ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2020м. ДніпроСправа № 904/5508/19

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Фізичної особи-підприємця Ярошенко Тетяни Орестівни ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний код 23359034)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Держане підприємство "Український державний центр радіочастот" (03179, м. Київ, проспект Перемоги, 151, ідентифікаційний код 01181765) в особі Центральної філії Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" (49064, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Сергія Нігояна, буд. 41, ідентифікаційний код 21908235)

про скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Протоколом № 176 від 21.08.2019 по розгляду Акта про порушення № 000219 від 23.07.2019

Представники:

Від позивача: Яремчук Л.В. ордер, адвокат

Від відповідача: Козятинський І.П., довіреність, адвокат

Від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Ярошенко Тетяна Орестівна звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", яке оформлена Протоколом № 176 від 21.08.2019 засідання комісії по розгляду Акта про порушення № 000219 від 23.07.2019 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 374 633,90 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю застосування оперативно-господарської санкції до позивача згідно з рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", яке оформлена Протоколом № 176 від 21.08.2019 засідання комісії по розгляду Акта про порушення № 000219 від 23.07.2019 про нарахування недорахованої електричної енергії в сумі 374 633,90 грн., оскільки зазначений акт було складено за відсутністю уповноваженої особи споживача та незаконно припинено електропостачання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/5508/19, ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 19.12.2019 о 10:30 год.

Відповідачем до суду 19.12.2019 подано відзив на позовну заяву яким просить суд відмовити у задоволені позову та зазначає, що в процесі перевірки позивача було виявлено порушення п.5.5.5. ПРРЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303АРК1 1140 МС № 0243519 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного пристрою. Внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Для фіксації порушення в якості третьої сторони був запрошений співробітник ЦФУДУР Українського державного центра радіочастот, інженер 1 категорії Ноженко В.В. Лічильник НІК 2303 АРП1, виготовлений по вимогам міжнародного стандарту ГОСТ 30207-949 (МЭК 1036-90), згідно з яким, діапазон стійкості радіочастотного впливу складає від 27 МГц до 500 МГц. Таким чином, до радіочастотного випромінювання діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц, у лічильника електричної енергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О., захист був відсутній. У протоколі, який складено фахівцями Держрадіочастотнагляду, вказано, що у день складання спірного акту про порушення ПКЕЕ, виявлено наявність незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився на території ФОП Ярошенко Т.О., з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.611766, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 0,096, рівень сигналу (дБм) -89,209. Оскільки, частота випромінювання складала 545.611766 МГц, що є більшою, ніж 27 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О. відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні. Отже, випромінювач, який здійснював випромінювання з вказаною частотою, блокував роботу лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О., відтак, електроенергія, спожита обладнанням позивача, не враховувалася цим приладом обліку під час впливу на нього радіочастотного випромінювача. Оскільки, вказаний лічильник не обладнаний датчиком фіксації зовнішнього радіочастотного впливу, то споживач міг безперешкодно, не хвилюючись, що працівники постачальника зможуть виявити вплив випромінювання на лічильник електроенергії, якщо не вилучать сам пристрій, використовувати випромінювач радіочастотного випромінювання з метою зменшення показів лічильника електроенергії. Саме з метою не допустити можливості вилучення працівниками енергопостачальника радіочастотного випромінювача, 23.07.2019, у день виявлення роботи радіочастотного пристрою, позивач не допускав представників постачальника на свою територію, поки радіовипромінювач не був винесений з території позивача.

Також відповідач зазначає, що в Акті про порушення №000219 від 23.07.2019 зазначений зміст виявленого правопорушення з посиланням на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії, а також відомості, які необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. 21.08.2019 відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення №000219 від 23.07.2019, на якому було прийнято рішення яке оформлене протоколом №176 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії за формулою №4 ПРРЕЕ. Сума нарахувань склала 374 633,90 грн. згідно розрахунку кількості недоврахованої електроенергії. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (пункт 8.2.7. ПРРЕЕ).

У судовому засіданні 19.12.2019 розгляд справи відкладено до 14.01.2020 о 12:30 год.

До суду 14.01.2020 відповідачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи інформаційний лист ТОВ "НІК-Електроніка" від 26.11.2019 №192/4, який підтверджує, що радіозаводи напруженістю вище 10В/м та частотою від 80-500 МГц та вище можуть впливати на електроні елементи приладу обліку, в результаті чого прилад обліку може працювати не в класі точності.

За згодою представників сторін, внаслідок складності цього спору та у зв`язку з необхідністю визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів, суд 14.01.2020 вирішив розглядати справу №904/5508/19 за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначив підготовче засідання на 30 січня 2020 року о 10:30 год.

Позивач 30.01.2020 подав до суду клопотання про витребування у відповідача наступні документи:

1) нормативні-правові документи, які регулюють правила, процедуру, методику пошуку та виявлення радіозавад які впливають на засоби обліку, якими керувався відповідач у пошуку радіозавад;

2) наказ про створення комісії по підприємству яка проводять пошук радіозавад та її склад;

3) акт комісії щодо результатів пошуку та заміру радіозавад;

4) оригінал для огляду та копії документів які підтверджують клас точності, приладів за допомогою яких було здійснено пошук та замір радіозавад, у ФОП Ярошенко Т.О.;

5) докази щодо реального впливу радіозавад на лічильник типу НІК 2303, 2014 року виписку модифікацій НІК 2303... С..., НІК 2303...МС... у межах випромінювання 545,611466 МГц, а саме що випромінювання з вказаною частотою блокує роботу лічильника електроенергії, і під час блокування спожита електроенергію не враховується даним приладом обліку;

6) докази щодо реального виливу радіозавад на лічильник типу НІК 2303, 2014 року випуску модифікацій НІК 2303... С..., НІК 2303... МС... у межах випромінювання 80-500 МГц;

7) докази щодо відсутності на лічильнику індикатора електромагнітних випромінювань високої частоти.

Відповідач 30.01.2020 звернувся до суду із заявою про залучення до участі у справі Держане підприємство "Український державний центр радіочастот" в особі Центральної філії УДЦР у якості третьої особи, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Заява обґрунтована тим, що з метою встановлення об`єктивної істини у даній справі та у зв`язку з тим, що працівники Центральної філії Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" приймали участь у перевірці об`єкту позивача та фактично виявили дію радіочастотного випромінювача, вони повинні бути залучені до участі у справі як треті особи на сторони відповідача.

Суд дослідив позовні матеріли та дійшов висновку про доцільність залучення Держане підприємство "Український державний центр радіочастот" в особі Центральної філії Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

У судовому засіданні 30.01.2020 підготовче засідання відкладено до 18.02.2020 о 11:00год.

До суду 12.02.2020 надійшли пояснення третьої особи де останній зазначає, що за результатом вимірів випромінювання пристроїв було зафіксовано за адресою м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 250 (територія автобази №9). Координати пристрою є такими: широта 47о35,46.7 пш, довгота 34о22,44.9 сд. Результат вимірів є таким: частота випромінювання (МГц) 545,611766; ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 0,096; рівень сигналу (дБм) -16,4.

Також третя особа звернулась до суду із заявою про перенесення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника у судове засідання.

На електрону пошту суду 18.02.2020 надійшло клопотання позивача про зобов`язання третю особо надати до суду наступні документи:

1) нормативні-правові документи, які регулюють правила, процедуру, методику пошуку та виявлення радіозавад які впливають на засоби обліку, якими керувалась третя особа у пошуку радіозавад;

2) наказ про створення комісії по підприємству яка проводять пошук радіозавад та її склад;

3) акт комісії щодо результатів пошуку та заміру радіозавад;

4) оригінал для огляду та копії документів які підтверджують клас точності, приладів за допомогою яких було здійснено пошук та замір радіозавад, у ФОП Ярошенко Т.О.

Відповідачем 18.02.2020 до суду подані пояснення де вказує, що відповідно до відповіді заводу-виробника лічильника електричної енергії, вбачається, що до радіочастотного випромінювання діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц, у лічильника електричної енергії, який знаходиться на об`єкті колишнього АТП 112768, захист був відсутній. Оскільки, частота випромінювання складала 545,611766 МГц, що є більшою, ніж 500 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об`єкті Фізичної особи-підприємця Ярошенко Тетяни Орестівни відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні. Отже, випромінювач, який здійснював випромінювання з вказаною частотою, блокував роботу лічильника електроенергії, який знаходиться на об`єкті Фізичної особи-підприємця Ярошенко Тетяни Орестівни, відтак, електроенергія, спожита обладнанням позивача, не враховувалася цим приладом обліку під час впливу на нього радіочастотного випромінювача. Про те, що випромінювання частотою 545.611766 МГц блокує роботу лічильника електроенергії НІК 2303 АРП1, заводський номер №0243519, вказано у листі від 26.11.2019, вих.№192/4, ТОВ "НІК-Електроніка".

У судовому засіданні 18.02.2020 підготовче засідання відкладено до 12.03.2020 о 09:30год.

На електрону пошту суду 11.03.2020 надійшло клопотання позивача про зобов`язання третю особо надати до суду наступні документи:

1) нормативні-правові документи, які регулюють правила, процедуру, методику пошуку та виявлення радіозавад які впливають на засоби обліку, якими керувалась третя особа у пошуку радіозавад;

2) наказ про створення комісії по підприємству яка проводять пошук радіозавад та її склад;

3) акт комісії щодо результатів пошуку та заміру радіозавад;

4) оригінал для огляду та копії документів які підтверджують клас точності, приладів за допомогою яких було здійснено пошук та замір радіозавад, у ФОП Ярошенко Т.О.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.03.2020 було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено розгляд підготовчого засідання до 24.03.2020 о 10:00 год. Крім того, судом було задоволено клопотання позивача про зобов`язання третю особу надати до суду документи.

До суду 23.03.2020 Центральною філією Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" на виконання ухвали суду від 12.03.2020 надані нормативні-правові документи, а саме:

- Закон України "Про радіочастотний ресурс України" №1770-ІІІ від 01.06.2000;

- Порядок виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування" Затверджений рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України №695 від 19.04.2007, Зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №829/14096 від 19.07.2007.

Також надало пояснення щодо наказу про створення комісії по підприємству яка проводить пошук радіозавод та її склад, зазначаючи що законодавством України та локальними актами УДЦР не передбачено видача такого наказу. Стосовно акту комісії щодо результатів пошуку та заміру радіозавод, документів які підтверджують клас точності приладів за допомогою яких було здійснено пошук та замір радіозавад у ФОП Ярошенко Т.О. третя особа вказує, що за результатами вимірів працівниками Центральної філії УДЦР складено протокол №23072019/НДП545,611 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого пристрою та спектрограму випромінювання незаконно діючого пристрою, свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №114-19 від 25.04.2019 чинного до 25.04.2020.

На електрону пошту суду 23.03.2020 від Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату через запровадження на території України карантину.

Також 24.03.2020 на електрону пошту суду надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантином та відсутністю загального транспорту до м. Дніпро.

Ухвалою суду від 24.03.2020 через запровадження на території України карантину підготовче засідання було відкладено до 21.04.2020 о 10:00год.

На електрону пошту суд 13.04.2020 надійшло клопотання позивача про перенесення розгляду справи на іншу дату через карантин та відсутність транспорту до м. Дніпро.

Ухвалою суду від 21.04.2020 підготовче засідання було відкладено до 12.05.2020 о 10:00год.

На електрону пошту суду 05.05.2020 надійшла заява Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" визнання причини неявки представника останнього поважною та розгляд справи 12.05.2020 без участі представника Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" у зв`язку з тим, що з 12.03.2020 на усій території України установлено карантин внаслідок чого обмежено рух транспорту та введено інші запобіжні заходи.

На електрону пошту суд 12.05.2020 надійшло клопотання позивача про перенесення розгляду справи на іншу дату оскільки представник позивача має знаходиться 12.05.2020 об 11:00 год. на комісії з нещасного випадку на виробництві, який має тяжкі наслідки.

Підготовче засідання 12.05.2020 відкладено на 11.06.2020 о 10:00 год.

У підготовчому засіданні 11.06.2020 оголошувалась перерва до 25.06.2020 о 12:00 год.

У підготовчому засіданні 25.06.2020 оголошувалась перерва до 09.07.2020 о 15:00 год.

До суду 06.07.2020 надійшла заява третьої особи про розгляд справи без участі представника Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" в особі Центральної філії Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот".

До суду 09.07.2020 відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням представника Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" у відпустці з 06.07.2020.

Підготовче засідання 09.07.2020 відкладено на 03 вересня 2020 року о 11 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 03.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 06.10.2020 о 11:30год.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 06.10.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши в судових засіданнях представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

Між Фізичною особою-підприємцем Ярошенко Тетяною Орестівною (далі - споживач, позивач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (далі - постачальник, відповідач) укладено 15.04.2011 договір про постачання електричної енергії №1149 відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 144,0 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п.2.1 договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Пунктом 6 Постанови НКРЕ КП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

До укладення договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між власником мереж та/або ОСР/ОСП, та/або споживачем щодо компенсації перетікань реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем.

В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Договір про постачання електричної енергії №1149 від 15.04.2011 з 01 січня 2019 року втратив чинність та набув чинність публічний договір (договір про надання послуг з розподілу електричної енергії, що розміщений на офіційному веб-сайті АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі") (далі - договір).

Пунктом 8.9 договору споживача про надання послуг з розподілу зазначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною та/або порушень ПРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови Сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників Сторони, що складала акт, такий акт вважається дійсним.

В судовому засіданні сторони визнали, як обставину, яка не потребує доказування факт знаходження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 1140 МС №0243519, на який за твердженням відповідача було здійснено вплив радіочастотним випромінюванням радіоелектронного пристрою на території за адресою м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 250.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Служба безпеки України 23.07.2019 звернулася до відповідача з листом № 63/27-1129 (а.с. 64 том 1) в якому просить провести перевірку трансформаторної підстанції, яка знаходиться на території колишнього АТП 112768 у зв`язку з використанням за даною адресою приладів радіочастотного випромінювання, що блокує роботу Державного підприємства "Украерорух".

В процесі перевірки позивача виявлені порушення п.5.5.5. ПРРЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу комерційного обліку з метою зміни його показів вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303АРК1 1140 МС № 0243519 радіочастотним випромінюванням радіоелектронного пристрою. Внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Для фіксації порушення в якості третьої сторони був запрошений співробітник ЦФУДУР Українського державного центра радіочастот, інженер 1 категорії Ноженко В.В.

Лічильник НІК 2303 АРП1, виготовлений по вимогам міжнародного стандарту ГОСТ 30207-949 (МЭК1036-90), згідно з яким, діапазон стійкості радіочастотного впливу складає від 27 МГц до 500 МГц. Таким чином, до радіочастотного випромінювання, діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц, у лічильника електричної енергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О., захист був відсутній.

У протоколі, який складено фахівцями Держрадіочастотнагляду, (а.с. 54 том 1) вказано, що у день складання спірного акту про порушення ПРРЕЕ, виявлено наявність незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився на території ФОП Ярошенко Т.О., з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.611766, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 0,096, рівень сигналу (дБм) -89,209. Оскільки, частота випромінювання складала 545.611766 МГц, що є більшою, ніж 27 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О. відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні. Отже, випромінювач, який здійснював випромінювання з вказаною частотою, блокував роботу лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О., відтак, електроенергія, спожита обладнанням позивача, не враховувалася цим приладом обліку під час впливу на нього радіочастотного випромінювача.

У день виявлення роботи радіочастотного пристрою 23.07.2019 позивач не допускав представників постачальника на свою територію про що складено акт про недопуск (а.с. 53 том 1).

У Акті про порушення №000219 від 23.07.2019 (а.с. 20 том 1) зазначений зміст виявленого правопорушення з посиланням на відповідні пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Засідання комісії по розгляду акта про порушення №000219 від 23.07.2019 відбулося 21.08.2019 на якому було прийнято рішення яке оформлено протоколом №176 про нарахування кількості недорахованої електроенергії за формулою №4 ПРРЕЕ. Сума нарахувань склала 374 633,90 грн. згідно розрахунку кількості недорахованої електроенергії.

Позивач стверджує про безпідставне застосування оперативно-господарської санкції до позивача згідно з рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", яке оформлена Протоколом № 176 від 21.08.2019 засідання комісії по розгляду Акта про порушення № 000219 від 23.07.2019 про нарахування недорахованої електричної енергії в сумі 374 633,90 грн., оскільки зазначений акт було складено за відсутністю уповноваженої особи споживача та незаконно припинено електропостачання, що є причиною виникнення спору.

Предметом доказування у даній справі є встановлення факту порушення позивачем ПРРЕЕ, наявність/відсутність підстав для нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 № 562, яка була чинною до 27.07.2019, (далі - Методика).

Крім того, у пункті 22 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що нормативно-правові акти, прийнятті на виконання Закону України "Про електроенергетику", діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.03.2018 передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється до 01 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно з п. 7.1. публічного договору оператор системи розподілу має право, зокрема вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ (п. 8.6. публічного договору).

За п. 8.9. публічного договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною та/або порушень ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України "Про ринок електричної енергії" та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Пунктом 11 Додатку 4 "Порядок розрахунків" до публічного договору передбачено, що вартість необлікованої, внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, електричної енергії, розрахованої оператором системи розподілу, на підставі акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи розподілу. Споживач має оплатити вказаний в даному пункті рахунок, не пізніше 30 календарних днів від дня його отримання.

Згідно з п. 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право:

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (пп. 3);

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (пп. 12);

- на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача (пп. 14).

Відповідно до п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів (пп. 2);

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (пп. 4);

- дотримуватися нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів (пп. 5);

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України (пп. 6);

- утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів (пп. 22).

Згідно з п. 1.1.2 ПРРЕЕ контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів впливу електричного/електромагнітного полей, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

За п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Суд доходить висновку, що позивачем не було забезпечено представникам відповідача можливості для безперешкодного доступу до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії в зв`язку із чим, ними за участю фахівців Центральної філії українського державного центу радіочастот правомірно було здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.611766, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 0,096, рівень сигналу (дБм) - 89,209. Максимальний рівень випромінювання вищезазначеного незаконно діючого пристрою фіксувався в безпосередній близькості від трансформаторної підстанції де встановлено електролічильник споживача та навколо неї яка розташована на території ФОП Ярошенко Т.О. за адресою Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів. 250.

У відповідності до ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності: здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096 передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку). Завершення робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад оформлюється протоколом виконання робіт з виявлення джерел радіозавад за формою, наведеною в додатку 6 (п.4.5). Відповідно до пункту 12 та 1.3 вказаного порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів).

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП за формою, наведеною в додатку. Протягом трьох робочих днів з моменту встановлення місцезнаходження НДП посвідчена УДЦР/Філією копія протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, за підписом заступника начальника УДЦР або начальника Філії направляються до НКРЗІ (п.4.9).

Факт роботи незаконно діючого пристрою з частотою випромінювання 545,611766 МГц в безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 АРК1 1140 МС №0243519, за адресою м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 250 (на території колишнього АТП 112768) зафіксовано фахівцями Центральної філії українського державного центу радіочастот і знайшло відображення в Протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого НДП № 23072019/НДП545,611 (а.с. 64 том 1) та спектрограммі випромінювання незаконно діючого НДП (а.с. 55 том 1).

При цьому, суд відхиляє доводи позивача що розрахунковий засіб комерційного обліку не вилучався і експертиза по ньому не проводилась з огляду на те, що як зазначено вище, фіксація випромінювання здійснювалася поза території з вини саме позивача, який не забезпечив безперешкодний доступ до приладу обліку на час здійснення фіксації.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач паспорт лічильника НІК 2303 АРК1 1140 МС №0243519, який є його власністю, а отже повинен бути наявним у нього, не надав.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Відповідач надав паспорт лічильника цієї моделі НІК 2303 АРП1, який міститься в Інтернеті.

Фахівцями АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на адресу заводу-виробника лічильника електричної енергії направлено лист з питанням, щодо частотного діапазону електромагнітних випромінювань, на який розраховано індикатор електромагнітних випромінювань високої частоти, що вбудований в лічильниках електричної енергії НІК АРК1 1140 МС № 0243519 рік виготовлення 2014.

Листом від 26.11.2019, вих. № 192/4, ТОВ "НІК-Електроніка" надало відповідь наступного змісту на поставлені питання: "Лічильник типу НІК 2303, 2014 року випуску, модифікацій 2303...С..., НІК 2303...МС..., мають в своїй конструкції індикатори електромагнітних випромінювань високої частоти, що розраховані на фіксацію впливу радіочастотного електромагнітного поля напруженістю 10 В/м в діапазоні частот 80-500 МГц." Лічильник НІК 2303 АРК1, заводський номер № 0243519, виготовлений по вимогам міжнародного стандарту ГОСТ 30207-94 (МЭК1036-90), згідно з яким, діапазон стійкості радіочастотного впливу складає від 27 МГц до 500 МГц.

Зі змісту вищенаведеної відповіді заводу-виробника, вбачається, що радіочастотного випромінювання діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц у лічильника електричної енергії, який знаходився на об`єкті колишнього АТП 112768, захист був відсутній.

У вищезазначеному протоколі, який складено фахівцями Держрадіочастотнагляду вказано, що у день складання спірного акту про порушення ПКЕЕ, виявлено наявність незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився на територія колишнього АТП 112768, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.611766, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 0.096, рівень сигналу (дБм) -89.209.

Оскільки, частота випромінювання складала 545.611766 МГц, що є більшою, ніж 500 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О. відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає обґрунтованою позицію відповідача що, випромінювач, який здійснював випромінювання з вказаною частотою, блокував роботу лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О., відтак, електроенергія, спожита обладнанням позивача, не враховувалася цим приладом обліку під час впливу на нього радіочастотного випромінювача.

Крім цього, як вбачається з висновку електротехнічного дослідження Харківського НДІСЕ ім. засл.проф.М.С. Бокаріуса №18389 від 16.02.18 (складеного на замовлення директора з технічного забезпечення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" Паршина Ю.А. про призначення електротехнічного дослідження) : …. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання. Встановити будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17., приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957, не уявляється за можливе, оскільки радіочастотне випромінювання не залишає будь-яких слідів на елементах лічильника (корпусі, платах, лічильному механізмі та інших частинах лічильника) та відсутня "пам`ять подій" у лічильнику. Пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17 може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 та може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем. Може відбуватися вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17, приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 у вигляді блокування його нормальної роботи. Параметри пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.0717 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17. Параметри передбачені в стандартах України та міждержавних стандартах на загальні вимоги для лічильників (80-180 МГц). Характеристики, які вказані у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17, відноситься до радіочастотного випромінювання. (а.с.168-173 том 1).

Відповідно до частин 1,2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Системний аналіз вищенаведених доказів дає підстави суду дійти висновку щодо доведеності відповідачем факту втручання в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРК1 1140 МС №0243519 за адресою місто Нікополь, вул. Електрометалургів, 250, випромінювачем, який здійснював випромінювання з частотою випромінювання 545, 611766 МГц, яка перевищує гранично допустимі, що призвело до блокування роботи лічильника електроенергії, який знаходився на об`єкті ФОП Ярошенко Т.О. та що призвело до неврахування цим приладом обліку електроенергії, спожитим обладнанням позивача.

Враховуючи вищевикладене, акт про порушення № 000219 є належним і допустимим доказом порушення позивачем ПРРЕЕ.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії.

Так, частиною 1 вказаної статті передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Оскільки позивач встановив пристрій, який дозволяє частину електроенергії споживати поза приладом обліку, то останній своїми діями допустив споживання електроенергії без приладів обліку, що є порушенням в електроенергетиці.

Отже, позивач повинен нести відповідальність згідно із законом, як то зазначено у ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Таким чином, відповідач правомірно здійснив розрахунок необлікованої електричної енергії за період з 23.01.2019 по 23.07.2019 згідно з формулою №4 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПРРЕЕ.

За встановлених обставин, суд вважає, що акт про порушення № 000219 від 23.07.2019 відповідає вимогам ПРРЕЕ, а розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії відповідає вимогам Методики, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції оформлене протоколом № 23.07.2019, щодо нарахування позивачу вартості необлікованої електричної енергії у сумі 374 633,90 грн. не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 1 921 грн. 00 коп. покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Ярошенко Тетяни Орестівни до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Держане підприємство "Український державний центр радіочастот" в особі Центральної філії Держаного підприємства "Український державний центр радіочастот" про скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Протоколом № 176 від 21.08.2019 по розгляду Акта про порушення № 000219 від 23.07.2019 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Дата складення повного судового рішення - 15.10.2020.

Суддя Е.М. Бондарєв