Не погодившись із прийнятим рішенням, 25.02.2020 (про що свідчить відбиток вхідного штемпеля Господарського суду міста Києва) Національний банк України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова інноваційна компанія» до Національного банку України відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- визначення розміру завданої шкоди не може базуватися виключно на вартості акцій, що належали позивачу, адже слід враховувати як вартість активів, так і розмір наявних зобов`язань Банку, тобто визначення розміру завданої шкоди повинно базуватись на балансовій вартості активів. Суд безпідставно не взяв до уваги наданий НБУ доказ - баланс ПАТ «Радикал Банк» за 09.07.2015;

- висновок судових експертів із проведення комісійної судово-економічної експертизи №1-27/09/2019-се від 27.09.2019, покладений в основу рішення, є неналежним, недопустимим та недостовірним доказом, визначає вартість чистих активів станом на 08.07.2015, а не станом на 09.07.2015;

- уповноважена особа ФГВФО набула всі повноваження органів управління ПАТ «Радикал Банк» та органів контролю лише з 10.07.2015, тобто 09.07.2015 банк перебував під повним контролем керівника банку/акціонерів;

- тимчасова адміністрація та ліквідація банку - це різні етапи виведення банку з ринку. Проте, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 березня 2016 року у справі №826/24203/15 було скасовано лише постанову НБУ №452/БТ і це не є підставою для відшкодування майнової шкоди, адже право позивача щодо управління ПАТ «Радикал Банк» було обмежено саме з дня запровадження тимчасової адміністрації та початку процедури ліквідації банку, що відбувається на підставі рішень Фонду. При цьому, рішення виконавчої дирекції Фонду від 09.07.2015 №130 «Про запровадження тимчасової адміністрації в ПАТ «Радикал Банк» та рішення виконавчої дирекції Фонду від 09.11.2015 №203 «Про початок процедури ліквідації ПАТ «Радикал Банк» і делегування повноважень ліквідатора Банку» ніким не оспорювалися, є законними та правомірними. Таким чином, суд безпідставно дійшов висновку про позбавлення позивача корпоративних прав саме з початку введення тимчасової адміністрації. Відсутній причинно-наслідковий зв`язок між скасованою постановою НБУ №452/БТ та шкодою, якої, як зазначає позивач, він зазнав;

- висновок суду про те, що позивач не є особою, яка вчиняла будь-які дії стосовно майна ПАТ «Радикал Банк» протягом дня 09.07.2015, не відповідають дійсності та не спростовуються матеріалами справи;

- вимоги позивача до НБУ про відшкодування шкоди є передчасними, оскільки на даний момент триває процедура ліквідації ПАТ «Радикал Банк», здійснюється продаж активів Банку;

- єдиною особою, яка може стверджувати про порушення своїх прав (в тому числі про завдання шкоди/збитків) внаслідок прийняття НБУ незаконного рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, є виключно ПАТ «Радикал Банк», а не його акціонери в своїх інтересах.

У тексті апеляційної скарги апелянтом також викладено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020 апеляційну скаргу Національного банку України у справі №910/9095/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 поновлено Національному банку України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18 на час апеляційного оскарження; розгляд справи призначено на 21.04.2020.

13.04.2020 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив суд залишити її без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

У відзиві позивач наголосив на наступному:

- під час нового розгляду справи вказівки суду касаційної інстанції були враховані та у висновку експертів із проведення комісійної судово-економічної експертизи №1-27/09/2019-се від 27.09.2019 у формулі розрахунку вартості корпоративних прав, що належали позивачу станом на 09.07.2015, були враховані зобов`язання ПАТ «Радикал Банк» у розмірі 1 302 268 496,16 грн, а чисті активи розраховані на рівні 161 902 128,01 грн.

- позивач був позбавлений належних йому корпоративних прав саме з 09.07.2015, а не з 10.07.2015, оскільки уповноважену особу ФГВФО Шевченка О.В. згідно рішення ФГВФО №130 «Про запровадження тимчасової адміністрації ПАТ «Радикал Банк» було призначено саме з 09.07.2015. Факт призначення уповноваженої особою Фонду на тимчасову адміністрацію в ПАТ «Радикал Банк» викликав конкретні правові наслідки, що передбачені частиною 1 статті 36 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (в редакції станом на 09.07.2015), а саме призвів до призупинення всіх повноважень органів управління (загальних зборів, спостережної ради і правління) та органів контролю (ревізійної комісії та внутрішнього аудиту) в ПАТ «Радикал Банк». Зміни, що могли відбутися протягом 09.07.2015, не є сферою відповідальності позивача, оскільки приймаючи 09.07.2015 відповідне рішення про визнання ПАТ «Радикал Банк» неплатоспроможним Держава Україна в особі НБУ взяла на себе відповідальність за фінансовий стан ПАТ «Радикал Банк», а недосконалість процедур та правил не може перекладатись на позивача;

- використання Методичних рекомендацій щодо визначення вартості чистих активів акціонерних товариств, схвалених Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку від 17.11.2004 №485 як одного із джерел нормативно-правового регулювання під час здійснення експертизи не є підставою для відхилення експертного висновку;

- відповідач не довів наявність підстав вважати експертний висновок №1-27/09/2019-се від 27.09.2019 неналежним, недопустимим та недостовірним доказом. Відповідач, окрім своїх заперечень та звітів, поданих без жодних експертних висновків, повідомлених позивачем суду обставин не спростував;

- у постанові Верховного Суду від 06.11.2018 у справі №911/3147/17, на яку посилається скаржник, не йдеться про жодне виведення грошових коштів з ПАТ «Радикал Банк», до якого причетний позивач, протягом 09.07.2015;

- позивач у даній справі не заявляє про захист свого права власності на акції ПАТ «Радикал Банк», а стверджує про позбавлення його корпоративних прав як акціонера прийняттям постанови НБУ №452/БТ від 09.07.2015, тобто, позивач стверджує про позбавлення його не права на акції, а права за акціями;

- постанова НБУ від 09.11.2015 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «Радикал Банк», рішення виконавчої дирекції Фонду від 09.07.2015 №130 «Про запровадження тимчасової адміністрації в ПАТ «Радикал Банк» та рішення виконавчої дирекції Фонду від 09.11.2015 №203 «Про початок процедури ліквідації ПАТ «Радикал Банк» і делегування повноважень ліквідатора Банку» стали наслідками постанови НБУ №452/БТ від 09.07.2015, яка була визнана незаконною адміністративним судом;

- норми статті 53 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», на які посилається скаржник, зазначаючи, що позивач може отримати відповідні відшкодування в межах відповідної черги по завершенню процедури ліквідації, не можуть регламентувати спірні правовідносини, оскільки не регулюють відносини, пов`язані із завершенням ліквідації банків та не містять жодних норм, які передбачають виплату відшкодувань їх акціонерам;

- причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та завданням шкоди позивачу полягає в тому, що у разі неприйняття відповідачем постанови №452/БТ від 09.07.2015 ФГВФО не зобов`язаний був би приймати рішення №130 від 09.07.2015, а відтак, норми частини 1 статті 36 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» не були б задіяні, а позивач не був би обмежений у здійсненні ним своїх корпоративних прав, що посвідчувалися володінням певної кількості простих іменних акцій ПАТ «Радикал Банк».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2020, враховуючи запроваджений постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами) карантинний режим, повідомлено учасників справи №910/9095/18, що судове засідання, призначене на 21.04.2020, не відбудеться, а про дату та час наступного судового засідання у справі №910/9095/18 учасники справи будуть повідомлені додатково ухвалою суду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року №291 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 та продовжено запроваджений карантин до 11.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2020 призначено до розгляду апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18 на 02.06.2020.

28.05.2020 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення у справі.

02.06.2020 відповідачем через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подано клопотання про закриття провадження у справі №910/9095/18.

У судове засідання, призначене на 02.06.2020, з`явилися представники позивача та відповідача. Представник третьої особи не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 02.06.2020 представники відповідача підтримали подане клопотання про закриття провадження у справі. Представник позивача заперечував проти задоволення зазначеного клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 розгляд апеляційної скарги Національного банку України у даній справі відкладено на 30.06.2020, запропоновано позивачу надати письмові пояснення із приводу поданого Національним банком України клопотання про закриття провадження у справі, розгляд клопотання Національного банку України про закриття провадження у справі ухвалено здійснити під час подальшого розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи перебування суддів Михальської Ю.Б., Тищенко А.І., Скрипки І.М. у щорічній основній відпустці у період з 30.06.2020 по 13.07.2020, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 повідомлено учасників справи, що судове засідання, призначене на 30.06.2020, не відбудеться, та призначено справу до розгляду на 14.07.2020.

У зв`язку із перебуванням судді Скрипки І.М. 14.07.2020 на лікарняному розгляд справи не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.07.2020 призначено до розгляду апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 у справі №910/9095/18 на 28.07.2020.

17.06.2020 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду письмові заперечення проти клопотання відповідача від 02.06.2020 про закриття провадження у справі.

У судове засідання, призначене на 28.07.2020, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 28.07.2020 суд перейшов до розгляду клопотання Національного банку України про закриття провадження у справі №910/9095/18, поданого відповідачем через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду 02.06.2020.

Представники відповідача підтримали клопотання про закриття провадження у справі.

Представники позивача заперечували проти задоволення клопотання відповідача про закриття провадження у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 у справі №910/9095/18 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі.

У судовому засіданні 28.07.2020 представником відповідача було подане клопотання про призначення експертизи (оцінки).

У прохальній частині даного клопотання відповідач просить суд:

1. Визначити аудиторську фірму для проведення оцінки фінансово-господарської діяльності Публічного акціонерного товариства «Радикал банк» та вартості акцій Публічного акціонерного товариства «Радикал банк»;

2. Призначити у справі оцінку фінансово-господарської діяльності Публічного акціонерного товариства «Радикал банк» та вартості акцій Публічного акціонерного товариства «Радикал банк» відповідно до частини 2 статті 73, статей 99, 100 Господарського процесуального кодексу України, на виконання статті 79-1 Закону України «Про банки і банківську діяльність»;

3. Зобов`язати позивача після визначення суми витрат, пов`язаних з проведенням оцінки фінансово-господарської діяльності банку та вартості акцій, внести на депозитний рахунок суду попередньо визначену суму витрат, пов`язаних із проведенням оцінки фінансово-господарської діяльності Публічного акціонерного товариства «Радикал банк» та вартості акцій Публічного акціонерного товариства «Радикал банк»;

4. Зупинити провадження у справі №910/9095/18 на час проведення експертизи.

Примірник вказаного клопотання було надано представникам позивача в судовому засіданні.

Представники позивача у судовому засіданні заперечували проти задоволення зазначеного клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 розгляд справи №910/9095/18 відкладено на 11.08.2020, зобов`язано відповідача направити Фонду гарантування вкладів фізичних осіб копію клопотання при призначення експертизи у справі №910/9095/18 та надати суду апеляційної інстанції до дати наступного судового засідання належні докази на підтвердження надсилання копії такого клопотання третій особі; запропоновано позивачу та третій особі у справі надати свої письмові доводи та міркування із приводу заявленого відповідачем клопотання при призначення експертизи.

06.08.2020 від НБУ через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення клопотання про призначення експертизи (оцінки) від 28.07.2020 на адресу ФГВФО.

Також 06.08.2020 відповідач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення до клопотання про призначення експертизи (оцінки) від 28.07.2020.

10.08.2020 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заперечення проти клопотання відповідача про призначення експертизи (оцінки) від 28.07.2020.

У судове засідання, призначене на 11.08.2020, з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання 11.08.2020 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Оскільки у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення третьої особи про дату, час і місце проведення судового засідання із розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення та з огляду на те, що неявка її представника не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, враховуючи предмет спору, а також доказове наповнення матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи.

У судовому засіданні 11.08.2020 суд перейшов до розгляду клопотання Національного банку України про призначення експертизи (оцінки) (на виконання статті 79-1 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), поданого відповідачем через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду 28.07.2020.

Представники відповідача підтримали клопотання про призначення експертизи у справі.

Представники позивача заперечували проти задоволення клопотання відповідача про призначення експертизи у справі.

Колегія суддів, розглянувши подане відповідачем клопотання про призначення у справі експертизи (оцінки), встановила наступне.

В обґрунтування поданого клопотання із урахуванням додаткових пояснень до нього відповідач посилається на те, що 23.05.2020 набрав законної сили Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення механізмів регулювання банківської діяльності» від 13.05.2020 №590-IX, яким доповнено Закон України «Про банки і банківську діяльність» статтею 79-1. При цьому, пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 13.05.2020 встановлено, що судові провадження, розпочаті до набрання чинності цим Законом, у яких на день набрання чинності цим Законом не ухвалено остаточне рішення, вирішуються, розглядаються або переглядаються з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом. Отже, суд повинен здійснювати розгляд справи та вирішувати клопотання про призначення експертизи від 28.07.2020 у справі із урахуванням імперативної та спеціальної норми законодавства - статті 79-1 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Так, відповідач наголошує, що статтею 79-1 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлено особливий порядок визначення розміру шкоди, яка могла бути завдана шляхом прийняття рішення - постанови Правління Національного Банку України від 09.07.2015 №452/БТ «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Радикал банк» до неплатоспроможних», отже, станом на день розгляду даної справи наявні підстави для призначення у даній справі експертизи із поставлених відповідачем питань.

Заперечуючи проти задоволення вказаного клопотання, позивач, зокрема, наголошував на тому, що предметом його позову в даній справі не є відшкодування шкоди, завданої у результаті виведення банку з ринку або ліквідації банку, а тому положення названого відповідачем Закону №590-IX від 13.05.2020 не розповсюджуються на дані правовідносини.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи (оцінки) з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Колегія суддів зазначає, що предметом спору є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 вказаного Кодексу, а також статтею 20 Господарського кодексу України.

Зі змісту статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України вбачається, що одним із способів захисту прав та законних інтересів осіб у суді є відшкодування збитків.

Так, предметом спору в даній справі є вимога позивача до відповідача про стягнення майнової шкоди у розмірі 128 942 532,00 грн.

Позов обґрунтований тим, що позивачу, як акціонеру Публічного акціонерного товариства «Радикал Банк» (далі, ПАТ «Радикал Банк»), була завдана майнова шкода шляхом незаконного позбавлення його корпоративних прав, що стало наслідком прийняття відповідачем неправомірного рішення - постанови Правління Національного банку України №452/БТ від 09.07.2915 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Радикал Банк» до неплатоспроможних». Протиправність указаної постанови була встановлена судовими рішеннями в межах розгляду адміністративної справи №826/24203/15 за позовом ТОВ «Промислова інноваційна компанія», ОСОБА_1 до Національного банку України, треті особи - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Публічне акціонерне товариство «Радикал Банк» про визнання протиправними та скасування рішень.