ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року

м. Київ

справа №826/14043/17

адміністративне провадження №К/9901/4965/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Уханенка С.А.,

суддів: Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

за участю:

секретаря судового засідання - Семопядного О.В.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Гетьман Н.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства закордонних справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року (головуючий суддя Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року (головуючий суддя Федотов І.В., судді Ганечко О.М., Сорочко Є.О.),

У С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - МЗС України), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність МЗС України щодо ненадання йому посади Посла з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби після повернення з довготермінового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран;

- зобов`язати МЗС України надати йому як такому, що повернувся з довгострокового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран, посаду Посла з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України або іншу рівноцінну посаду в системі органів дипломатичної служби;

- стягнути з МЗС України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2014 по дату прийняття постанови суду.

2. Позов обґрунтував тим, що в силу положень частини шостої статті 21 Закону України від 20.09.2001 №2728-III "Про дипломатичну службу" (далі - Закон №2728-III) після закінчення його довготермінового відрядження на посаді Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран відповідач був зобов?язаний надати йому попередню посаду (Посол з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України) або іншу рівноцінну посаду в системі органів дипломатичної служби. Проте МЗС України протягом тривалого часу не вирішує питання про його працевлаштування, чим грубо порушує його право на працю, в тому числі на одержання винагороди за працю, що, на думку позивача, свідчить про допущення відповідачем протиправної бездіяльності.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року (з урахуванням ухвали суду від 09 листопада 2018 року про виправлення описки) позов задоволено: визнано протиправною бездіяльність МЗС України щодо ненадання ОСОБА_1 посади Посла з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби після повернення з довготермінового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран; зобов`язано МЗС України вирішити питання щодо надання ОСОБА_1 , який повернувся з довгострокового відрядження до Посольства України в Ісламській Республіці Іран, посаду Посла з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України або іншої рівноцінної посади в системі органів дипломатичної служби; стягнуто з МЗС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.10.2014 по 06.11.2018 в сумі 621 180,20 грн, а також судові витрати в розмірі 26 280,00 грн, що складаються із судового збору в розмірі 1 280,00 грн та витрат на правничу допомогу в розмірі 25 000,00 грн.

4. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 29 січня 2019 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.

5. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що МЗС України не виконало свого обов?язку, встановленого частиною шостою статті 21 Закону №2728-III, щодо працевлаштування позивача після закінчення його довготермінового відрядження, що є підставою для зобов?язання відповідача вчинити відповідні дії та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яким слід вважати період з 06 жовтня 2014 року, відколи позивач мав вийти на роботу після закінчення відпустки, але фактично до неї не приступив, і відповідач припинив виплачувати йому заробітну плату.

III. Провадження в суді касаційної інстанції

6. У касаційній скарзі МЗС України, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить частково скасувати прийняті судові рішення та ухвалити нову постанову, якою: визнати протиправною бездіяльність МЗС України щодо ненадання ОСОБА_1 посади Посла з особливих доручень П`ятого територіального департаменту МЗС України або іншої рівнозначної посади в системі органів дипломатичної служби після повернення з довготермінового відрядження з Посольства України в Ісламській Республіці Іран з 19.09.2017; стягнути з МЗС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з період з 19.09.2017 по 06.11.2018 в сумі 184 030,13 грн; відмовити ОСОБА_1 у стягненні з МЗС України витрат на правничу допомогу в розмірі 25 000 грн; залишити без змін судові рішення в іншій частині.

7. За доводами відповідача, його бездіяльність щодо виконання обов?язку, визначеного статтею 21 Закону №2728-III, настала з 19.09.2017 - дати першого письмового звернення ОСОБА_1 з приводу подальшого проходження ним дипломатичної служби в МЗС України. Саме з цієї дати, з огляду на відсутність наказу про звільнення позивача, відповідач вважає можливим розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

8. Не погоджується МЗС України і з обраною судами формулою обчислення середньоденного заробітку ОСОБА_1 , стверджуючи про відсутність правових підстав для врахування заробітної плати позивача за березень-квітень 2014 року та про необхідність виходити виключно з розміру його посадового окладу відповідно до вимог останнього абзацу пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

9. Всупереч зазначеним аргументам відповідач ставить під сумнів загалом можливість стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, звертаючи увагу на те, що частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) стосується трудових спорів про поновлення на роботі працівника у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, тоді як предметом цього спору не є поновлення ОСОБА_1 на роботі, оскільки останній перебуває у трудових відносинах з МЗС України.

10. Крім того, наголошує на пропуску позивачем установленого статтею 233 КЗпП тримісячного строку звернення до суду з позовом про вирішення трудового спору.

11. У відзиві на касаційну скаргу представник позивача Зозуля Т.М. просить залишити судові рішення без змін, вказуючи на їхню законність і обґрунтованість.

12. Спростовуючи доводи відповідача, представник позивача зазначає, що МЗС України фактично звільнило ОСОБА_1 з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України без документального відображення факту звільнення та видачі трудової книжки, тому останній має право на стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу і право позивача на звернення до суду за захистом своїх прав, порушених триваючою протиправною бездіяльністю відповідача, не обмежується будь-яким строком. Проведений судами розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу вважає правильним.

13. У додаткових поясненнях МЗС України повідомило, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року ОСОБА_1 повністю виплачено суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу та наказом від 04.04.2019 №536-ос призначено на посаду заступника директора департаменту - начальника відділу ОБСЄ Департаменту міжнародних організацій. Однак у той же день позивач написав заяву про звільнення за власним бажанням, у зв?язку з чим наказом від 04.04.2019 №537-ос його було звільнено з цієї підстави. Наведене, за доводами відповідача, ще раз підтверджує, що ОСОБА_1 після закінчення довготермінового відрядження у 2014 році не бажав продовжувати дипломатичну службу в МЗС України та навмисно затягував вирішення цього питання, тому роботодавець не має нести відповідальність за такі дії працівника.

14. Касаційний розгляд справи здійснюється за відсутності повноважного представника відповідача.

15. Заслухавши пояснення позивача і його представника, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

16. Указом Президента України від 08.09.2010 №896/2010 ОСОБА_1 призначено на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран.

17. Наказом МЗС України від 07.10.2010 №2340-ос ОСОБА_1 з 14.10.2010 переведено з посади Посла з особливих доручень по посаді заступника директора департаменту - начальника відділу країн Арабського Магрибу П`ятого територіального департаменту МЗС України на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран на час довготермінового відрядження.

18. Указом Президента України від 10.04.2014 №394/2014 ОСОБА_1 звільнено з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран відповідно до пункту 5 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України.

19. На підставі зазначеного Указу МЗС України наказом від 28.04.2014 №862-ос відкликало позивача в Україну з 23.05.2014 у зв`язку із закінченням довготермінового відрядження.

20. Наказом МЗС України від 02.06.2014 №1075-ос ОСОБА_1 , Надзвичайному і Повноважному Послу України в Ісламській Республіці Іран, якого відкликано в Україну, надано щорічну відпустку за відпрацьований в Посольстві України час тривалістю 118 календарних днів з 24.05.2014 по 21.09.2014 (23.05.2014 - один календарний день в дорозі).

21. Згідно з наказом МЗС від 25.09.2014 №2307-ос позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати на 15 календарних днів з 22.09.2014 по 06.10.2014.

22. По закінченню відпустки позивач до роботи не приступив, будь-які виплати йому не нараховувались. Водночас останнім записом у його трудовій книжці є запис від 14.10.2010 про призначення на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран на час довготермінового відрядження відповідно до наказу МЗС України від 07.10.2010 №2340-ос.

23. Листом від 21.08.2017 №201/19-091-2915 за підписом Державного секретаря МЗС України позивачу запропоновано взяти участь у конкурсі на зайняття посад категорії "Б" в апараті МЗС.

24. У відповідь на вказаний лист ОСОБА_1 19.09.2017 письмово звернувся до Державного секретаря МЗС України і висловив свою стурбованість з приводу невизначеності свого правового статусу. Зазначив, що з незрозумілих для нього причин МЗС України понад три роки не надає йому попередньої посади або посади не нижче тієї, яку він обіймав, та не пропонує рівноцінної посади. У зв?язку з викладеним просив надати йому інформацію, зокрема про те, чи приймало МЗС України рішення про його звільнення з дипломатичної служби, та який наразі його правовий статус у системі дипломатичної служби України.

25. В листі від 06.10.2017 №201/19-091-3735 МЗС України повідомило позивачу, що оскільки він не виявив зацікавленості у пропозиції взяти участь у конкурсі, то для вирішення питання працевлаштування на посаду, яка відноситься до 5 групи оплати праці, тобто рівнозначну тій, яку позивач обіймав до від?їзду у довготермінове відрядження, йому необхідно звернутися до Департаменту менеджменту персоналу для отримання інформації про наявні вакантні посади в структурних підрозділах МЗС та пройти співбесіди з їх керівниками. Крім того, зазначено, що Департамент менеджменту персоналу готує проекти наказів про переведення працівників після завершення довготермінового відрядження до апарату МЗС на підставі пропозицій керівників структурних підрозділів, погоджених керівництвом Міністерства. З огляду на відсутність звернення позивача до МЗС з питання працевлаштування після завершення довготермінового відрядження, такі пропозиції не готувалися і не погоджувалися.

26. 12.10.2017 позивач отримав від відповідача список наявних вакансій та за результатами їх вивчення 13.10.2017 написав заяву про переведення його на посаду заступника Директора - начальника відділу країн Близького Сходу Департаменту країн Близького Сходу та Африки МЗС України.

27. Листом від 13.11.2017 №201/19-091-4309 ОСОБА_1 поінформовано про призначення на вказану посаду іншого претендента, запропоновано розглянути оновлений список вакансій та звернутись до керівників структурних підрозділів з метою проходження співбесіди.

28. Таким чином, на момент звернення до суду з цим позовом питання надання позивачу дипломатичної посади в системі органів дипломатичної служби залишалося невирішеним.

V. Позиція Верховного Суду

29. Статтею 2 Закону України від 20.09.2001 №2728-III "Про дипломатичну службу" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що відносини, які виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Згідно з визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону №2728-III, дипломатична служба України (далі - дипломатична служба) - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном; дипломатичний працівник - це державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.

31. За змістом частини першої статті 6 і частини першої статті 12 Закону №2728-III дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу на дипломатичних посадах системи органів дипломатичної служби, яку складають: Міністерство закордонних справ України, представництва Міністерства закордонних справ України на території України, закордонні дипломатичні установи України.

32. Для дипломатичних працівників, які працюють в закордонних дипломатичних установах України, встановлюються, зокрема, такі посади: Надзвичайний і Повноважний Посол України, Постійний представник України при міжнародній організації, Представник України при міжнародній організації; (пункт 1 частини другої статті 12 Закону №2728-III).

33. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 106 Конституції України Президент України призначає та звільняє глав дипломатичних представництв України в інших державах і при міжнародних організаціях.

34. Зазначена норма відтворена у частині другій статті 13 Закону №2728-III, згідно з якою Надзвичайний і Повноважний Посол України, Постійний представник України при міжнародній організації, Представник України при міжнародній організації призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України за поданням Міністра закордонних справ України. Укази Президента України з цих питань скріплюються підписами Прем`єр-міністра України та Міністра закордонних справ України.

35. Призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства (частина третя статті 13 Закону №2728-III).

36. Частиною третьою статті 41 Закону №2728-III встановлено, що звільнення працівника дипломатичної служби з посади не вважається припиненням дипломатичної служби, якщо таке звільнення відбулося не з підстав, передбачених цією статтею та статтею 43 цього Закону.

37. Відповідно до положень частин другої-четвертої статті 20 Закону №2728-III у системі органів дипломатичної служби здійснюється ротація працівників дипломатичної служби. Працівники дипломатичної служби підлягають ротації і направляються у довготермінове відрядження з урахуванням їхньої професійної підготовки, спеціалізації та досвіду роботи, а також службової необхідності. Порядок ротації працівників дипломатичної служби в системі органів дипломатичної служби визначається Міністром закордонних справ України.

38. Довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією (частина перша статті 21 Закону №2728-III).

39. Частиною четвертою статті 21 Закону №2728-III передбачено, що після закінчення довготермінового відрядження працівники дипломатичної служби відкликаються у порядку, встановленому законодавством.

40. За приписами частини шостої статті 21 Закону №2728-III після закінчення довготермінового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада або посада не нижча тієї, яку обіймав працівник у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості надання такої посади - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби.

41. У пункті 11 Порядку ротації працівників дипломатичної служби в системі органів дипломатичної служби України, затвердженого наказом МЗС України від 31.05.2012 №147 (чинного на час виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок ротації), передбачено, що призначення, переведення та відкликання працівників в системі органів дипломатичної служби оформлюється наказом МЗС України.

42. Таким чином, дипломатичний працівник в порядку ротації призначається на посаду Надзвичайного і Повноважного Посла України в закордонній дипломатичній установі України і звільняється з цієї посади Президентом України, що слугує підставою для видання МЗС України наказів про призначення на відповідну посаду і направлення такого дипломатичного працівника у довготермінове відрядження, а після його закінчення - про відкликання в Україну.

43. Після відкликання дипломатичного працівника в Україну він продовжує проходити дипломатичну службу, у зв?язку з чим Закон №2728-III гарантує надання йому попередньої посади або посади не нижче тієї, яку він обіймав у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості надання такої посади - рівноцінної їй посади в системі органів дипломатичної служби.

44. Матеріали справи свідчать про те, що на підставі Указу Президента України від 10.04.2014 №394/2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран наказом МЗС України від 28.04.2014 №862-ос позивача відкликано в Україну з 23.05.2014.

45. Отже, з урахуванням одного календарного дня в дорозі, з 24.05.2014 у МЗС України виник обов?язок щодо працевлаштування позивача на одній із дипломатичних посад системи органів дипломатичної служби.

46. В абзаці другому пункту 7 Порядку ротації встановлено, що працівники, строк довготермінового відрядження яких завершився, зобов`язані протягом трьох робочих днів з моменту повернення в Україну прибути до Департаменту персоналу для вирішення питання щодо подальшого проходження дипломатичної служби.

47. Відповідно до пункту 12.10 Порядку ротації (в редакції, чинній до 12.05.2017) Департамент персоналу на підставі Плану ротації надсилає керівникам структурних підрозділів МЗС України та представництв МЗС України на території України список працівників (із зазначенням посади в закордонній дипломатичній установі та попередньої посади в апараті МЗС України чи представництві МЗС України на території України), які повертаються з відрядження, для внесення пропозицій щодо подальшого проходження ними дипломатичної служби в апараті МЗС України чи представництві МЗС України на території України.

48. Згідно з пунктом 12.11 Порядку ротації (в редакції, чинній до 12.05.2017) пропозиції керівників структурних підрозділів МЗС України та представництв МЗС України на території України щодо подальшого проходження дипломатичної служби працівників, які повертаються з довготермінового відрядження, вносяться на розгляд Ради по роботі з кадрами МЗС України. Подальше проходження дипломатичної служби працівників, які повертаються з довготермінового відрядження, відбувається відповідно до статей 21 та 24 Закону України "Про дипломатичну службу".

49. Аналогічне правило щодо внесення на розгляд Конкурсної комісії МЗС пропозицій керівників структурних підрозділів МЗС України та представництв МЗС України на території України щодо подальшого проходження дипломатичної служби працівників, які повертаються з довготермінового відрядження, містилося в пункті 12.9 Порядку ротації в редакції наказу МЗС України від 17.03.2017 №102, який набрав чинності з 12.05.2017.

50. Як установлено судами, ОСОБА_1 виконав вимоги пункту 7 Порядку ротації щодо прибуття до місця роботи, про що свідчить подана ним заява від 26.05.2014 №2487/201 про надання відпустки.

51. Водночас, як мотивовано зазначили суди попередніх інстанцій, МЗС України не виконало свій обов?язок, передбачений частиною шостою статті 21 Закону №2728-III і пунктами 12.10, 12.11 Порядку ротації, оскільки ні в дні подання ОСОБА_1 заяв про надання відпусток (26.05.2014 і 19.09.2014), ні одразу після виходу його з відпустки не запропонувало позивачу жодної з посад у системі органів дипломатичної служби, безпідставно переклавши на останнього обов?язок по вчиненню активних дій з метою власного працевлаштування.

52. При цьому сам факт прибуття позивача до місця роботи і висловлене ним бажання скористатися правом на відпочинок, за відсутності інших заяв щодо проходження дипломатичної служби та/або складених відповідачем актів про його відмову від запропонованих посад, спростовує доводи МЗС України про відсутність волевиявлення ОСОБА_1 бути призначеним на дипломатичну посаду.

53. Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про допущення відповідачем протиправної бездіяльності щодо працевлаштування позивача після закінчення довготермінового відрядження, перебіг якої почався з наступного дня після закінчення останньої з наданих позивачу відпусток.

54. Суди також ухвалили обґрунтоване рішення про зобов?язання МЗС України надати ОСОБА_1 відповідну дипломатичну посаду системи органів дипломатичної служби, оскільки бездіяльність відповідача у вирішенні цього питання тривала і на момент розгляду даної справи.

55. Що стосується середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів виходить з такого.

56. За змістом частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

57. Частиною другою статті 235 КЗпП обумовлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

58. У пункті 6 постанови від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться відповідно до правил частини другої статті 235 КЗпП про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.

59. Звільнення ОСОБА_1 з посади Надзвичайного і Повноважного Посла України в Ісламській Республіці Іран згідно з Указом Президента України від 10.04.2014 №394/2014 і відкликання його в Україну відповідно до наказу МЗС України від 28.04.2014 №862-ос свідчить про припинення з позивачем з 23.05.2014 (дати відкликання) трудового договору, істотними умовами якого є визначення роботи за обумовленою трудовою функцією (посади) та умови оплати праці (стаття 21 КЗпП).

60. Водночас, ураховуючи гарантії збереження місця роботи (посади) відряджених працівників, визначені частиною третьою статті 121 КЗпП і частиною шостою статті 21 Закону №2728-III, після повернення ОСОБА_1 з довготермінового відрядження з ним мав бути укладений новий трудовий договір з наданням попередньої або рівноцінної їй посади в системі органів дипломатичної служби.

61. Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що період з дня закінчення відпустки без збереження заробітної плати, коли з позивачем, за його згодою, мав бути укладений трудовий договір, до дати постановлення рішення суду про зобов?язання відповідача працевлаштувати позивача на відповідну посаду є часом вимушеного прогулу ОСОБА_1 , який має бути оплачений за правилами, закріпленими в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).

62. При розрахунку середнього заробітку суди обґрунтовано виходили з виплат позивачу за останні два повні місяці його роботи у березні-квітні 2014 року, зважаючи на те, що з 24.05.2014 по 21.09.2014 він перебував у щорічній відпустці, виплати за яку не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати (абзац третій пункту 4 Порядку). При цьому перебування позивача в оплачуваній відпустці (зі збереженням заробітної плати) вказує на безпідставність доводів відповідача про необхідність застосування абзацу четвертого пункту 4 Порядку, в якому йдеться про розрахунок середнього заробітку виходячи з посадового окладу у випадках, коли працівник не мав заробітку.

63. Водночас, за змістом частини третьої статті 99 КАС України (в редакції, чинній до 15.12.2017) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

64. Виходячи зі встановлених обставин справи, у позивача виникло право звернення до суду з цим позовом у жовтні 2014 року, коли відповідачем мало бути вчинено відповідну дію або прийнято рішення. Проте ОСОБА_1 подав позовну заяву лише 31 жовтня 2017 року, тобто з пропуском строку майже на три роки.

65. Вирішуючи спір, суд першої інстанції, позицію якого підтримав суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що на ці позовні вимоги строки звернення до суду не поширюються, адже відповідно до частини другої статті 233 КЗпП у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

66. Проте така позиція судів є помилковою, оскільки аналіз частини першої статті 94 КЗпП, частини першої статті 1, статті 2 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР "Про оплату праці", з урахуванням офіційного тлумачення положень частини другої статті 233 КЗпП, статей 1, 12 Закону України "Про оплату праці", викладеного в Рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013 №8-рп/2013, дає підстави для висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не може кваліфікуватися як плата за виконану роботу, тобто ці кошти не є заробітною платою, що підлягає виплаті на підставі трудового договору.

67. Отже, строк пред?явлення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у спорі щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби обмежується одним місяцем з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

68. У зв?язку з цим та відповідно до пункту 8 частини першої статті 240, частини першої статті 354 КАС України (у редакції, чинній з 15.12.2017) рішення судів першої та апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2014 по 29.09.2017 включно, пред?явлених поза межами строку звернення до суду, підлягають скасуванню із залишенням позову в цій частині без розгляду.

69. За таких обставин сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 підлягає обчисленню за період з 30.09.2017 по 06.11.2018.

70. З урахуванням установлених судом першої інстанції суми середньоденної заробітної плати позивача (187,02 грн), коефіцієнтів коригування заробітної плати (у 2017 році - 4,418, у 2018 році - 5,823) і кількості робочих днів у розрахунковому періоді (з 30.09.2017 по 31.12.2017 - 63 дні, з 01.01.2018 по 06.11.2018 - 212 днів) ця сума становить: з 30.09.2017 по 31.12.2017 - 63*187,02*4,418=52 054,02 грн, з 01.01.2018 по 06.11.2018 - 212*187,02*5,823=230 871,70 грн, разом - 282 925,72 грн.

71. Згідно з положеннями частини першої статті 351 КАС України рішення судів першої та апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають зміні шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.09.2017 по 06.11.2018 в сумі 282 925,72 грн.

72. Аргументам відповідача з приводу неспіврозмірності понесених позивачем витрат на правничу допомогу адвоката складності справи і обсягам наданої правової допомоги суди попередніх інстанцій надали належну правову оцінку.

73. Таким чином, правильні по суті рішення судів першої та апеляційної інстанцій, які повно і всебічно встановили обставини справи, правильно застосували норми матеріального права, підлягають частковому скасуванню і зміні лише щодо вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 344, 350, 351, 354, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Міністерства закордонних справ України задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2014 по 29.09.2017 включно скасувати та залишити позов у цій частині без розгляду.

3. Викласти пункт 4 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року в такій редакції: "Стягнути з Міністерства закордонних справ України (код ЄДРПОУ 00026620, адреса: 01018, м. Київ, Михайлівська пл., 1) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.09.2017 по 06.11.2018 в сумі 282 925,72 грн, а також витрати в розмірі 26280,00 грн, що складаються із судового збору у сумі 1280,00 грн та витрат на правничу допомогу у розмірі 25 000,00 грн".

4. У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року залишити без змін.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська