ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року ЛуцькСправа № 803/2366/14

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Андрусенко О. О.,

суддів Валюха В. М., Смокович В. І.,

при секретарі судового засідання Ткачук І. І.,

за участю представника позивача Овчарова А. В.,

представника відповідача та третьої особи Вознюка В. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління Служби безпеки України у Волинській області про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі - СБУ, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління Служби безпеки України у Волинській області про скасування наказу Служби безпеки України «По особовому складу» від 23.10.2014 року № 10/12-ос про звільнення полковника ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області та поновлення його на даній посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, проте 24.10.2014 наказом по особовому складу його було звільнено із займаної посади відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України. Згідно наказу, рішення про застосування щодо позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, прийнято у зв`язку з обійманням позивачем з 25.02.2010 по 22.02.2014 посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, що відповідає критеріям, визначеним в пункті 8 частини першої статті 3 Закону.

ОСОБА_1 із даним наказом не погоджується, вважає його безпідставним, необґрунтованим, необ`єктивним і несправедливим, оскільки оскаржуване рішення відповідача прийнято не в умовах воєнного чи надзвичайного стану, у зв`язку з його прийняттям було допущено обмеження права позивача на працю та доступ до державної служби, а також воно прийнято у спосіб, що не передбачений Конституцією України, а саме шляхом обмеження прав позивача, а тому є таким, що суперечить Основному Закону України, тобто прийнято із порушенням статті 19 Конституції України.

Крім того, ОСОБА_1 вказує, що в той час, коли він обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, Закон України «Про очищення влади» не діяв, тому встановлені ним заборони не можуть бути розповсюджені на факти, що мали місце у минулому. Таким чином, позивач не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у частині третій статті 1 Закону, лише на підставі самого факту зайняття ним у минулому посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, що саме по собі не містить (і не може містити) складу жодного правопорушення. Зазначає, що його звільнено з посади лише за формальними ознаками, в силу зайняття ним посади у певний період часу. Його вина у сприянні узурпації влади не встановлена, а отже і застосування індивідуальної відповідальності до позивача неможливе. Перш ніж застосовувати до позивача заходи відповідальності, передбачені Законом (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач зобов`язаний був довести його вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Також, позивач зазначає, що в Законі України «Про очищення влади» не були враховані основоположні принципи очищення влади, які були розроблені міжнародними організаціями, а тому застосування до позивача положень Закону не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Крім того, позивач вважає, що його звільнення з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області на підставі положень Закону є порушенням вимог Конвенції, а також практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права України.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 24.11.2014 відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи вирішувати колегією у складі трьох суддів.

У свою чергу, ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 24.11.2014 закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

У запереченнях проти адміністративного позову представник відповідача вважає вимоги позивача безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади ухвалювався на виконання Закону. Закон набув чинності з 16.10.2014 та містить норми прямої дії, які підлягають безумовному виконанню. Норми Закону передбачають обов`язок керівників органів, до повноважень яких належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 Закону, не пізніше 26.10.2014 здійснити заходи, передбачені пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб. Вказаними заходами передбачено звільнення осіб з посад або ініціювання питання про звільнення перед керівником, до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, на підставі відповідних документів для їх звільнення, а також надання Міністерству юстиції України відповідних відомостей для внесення їх до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону.

Представник відповідача вказує, що полковник ОСОБА_1 сукупно перебував на посадах заступника керівника регіонального органу більше одного року у визначений Законом період з 25.02.2010 по 22.02.2014, тому щодо нього голова СБУ був зобов`язаний прийняти рішення про звільнення з посади. Неприйняття головою СБУ такого рішення означало б невиконання ним вимог Закону.

У свою чергу, норми Закону як щодо фактичних підстав прийнятого рішення про звільнення, так і щодо дотримання процедури, встановленої Законом були відповідачем дотримані, даний факт не оспорюється позивачем. Позивач фактично стверджує, що реалізація СБУ щодо нього норми Закону порушують гарантовані конституційні права громадян, тому суперечать нормам Конституції України. Разом з тим, станом на момент ухвалення оспорюваного рішення щодо звільнення позивача, а так само на момент розгляду судом його адміністративного позову відсутнє рішення Конституційного Суду України, яким би Закон повністю або в певній частині визнавався б неконституційним.

Щодо тверджень позивача про суперечність оскаржуваного рішення практиці Європейського суду з прав людини представник відповідача вказує, що органи СБУ зобов`язані виконувати чинні рішення у конкретних справах будь-яких судів, які покладають на органи СБУ визначені обов`язки. Водночас, органи СБУ не наділені повноваженнями щодо застосування загальної практики Європейського суду з прав людини для регламентації прийняття окремих рішень в ході службової діяльності. У зв`язку з цим, наявність рішень Європейського суду з прав людини у справах, які схожі за обставинами до оспорюваних позивачем рішень, не може бути визнана як ознака незаконності дій відповідача. З наведених підстав представник відповідача просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.02.2015 клопотання представника позивача щодо звернення до Верховного Суду України задоволено. Ухвалено звернутися до Верховного Суду України для вирішення питання про внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади», а саме: - щодо відповідності пункту 8 частини першої статті 3, частини третьої статті 1, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» положенням статті 8, частини другої статті 19, статті 21, частин другої та третьої статті 22, частин другої та третьої статті 24, частини першої статті 38, частини першої статті 43, статті 58, частини другої статті 61, статті 62, частини першої статті 64 Конституції України в їх системному взаємозв`язку.

Крім того, ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 13.02.2015 задоволено клопотання представника позивача Овчарова А. В. про зупинення провадження у справі № 803/2366/14 до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» Конституції України. Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Управління Служби безпеки України у Волинській області про скасування наказу та поновлення на посаді зупинено до вирішення Верховним Судом України питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України «Про очищення влади» та до прийняття Конституційним Судом України рішення за наслідками розгляду такого подання.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 06.07.2020 провадження у даній справі поновлено, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено у даній справі підготовче засідання на 11:00 22.07.2020.

У підготовчому засіданні 22.07.2020 оголошено перерву до 11:00 год. 02.09.2020, а у підготовчому засіданні 02.09.2020 оголошено перерву до 10:00 год. 25.09.2020.

У заяві позивача про збільшення позовних вимог від 31.08.2020 ОСОБА_1 просить стягнути з СБУ середньомісячне грошове забезпечення у розмірі 2 419 743,91 грн.

У відзиві на заяву про збільшення позовних вимог від 22.09.2020, представник відповідача вимоги позивача, в тому числі вміщені у заяві про збільшення позовних вимог не визнає та вказує, що на відміну від застосування заборони, передбаченої частиною четвертою статті 1 Закону, застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, не потребує необхідності встановлення певних фактів, у тому числі здійснення заходів, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , а здійснюється виключно на підставі відповідності критеріям, визначеним у частинах першій, другій, четвертій, восьмій статті 3 Закону №1682-VІІ. Крім того, представник відповідача зазначає, що заходи очищення влади слід розглядати як комплекс надзвичайних адміністративних заходів, спрямованих на тимчасове обмеження обіймати певні посади (перебувати на службі) певних осіб з метою захисту молодої демократії та унеможливлення відновлення авторитарного режиму, а не вид юридичної відповідальності.

Також, представник відповідача вказує, що Венеційська комісія у пункті 30 свого Остаточного висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19.06.2015 зазначає, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Отже, мета обмежень, що передбачені Законом №1682-VІІ, узгоджується з демократичними принципами, передбаченими Конституцією України і міжнародно-правовими стандартами, тому звільнення відповідних осіб, до яких застосовується заборона, в порядку, передбаченому Законом №1682-VІІ, є правомірним.

Щодо стягнення середньомісячного грошового забезпечення, то представник відповідача зазначає, що виплата грошового забезпечення можлива лише особі, яка має статус військовослужбовця, а тому виплата грошового забезпечення особі, яка не має статусу військовослужбовця, не передбачена вимогами чинного законодавства, у зв`язку з цим вимога ОСОБА_1 про стягнення грошового забезпечення без перебування на військовій службі є безпідставною.

Крім того, вміщена у заяві про збільшення позовних вимог позиція позивача про необхідність застосування трудового законодавства до відносин з приводу грошового забезпечення військовослужбовців не може бути визнана об`єктивною, оскільки не обґрунтовується нормами чинного законодавства.

У додаткових поясненнях від 23.09.2020 позивач вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які вказували на те, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

У свою чергу, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчинені серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті. Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

У відзиві на подані позивачем додаткові пояснення від 01.10.2020, СБУ не визнає позов ОСОБА_1 , в тому числі вимоги, вміщені у заяві про збільшення позовних вимог.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11:00 21.10.2020.

21.10.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 11:00 год. 04.11.2020.

У поясненнях з предмету позову від 04.11.2020 представник відповідача вказує, що ОСОБА_1 проходив військову службу в органах СБУ та має військове звання «полковник», при цьому він не укладав трудовий договір із СБУ, не перебував у трудових відносинах з СБУ та не мав статусу працівника СБУ, а тому на нього не поширювалося законодавство України про працю. Після звільнення позивача з військової служби з ним було проведено повний розрахунок, цей факт ним не оспорюється. Так само у позові не ставиться питання про поновлення на військовій службі, що є обов`язковою умовою виплати грошового забезпечення.

Поряд з цим зазначає, що згідно зі статтею 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям виплачується саме грошове забезпечення. Виплата військовослужбовцям заробітної плати (заробітку) чинним законодавством не передбачена. Підстави для застосування у спірних правовідносинах норм трудового законодавства, зокрема, Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, відсутні. Враховуючи вищезазначене, на думку представника відповідача підстави для задоволення вимоги позивача про зобов`язання СБУ виплатити на його користь середній заробіток відсутні.

У судовому засіданні 04.11.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача та третьої особи, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення частково з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що відповідно до довідки Управління Служби безпеки України у Волинській області від 03.12.2014 №54/19/2813 полковник ОСОБА_1 проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України у Волинській області на посаді заступника начальника Управління з 12.06.2009 по 23.10.2014 (а.с.139, том 1).

У свою чергу, згідно витягу з наказу Служби безпеки України від 23.10.2014 №10/12-ОС «По особовому складу», відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, зараховано в розпорядження за підпунктом «б» пункту 48 з 23.10.2014 по 23.01.2015 начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області полковника ОСОБА_1 по посаді заступника начальника управління (полковник) зі забережням раніше встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання, звільнивши його з посади заступника начальника управління (полковник) (у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області (а.с.158, том 1).

Крім того, як вбачається з довідки Управління Служби безпеки України у Волинській області від 06.10.2020 №54/17/52-276 полковник ОСОБА_1 звільнений з військової служби наказом голови СБУ від 19.12.2014 №10/231-ос за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) у запас Служби безпеки України, виключений з 26.12.2014 зі списків особового складу Управління Служби безпеки України у Волинській області наказом Управління Служби безпеки України у Волинській області від 26.12.2014 №334-ос (а.с.99).

Позивач, не погоджуючись із вищезазначеним наказом про його звільнення звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У свою чергу відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частинами першою та другою статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абзац 4 пункт 5.2 Рішення).

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абзац 4 пункту 2 Рішення).

У рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001 за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності, та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VI (в редакції чинній на момент звільнення позивача) підставами припинення державної служби є: 1) втрата права на державну службу або його обмеження (стаття 38 цього Закону); 2) закінчення строку призначення (стаття 39 цього Закону); 3) ініціатива державного службовця (стаття 40 цього Закону); 4) ініціатива суб`єкта призначення (стаття 41 цього Закону); 5) настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 42 цього Закону); 6) незгода державного службовця на проходження державної служби у разі зміни її істотних умов (стаття 34 цього Закону); 7) досягнення державним службовцем шістдесятип`ятирічного віку; 8) визнання державного службовця безвісно відсутнім або оголошення його померлим згідно з рішенням суду, що набрало законної сили; 9) смерть державного службовця.

Суб`єктом призначення може бути прийнято рішення про продовження проходження державної служби державним службовцем, який займає посади підгруп I-1, I-2, I-3, I-4, після досягнення ним шістдесятип`ятирічного віку за його згодою у зв`язку з потребами служби, якщо інше не передбачено законом. Державна служба припиняється також з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з пунктом 7-2 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

За визначенням частин першої та другої статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Статтями 2 та 3 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.

Зокрема, відповідно до пункту 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961 кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обгрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Разом з тим, положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення працівників СБУ на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути в кожному конкретному випадку.

На думку колегії суддів, приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону №1682-VII статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в частині першій статті 3 Закону №1682-VII та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади, що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.

Колегія суддів звертає увагу, що положення пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та статті 3 Закону №1682-VII мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями статті 1 Закону №1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону №1682-VII мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади. Натомість, без доведення вини в передбаченому законом порядку запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами даних посад у передбачений Законом №1682-VII період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України. Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Колегія суддів зазначає, що приписами Закону №1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, оскільки вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів, в тому числі і Закону №1682-VII, не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Крім того, колегія суддів зазначає, що статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожний громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: а) брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; b) голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального і рівного виборчого права при таємному голосуванні і забезпечують свободу волевиявлення виборців; с) допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.

У пункті «а» частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 № 111 передбачено, що термін «дискримінація» будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 вказує в статті 6, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі»).

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів.

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (рішення «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства»). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» і рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009). Крім того, встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 та рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009, рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України».

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії»).

Словосполучення «відповідно до закону» вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (рішення Суду у справі «Kopp проти Швейцарії» від 25.03.1998 (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (рішення Суду у справі «C.G. and Others проти Болгарії» від 24.04.2008). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (рішення Суду у справі «P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства»).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі»). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії»). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» та у справі «Трґо проти Хорватії»).

Крім того, Венеційська комісія у своєму Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: «За Законом «Про люстрацію» особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон «Про люстрацію» виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом «індивідуальної відповідальності», на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації.

У пункті 64 проміжного Висновку від 16.12.2014 № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеційська комісія констатувала: «Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів».

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеційська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. «h» п. 20 розділу 3 Висновку Венеційської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13.10.2009).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», (Dос. 7568 від 03.06.1996), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту «і» Рекомендації ПАРЄ нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті «h»), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом «h» зазначеної Рекомендації встановлено, «що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій».

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем до суду не надано належних та достатніх доказів, які б підтверджували здійснення позивачем будь - якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

З матеріалів справи вбачається, що звільнення позивача проведено на підставі пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади». Натомість, наказ Служби безпеки України від 23.10.2014 №10/12-ОС про звільнення з посади заступника начальника управління ОСОБА_1 базується виключно на відомостях, наявних в матеріалах особової справи, оскільки позивач в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посаду заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області, без доведення факту індивідуальної вини, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, і, як наслідок, порушує закріплені Конституцією права позивача та підлягає скасуванню. Водночас матеріали особової справи відповідачем суду не надано, оскільки, за інформацією представника відповідача, особова справа містить відомості, що становлять державну таємницю.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_2 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_2 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини зробив висновок, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

У свою чергу, частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, в ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Отже, з наведених вище мотивів та підстав, позовні вимоги належить задовольнити шляхом прийняття рішення про визнання протиправним та скасування наказу СБУ від 23.10.2014 №10/12-ОС «По особовому складу» у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області та поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24.10.2014.

Судом також враховано, що станом на день вирішення даної справи Конституційним Судом України не прийнято рішення у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

Крім того, частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У заяві про збільшення позовних вимог позивач та його представник під час судового розгляду справи просили суд стягнути зі Служби безпеки України середньомісячне грошове забезпечення у розмірі 2419743,91 грн.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

З довідки про доходи, яка видана ОСОБА_1 , про його грошове забезпечення від 21.08.2020 №54/16-202/2 слідує, що позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за серпень та вересень 2014 року, нараховано грошове забезпечення на загальну суму 26246,30 грн. (а.с.64, том 2). Виходячи з цього, середньоденний заробіток позивача становив: 26246,30 грн. : 61 календарний день = 430,30 грн.

При цьому кількість календарних днів за період вимушеного прогулу, починаючи з 27.12.2014 року (наступний день після звільнення) і по день прийняття даного рішення - 03.11.2020 року становить 2139 днів.

Водночас, відповідно до пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Як вбачається з довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , встановленого за відповідною (аналогічною) посадою (на день звільнення із служби) заступник начальника Управління СБУ у Волинській області станом на 01.03.2018, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» посадовий оклад позивача становить 9460,00 грн. У свою чергу, відповідно до довідки Управління Служби безпеки України у Волинській області від 03.11.2020 №54/16-270, посадовий оклад ОСОБА_1 станом на грудень 2014 становив 1910,00 грн. Таким чином, коефіцієнт підвищення складає 4,95, оскільки 9460,00 грн. / 1910,00 грн. = 4,95.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу в період з 27.12.2014 по 28.02.2014 становитиме 499 148,00 грн., оскільки 1160 (календарні дні) х 430,30 (середньоденний заробіток) = 499 148,00 грн. У свою чергу, у період з 01.03.2018 по 03.11.2014 середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становитиме 2 085 255,32 грн., оскільки 979 (календарні дні) х 430,30 (середньоденний заробіток) х 4,95 (коефіцієнт підвищення) = 2 085 255,32 грн., а всього - 2 584 403,32 грн.

Разом з тим, при розгляді справи судом було встановлено, що ОСОБА_1 після звільнення з органів СБУ отримує пенсію за вислугу років. Як вбачається з листа ГУ ПФУ у Волинській області від 15.10.2020 ОСОБА_1 перебуває на обліку в ГУ ПФУ у Волинській області з 27.12.2014 та отримує пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших категорій громадян». Щомісячний розмір пенсії становить 11955,00 грн. За період з 27.12.2014 по 31.10.2020 ОСОБА_1 отримав 692 641,70 грн.

Порядок та умови виплати пенсій військовослужбовцям встановлено Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992 № 2262-XII (надалі - Закон № 2262-XII).

Згідно преамбули Закону № 2262-XII держава гарантує гідне пенсійне забезпечення осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, шляхом встановлення їм пенсій не нижче прожиткового мінімуму, визначеного законом, перерахунок призначених пенсій у зв`язку із збільшенням рівня грошового забезпечення, надання передбачених законодавством державних соціальних гарантій, вжиття на державному рівні заходів, спрямованих на їх соціальний захист.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2262-ХІІ особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.

Частиною першою статті 2 вказаного Закону встановлено, що військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що пенсія за вислугу років в контексті Закону № 2262-ХІІ є державною соціальною гарантією для осіб, які звільнилися з військової служби.

Зважаючи на отримання ОСОБА_1 пенсійних виплат після його звільнення з посади, які позивач не міг би отримувати при проходженні служби в органах СБУ, суд вважає за необхідне зменшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманої пенсії. А тому середній заробіток, який підлягає стягненню, за період з 27.12.2014 по 03.11.2020 становить 1 891 761,62 грн., оскільки 2 584 403,32 грн. - 692 641,70 грн. = 1 891 761,62 грн.

Відтак, позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Служби безпеки України середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу підлягають до часткового задоволення.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29) .

Також, пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому рішення суду у цій справі підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та присудження виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, що становить 13124,15 грн.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також письмові доводи сторін, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених судових витрат пов`язаних із розглядом справи, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 243 ч. 3, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Служби безпеки України від 23 жовтня 2014 року №10/12-ОС «По особовому складу» у частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області з 24 жовтня 2014 року.

Стягнути з Служби безпеки України (01601, місто Київ, вулиця Володимирська, 35, ідентифікаційний код 00034074) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 1891761,62 грн. (один мільйон вісімсот дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят одна грн. 62 коп.).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління Служби безпеки України у Волинській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 13124,15 грн. (тринадцять тисяч сто двадцять чотири грн. 15 коп.) підлягає до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя О. О. Андрусенко

Судді В. М. Валюх

В. І. Смокович

Повний текст судового рішення складено 11.11.2020.