній стадії судового розгляду, існує значна ймовірність того, що обвинувачені, у разі зміни їм запобіжного заходу, можуть перешкоджати встановленню істини по справі під час розгляду провадження в суді першої інстанції, внаслідок усвідомлення неминучості відбуття покарання шляхом ухилення від явки до суду, а тому інші (менш суворі) запобіжні заходи аніж тримання під вартою, не можуть забезпечити виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що, як в суді першої інстанції, так й в апеляційному суді вказане кримінальне провадження перебуває тривалий час.

В суді апеляційної інстанції, призначено близько 30 судових засідань, з яких значна частина судових засідань (13 разів) була відкладена за клопотанням сторони захисту, без долучення належних доказів на підтвердження поважності причин, що розцінюється колегією суддів як зловживання процесуальними правами, внаслідок чого, порушуються розумні строки розгляду, визначені ст. 28 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за зазначених обставин вимоги апеляційних скарг належить задовольнити, вирок суду – скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412-415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та їх захисника Мухи Олександра Івановича, задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 23.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити на 60 днів, а саме до 11 лютого 2021 року включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченомуОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити на 60 днів, а саме до 11 лютого 2021 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: В.В. Повзло

Ю.Д. Шкрібляк

Б.М. Гриновецький