П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5084/19

Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М. рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса 26 грудня 2019 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання: - Колесніков - Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

28 серпня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) до Служби безпеки України (далі по тексту - СБУ), Управління Служби безпеки України в Одеській області (далі по тексту - відповідач, Управління СБУ в Одеській області), в якому позивач, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 02.08.2019 р. № 988-о в частині звільнення за підпунктом «б» пункту 61, підпункту «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «По військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних сил України майора ОСОБА_1 (Б-005248);

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління СБУ в Одеській області № 405-ос від 16.08.2019 р.;

- поновити майора ОСОБА_1 (Б-005248) на посаді спеціаліста 1 категорії відділу охорони державної таємниці Управління СБУ в Одеській області;

- зобов`язати Управління СБУ в Одеській області продовжити строк військової служби майора ОСОБА_1 (Б-005248) на посаді спеціаліста 1 категорії відділу охорони державної таємниці Управління СБУ в Одеській області за контрактом на 10 (десять) років з 22.08.2019 р. по 21.08.2019 р.;

- зобов`язати Управління СБУ в Одеській області виплатити майору ОСОБА_1 (Б-005248) грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 10 червня 2019 року ним подано рапорт до начальника Управління СБ України в Одеській області з метою продовження військової служби за контрактом у визначенні законодавством строки. Як йому стало відомо пізніше, у задоволенні вказаного рапорту йому було відмовлено. 20 серпня 2019 року, йому надано копію витягу з наказу Управління СБУ в Одеській області № 405-щс від 16.08.2019 року про виключення його зі списків особового складу за підпунктом «б» пункту 61, підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України, з урахуванням часу на здавання посади, з 22 серпня 2019 року. Позивач вважає, що підстав для відмови у продовженні строку військової служби за контрактом у відповідача не було та вважає вищевказаний наказ про його звільнення не законним. Окрім того, вважає, що під час його звільнення відповідачем порушено процедуру звільнення, встановлену чинним законодавством.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову у повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині свого рішення безпідставно послався на норми пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262/2007 (далі по тексту - Положення), так як вказана норма не регулює правовідносини, які виникли між позивачем та відповідачами.

Також апелянт зазначав, що аналізуючи положення пункту 14 Положення, на думку апелянта суд першої інстанції робить невірний висновок про те, що для укладення нового контракту необхідно волевиявлення двох сторін: військовослужбовця та уповноваженого начальника органу. Так як «волевиявлення сторін контракту» прямо не зазначено у п.14 Положення, а підписання контракту повинно здійснюватись автоматично без урахування думки начальника Управління та характеристики військовослужбовця за минулий період служби.

Крім того апелянт зазначав, що судом першої інстанції не було враховано те, що відповідачі відповідно до п.2.5 Інструкції не мали права відмовити позивачу в укладанні нового контракту, оскільки проведена у січні 2018 року атестація не мала висновків про недоцільність укладання з позивачем нового контракту або про необхідність його звільнення з військової служби після закінчення строку поточного контракту.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув, та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судом першої інстанції встановлено, що майор ОСОБА_1 проходив військову службу в СБ України за контрактом з 22.08.2003 року на посадах оперативного складу та спеціаліста 1 категорії неоперативних підрозділів УСБУ в Одеській області. Останній контракт з майором ОСОБА_1 підписано 07.06.2014 року строком на 5 років з 22.08.2014 року по 22.08.2019 року про проходження військової служби у СБ України, згідно з яким він, серед іншого, добровільно взяв на себе зобов`язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, нормативно-правових актів СБУ, інших актів законодавства, службові обов`язки, накази командирів і начальників.

Протягом дії зазначеного контракту позивач проходив військову службу в СБУ на посадах спеціаліста І категорії інформаційно-аналітичного відділу та відділу охорони державної таємниці Управління.

Наказом СБ України від 02.08.2019 року № 988-ос ОСОБА_1 звільнений з військової служби в СБУ за підпунктом «б» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262/2007 та підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас Збройних Сил України.

Наказом т.в.о. начальника Управління СБ України в Одеській області від 16.08.2019 року № 405-ос позивача виключено зі списків особового складу Управління з 22.08.2019 року.

Не погоджуючись із прийнятим Наказом про її звільнення позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що при прийнятті рішення про звільнення з військової служби позивача у зв`язку із закінченням строку контракту, правомірно було взято до уваги наявність низки не знятих дисциплінарних стягнень, керівництвом Управління та Служби враховано правові норми, які регулюють зазначені правовідносини, системний характер невиконання майором ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань, передбачених укладеним з ним контрактом та висновок попередньої атестації.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (далі по тексту - Положення), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Конституцією України.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 №2229-ХІІ, Служба безпеки України - державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно з ч.1 ст.20 цього Закону, умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зокрема під час дії особливого періоду. При цьому зазначений перелік є вичерпним.

Так відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення з військової служби проводиться у зв`язку із закінченням строку контракту. При цьому частиною 7 статті 27 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що таке звільнення здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Також п. 3 ч. 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новим контрактом на строки, визначені частиною 4 цієї статті, в тому числі для осіб офіцерського складу - на строк від 1 до 10 років.

Пунктом 9 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України визначено, що контракт про проходження військової служби в СБУ - це письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною особою Служби безпеки України, скріплюється гербовою печаткою і зберігається кожною із сторін.

Новий контракт укладається не пізніше як за 2 місяця до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту (пункт 14 Положення).

Одночасно абзацом 5 пункту 2.5 Інструкції встановлено, що новий контракт про проходження військової служби не укладається у разі, якщо за результатами атестування, проведеного в порядку, встановленому цією Інструкцією, військовослужбовець атестований з висновками про недоцільність укладення нового контракту або про звільнення з військової служби після закінчення строку контракту.

Відповідно до пунктів, 50, 51 Положення - для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців СБУ, об`єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців. Атестування військовослужбовців СБУ (крім періоду дії воєнного стану) проводиться:

а) не менше ніж один раз на 5 років;

б) перед закінченням строку контракту (не пізніше ніж за 3 місяці) у разі укладення нового контракту.

Суд апеляційної інстанції зазначає, як вбачається з матеріалів справи, що остання атестація майора ОСОБА_1 була проведена 12.01.2018 року. Зокрема згідно з наявного в матеріалах справи висновка атестації майора ОСОБА_1 за період що підлягав атестації, а саме: з березня 2013 по січень 2018 рік, зарекомендував себе негативно, систематично порушуючи військову дисципліну (показова зневага до командирів та встановленого порядку проходження військової служби), мав дев`ять дисциплінарних стягнень, шість з яких було знято у зв`язку із закінченням строку, через 1 рік після накладання, згідно ст. 106 Дисциплінарного статуту ЗС України. У грудні 2017 начальником Управління позивачу оголошена «догана», а пізніше «сувора догана» за відмову виконувати наказ, пов`язаний із переміщенням по службі, який обумовлював переїзд позивача в іншу місцевість (м. Ізмаїл, Одеської області).

При цьому, суд апеляційної інстанції наголошує, що позиція, яку зайняв позивач у цьому питанні, прямо суперечить вимогам п. 1 та п. 3 укладеного ним контракту від 07.06.2014 року про те, що він взяв на себе зобов`язання виконувати вимоги військових статутів Збройних Сил України, накази командирів і начальників (а.с. 48 т.1).

Згідно вищевказаного висновку атестаційної комісії майор ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно звільнити з військової служби за підпунктом «и» пункту 62 Положення (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с. 112- 113 т.1).

18.01.2018 року, позивач ознайомився з висновками атестаційної комісії, що підтверджується його особистим підписом (а.с. 112-113 т.1).

Отже твердження апелянта про те, що відповідачі відповідно до пункту 2.5 Інструкції не мали права відмовити ОСОБА_1 в укладанні нового контракту , оскільки проведена у січні 2018 року атестація не мала висновків про недоцільність укладання з позивачем нового контракту або про необхідність його звільнення з військової служби після закінчення строку поточного контракту, не відповідають дійсності.

З огляду на вищевикладене суд апеляційної інстанції зазначає, що контракт про проходження військової служби в СБУ було укладено з майором ОСОБА_1 в термін до 22.08.2019 року. Таким чином, атестація позивача від 12.01.2018 року була проведена у передбачений підпунктом «а» пункту 46 Положення строк - 5 років.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що з урахуванням негативних висновків атестації від 12.01.2018 року укладення нового контракту про проходження військової служби СБУ з майором ОСОБА_1 не передбачалось, тому для проведення нової атестації за 3 місяці у разі укладення нового контракту, як це передбачено підпунктом «б» пункту 46 Положення, не було підстав з огляду її недоцільності.

Також суд апеляційної інстанції наголошує, що твердження апелянта про те, що відповідачі не мали право відмовляти у продовженні строку контракту суперечить природі контракту. Контракт у трудовому праві за юридичною природою - це угода про працю; від звичайного трудового договору відрізняється тим, що завжди укладається у письмовій формі, у ньому можуть установлюватись додаткові ( крім тих, які зазначені в трудовому законодавстві) підстави щодо його розірвання, зазвичай має строковий характер, сфера його застосування визначається законами України.

Трудовий контракт, як і трудовий договір, - це вольовий двосторонній акт, угода двох суб`єктів, спрямована на виникнення трудових відносин. Оскільки контракт має строковий характер, то однією з основних підстав його припинення є закінчення строку. Тобто, підставою для укладення нового контракту має бути висловлено волевиявлення двох сторін військовослужбовця та уповноваженого начальника органу або підрозділу СБУ. Такого волевиявлення керівник УСБУ в Одеській області не висловив та на підставі негативних характеристик майора ОСОБА_1 , отриманих під час проходження ним військової служби за попереднім контрактом (з червня 2014 року по червень 2019 роки), здійснив управлінське рішення в межах наданих йому повноважень та в порядку, встановленим діючим законодавством - новий контракт з позивачем не укладати.

Стосовно фактів порушення позивачем військової дисципліни, які стали підставою для вищевикладених висновків атестаційної комісії про доцільність звільнення позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Згідно розділу 15 Послужного списку ОСОБА_2 , загалом, на момент звільнення майор ОСОБА_1 за час перебування на службі мав 15 дисциплінарних стягнень (а.с. 97-107 т.1).

За вказані та інші порушення військової дисципліні після проведення у січні 2018 року атестації на позивача накладено 3 дисциплінарних стягнення:

- 25.06.2019 року - догана за порушення вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в частині обов`язку військовослужбовця виконувати вимоги військових статутів, що виразились у систематичному порушенні встановленого розпорядку робочого дня (невчасне прибуття та залишення місця служби); (а.с. 104, т.1)

- 04.07.2019 року - сувора догана за порушення вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, що виразилось у відсутності 27.06.2019 року та 01.07.2019 року на службі без поважних причин, наказ УСБУ в Одеській області про накладання стягнення № 316-ос від 04.07.2019 року; (а.с.104, т.1)

- 16.07.2019 року - сувора догана за порушення вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в частині обов`язку військовослужбовця виконувати вимоги військових статутів, що виразились у систематичному порушенні встановленого розпорядку робочого дня (невчасне прибуття та залишення місця служби), наказ УСБУ в Одеській області про накладання стягнення № 340-ос від 16.07.2019 року. (а.с. 104,т.1).

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріалами наданими відповідачем, підтверджується, що мали місце та задокументовані випадки, коли прибувши до адміністративної будівлі Управління, позивач торкався персональною магнітною карткою системи «доступ», апарат зчитування, система фіксувала його прохід до будівлі Управління, після чого він прокручуючи металевий турнікет рукою, не здійснював фізичного проходу до Управління та покидав приміщення, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями рапортів чергових по Управлінню від 27.06.2019 року (а.с. 166-167, т.1) та 15.07.2019 року (а.с. 186-187, т.1).

Відповідно до вступу Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється у тому числі на Службу безпеки України.

Статтею 83 Статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Стаття 68 Статуту встановлює вичерпний перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів:

- зауваження;

- догана;

- сувора догана;

- попередження про неповну службову відповідність;

- пониження в посаді;

- пониження військового звання на один ступінь;

- звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- позбавлення військового звання.

Керівники центральних органів виконавчої влади, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, у тому числі Голова СБ України, користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою Міністра оборони України, тобто дисциплінарною владою у повному обсязі Статуту.

Командири, посади яких у Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою. Зокрема, підполковник - владою командира батальйону (п. «е» ст. 8 Статуту) - має право робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану (ст. 64 Статуту); полковник - владою командира полку (п. «є» ст. 8 Статуту) - має право робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану, попереджувати про неповну службову відповідність (ст. 65 Статуту).

Отже з огляду на вищенаведені норми, суд апеляційної інстанції зазначає, що начальник УСБУ в Одеській області та начальник відділу охорони державної таємниці Управління у військових званнях генерал-майор і полковник, накладаючи дисциплінарні стягнення на свого підлеглого майора ОСОБА_1 , не перевищили наданої їм законом дисциплінарної влади.

Стаття 96 Статуту встановлює, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. Про накладені дисциплінарні стягнення (ст. 97 Статуту) офіцерському складу оголошується особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Отже з огляду на вищенаведені норми, суд апеляційної інстанції зазначає, що начальник УСБУ в Одеській області та начальник відділу охорони державної таємниці Управління у військових званнях генерал-майор і полковник, накладаючи дисциплінарні стягнення на свого підлеглого майора ОСОБА_1 , не перевищили наданої їм законом дисциплінарної влади.

Також судом першої інстанції вірно було зазначено, що накладені на позивача дисциплінарні стягнення у встановленому порядку оскаржені не були, тому заперечення щодо недоцільності та незаконності зазначених стягнень судом першої інстанції не було взято до уваги.

Так матеріалами справи підтверджено, що з дисциплінарним стягненням - доганою від 25.06.2019 року майор ОСОБА_1 був ознайомлений у присутності співробітників відділу (у військовому званні не нижче майор), від підпису відмовився. З наказами про дисциплінарні стягнення - сувора догана від 04.07.2019 року (наказ начальника Управління про накладання дисциплінарного стягнення від 04.07.2019 року № 316-ОС) та 16.07.2019 року (наказ начальника Управління про накладання дисциплінарного стягнення від 16.07.2019 року № 340-ОС) майор ОСОБА_3 ознайомлений у присутності 4 співробітників Управління та відмовився їх підписувати, про що було складено відповідні довідки.

Отже, накладені на позивача дисциплінарні стягнення були виконані у строки та у спосіб, встановлені законом.

Інструкцією пунктом 7.4 І зазначено, що з військовослужбовцями, які звільняються за закінченням строку контракту перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід. Бесіди перед звільненням проводяться з особами офіцерського складу (крім вищого офіцерського складу) - безпосереднім начальником і начальником органу, підрозділу, закладу, установи чи його заступниками.

25.06.2019 року т.в.о. начальника Управління полковником ОСОБА_7 проведено бесіду з майором ОСОБА_1 , під час якої останньому доведено, що його рапорт від 10.06.2019 року з проханням продовжити строк військової служби за контрактом розглянутий начальником Управління генерал-майором ОСОБА_5 . За результатами прийнято рішення про недоцільність укладення з ним нового контракту про проходження військової служби в СБ України та звільнення з військової служби за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через систематичне порушення військової дисципліни, неналежне ставлення до виконання службових обов`язків. Майору ОСОБА_1 також запропоновано використати право висловлення свого ставлення до рішення керівництва Управління, у тому числі письмово. Від підпису у листі бесіди майор ОСОБА_1 відмовився, про що складено довідку (а.с. 124-127, т.1).

19.07.2019 року начальником відділу охорони державної таємниці полковником ОСОБА_6 проведено другу бесіда з майором ОСОБА_1 , під час якої повторно доведено, що його буде звільнено з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту в запас ЗС України та запропоновано підписати зазначений лист-бесіду, від чого позивач відмовився, про що складено довідку, яка наявна в матеріалах справи (а.с. 128-129, т1).

В суді першої інстанції під час розгляду справи, ОСОБА_1 підтверджував факт того, що перед звільненням, а саме 25.06.2019 року з ним проведено бесіду за участю т.в.о. начальника Управління полковника ОСОБА_7 та надано лист бесіди, який він відмовився підписувати.

Отже з огляду на те, що майор ОСОБА_1 від ознайомлення з текстами будь-яких документів щодо нього відмовлявся, Управлінням надіслано рекомендованого листа № 65/14/2764 від 28.08.2019 року з повідомленням про те, що наказом Голови СБУ № 988-ос від 02.08.2019 року його звільнено з військової служби в запас Збройних сил України за п.п. «а» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с. 208,т.1).

При цьому позивач зазначав, що отримав нарочно витяг з наказу УСБУ в Одеській області від 16.08.2019 № 405-ос про його звільнення з військової служби про що також свідчить і його особистий підпис на копії листа Управління № 65/14/2677 від 19.08.2019 року (а.с.200, т.1).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті рішення про звільнення з військової служби позивача у зв`язку із закінченням строку контракту, правомірно було взято до уваги наявність низки не знятих дисциплінарних стягнень, керівництвом Управління та Служби враховано правові норми, які регулюють зазначені правовідносини, системний характер невиконання майором ОСОБА_1 взятих на себе зобов`язань, передбачених укладеним з ним контрактом та висновок попередньої атестації.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога позивача щодо про зобов`язання УСБУ в Одеській області продовжити строк військової служби майора ОСОБА_1 на посаді спеціаліста 1 категорії відділу охорони державної таємниці за контрактом на 10 років з 22.08.2019 року по 21.08.2029 року, не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так як на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі варіанту у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки таке рішення (підписання нового контракту) приймається у встановленому законом порядку то суд не може підміняти своїм рішенням дії органу, який наділений такими повноваженнями.

Крім того, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання УСБУ в Одеській області виплатити позивачу грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, оскільки вона є похідною від вимог про визнання протиправними та скасування наказу Голови СБУ від 02.08.2019 року №988-ос в частині звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 та наказу УСБУ в Одеській області від 16.08.2019 року №405-ос про виключення майора ОСОБА_1 зі списків особового складу Управління.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 ст. 77 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Доводи апеляційної скарги, на думку колегії суддів, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Оскільки, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 15 травня 2020 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.