ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року

м. Київ

Справа № 922/895/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика» - не з`явився,

відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика»

на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2019 (суддя Сальнікова Г.І.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 (колегія суддів: Склярук О.І. (головуючий), Дучал Н.М., Россолов В.В.)

зі справи № 922/895/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика» (далі - ТОВ «Укргазавтоматика»)

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про скасування рішення.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ «Укргазавтоматика» звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 № 24-р/к у справі № 2/01-10-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2019 у справі № 922/895/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ «Укргазавтоматика», посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просило суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам, які містяться у справі.

Скаржник вважає, що суди безпідставно: не взяли до уваги доводи позивача, які наведені ним в обґрунтування підстав подачі тендерних пропозицій ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» з однієї ІР-адреси, а саме, використання однієї WI-FI мережі; не надали оцінки обґрунтуванню позивача щодо укладених договорів безвідсоткової фінансової допомоги між ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія», оскільки, як вважає позивач, сам факт укладання таких договорів не може свідчати про узгодженість дій учасників торгів; не надали оцінки його доводам щодо наявності однакових помилок, які, за твердженням скаржника, зумовлені заповненням документів з використанням текстів аналогічних документів, завантажених з мережі Інтернет.

Як вказує скаржник, позивачем не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а суди, не навівши доказів, на підтвердження спотворення результатів торгів, обмежившись формальним підходом до з`ясування обставин, припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 та частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Висновки Відділення про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому, Відділенням не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Скаржник зазначає, що апеляційним господарським судом неправомірно відхилене клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи у справі, лише з тих причин, що таке клопотання позивачем не подано у суді першої інстанції при зверненні з позовом.

Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 ГПК України.

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована судова практика у подібних правовідносинах, викладена у постановах Вищого господарського суду України від 27.04.2016 у справі № 917/2181/15, від 18.03.2014 у справі № 912/1337/13, від 12.12.2017 у справі №914/446/17, від 07.12.2017 у справі № 920/153/17 та у постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17.

Доводи Відділення

Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про законність і обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій», проведених регіональною філією «Південна Залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (пункт 1);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «Укргазавтоматика» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 3).

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідачами у справі є суб`єкти господарювання: ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія»;

- Відділенням встановлено, що 30.09.2016 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення замовником - регіональною філією «Південна Залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» торгів на закупівлю «Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій»;

- протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 30.09.2016 № 337/1 затверджено тендерну документацію Торгів (далі - документація Торгів);

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 18.10.2016 13 год. 44 хв.;

- початок електронного аукціону (дата і час) -19.10.2016, 14 год. 07 хв.;

- очікувана вартість закупівлі Торгів - 873 480,00 грн.;

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ «Укргазавтоматика» та товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія»;

- ціна кожної пропозиції поданої на Торги становила:

ТОВ «Укргазавтоматика» первинна пропозиція - 871 000грн, остаточна пропозиція - (за результатами аукціону) 871 000 грн;

товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» первинна пропозиція - 873 480 грн, остаточна пропозиція - (за результатами аукціону 873 480 грн.;

- протоколом засідання тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 26.10.2016 № 337/2 ухвалено відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія»;

- аналізом інформації та матеріалів справи, отриманих Відділенням під час розслідування справи виявлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій»;

- Відділенням встановлено, що за інформацією ДП «ПРОЗОРРО», наданою листом від 10.08.2018 № 206/2328/03 (вх. від 26.09.2018 № 4556), під час участі у Торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика SmartTender . biz;

- за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТЕНДЕР» (оператор електронного майданчика «SmartTender.biz.»), наданою листом від 09.10.2018 № 92 (вх. від 16.10.2018 № 4933) встановлено, що ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» завантажували свої тендерні пропозиції на Торги з однієї IP-адреси;

- відповідно до листа ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» від 13.11.2018 № 744 (вх. від 15.11.2018 № 5539) IP-адреса 82.117.252.104 входить до пулу IP-адрес ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії;

- відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» (вх. від 23.07.2018 № 3093) здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 25.03.2009 № 057019139/42913-І-208 з Харківською філію ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ»;

- листом від 23.07.2018 № 3089 ТОВ «Укргазавтоматика» повідомило, що здійснення до підключення Інтернет здійснюється на підставі договору від 20.01.2012 № StUP852774 з ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ»;

- відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «Укргазавтоматика» зареєстроване за адресою: 61052 , Харківська обл., м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8, а товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» зареєстроване за адресою: 61051, Харківська обл., м. Харків, вул. Клочківська, 346-А;

- при цьому, листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) ТОВ «Укргазавтоматика» повідомило, що юридична та фактична (в тому числі, місце провадження господарської діяльності) адреса ТОВ «Укргазавтоматика» за 2015-2016 рік була: 61052 , Харківська обл., м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8 . Також ТОВ «Укргазавтоматика» повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах;

- листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» повідомило, що місцезнаходження та фактична (в тому числі, місце провадження господарської діяльності) адреса названого Товариства за 2015-2016 рік була: 61051, Харківська обл., м. Харків, вул. Клочківська, 346-А. Також товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» повідомило, що не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів для участі у Торгах;

- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» подали свої тендерні пропозиції 18.10.2018 о 08:31 год. та 18.10.2018 о 09:03 год., відповідно;

- тобто, ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 32 хвилини;

- Відділення зазначило, що даний факт не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасниками Торгів для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж п`ятнадцять днів;

- отже, завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги з однієї ІР-адреси з різницею в 32 хвилини може свідчати про узгодженість дій ТОВ «Укргазавтоматика» та товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» під час участі у Торгах;

- під час розгляду справи встановлено наявність господарських відносин між Учасниками торгів, а саме:

відповідно до листа ТОВ «Інформаційні технології» від 11.10.2018 № 732 (вх. від 12.10.2018 № 4921) ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»;

за інформацією ПАТ «Укрсоцбанк», наданою на оптичному носії інформації DVD-R сріблястого кольору з серійним номером DR5F60-50014 5 F разом із супровідним листом від 26.09.2018 № 04.6-21/69-36 (вх. від 27.09.2018 № 267кі) та листом від 22.08.2018 № 04.6-21/69-29 (вх. від 27.08.2018 № 201кі) встановлено обставини, які свідчать про надання Учасниками один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги;

надання Учасниками один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги, у даному випадку, може свідчить про єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними;

- з урахуванням наведеного, вказані обставини свідчать про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності та про наявність доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах, при тому, що Учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах;

- враховуючи пов`язаність відповідачів через господарські відносини, ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного та мати доступ до інформації один одного, в тому числі, й щодо участі у Торгах, що, в свою чергу, може свідчити про спільне ведення господарської діяльності, а також спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах;

Відділенням також встановлено, що Учасниками торгів було здійснено вхід на електронну поштову скриньки з однієї IP - адреси; в оформленні документів Учасників Торгів мали місце спільні помилки та спільні особливості в оформленні документів, які входили до складу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та позивача.

ТОВ «Укргазавтоматика» листом (вх. від 23.07.2018 № 3089) та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» листом (вх. від 23.07.2018 № 3093) повідомили Відділення про те, що під час підготовки тендерної пропозиції, яку було подано на участь у Торгах, не використовували документи, які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо.

Наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ «Укргазавтоматика» можуть свідчити про те, що під час підготовки вказаних документів між Учасниками відбувався обмін інформації, зокрема, в електронному вигляді.

Відділенням встановлена також наявність родинних зв`язків між директором товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» Русіним Андрієм Вікторовичем та начальником відділу збуту ТОВ «Укргазавтоматика» - Русіною Ольгою Володимирівною .

Так, відповідно до листа ТОВ «Укргазавтоматика» від 23.07.2018 № 3089 Русіна Ольга Володимирівна займає посаду начальника відділу збуту ТОВ «Укргазавтоматика», а відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» (вх. від 23.07.2018 № 3093) Русін Андрій Вікторович займає посаду директора названого Товариства.

Отже, за висновками Відділення, ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у Торгах.

Під час дослідження встановлено, що цінові пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» та товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» відрізняються лише на 0,28 відсотка. Так, цінові пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» перевищують цінові пропозиції ТОВ «Укргазавтоматика» на 2480 грн. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями Учасників торгів, ні ТОВ «Укргазавтоматика», ні товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» не понижували ціни своїх первинних пропозицій під час Торгів.

Листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3089) ТОВ «Укргазавтоматика» повідомило Відділення про те, що розрахунків формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, не здійснювалося.

Листом від 20.07.2018 № б/н (вх. від 23.07.2018 № 3093) товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» повідомило Відділення, що розрахунки формування ціни на товар, який був предметом закупівлі на Торгах, відсутні.

З урахуванням наведеного, за висновками Відділення, Учасники торгів, зазначивши у своїх пропозиціях ціни на предмет закупівлі, орієнтуючись виключно на очікувану вартість Торгів без економічного обґрунтування, не вживали заходів щодо подання своїх пропозицій за якомога меншими цінами, що може свідчити про наявність попередньої домовленості між Учасниками щодо результатів торгів.

Суб`єкт господарювання, який приймає участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Разом з тим, протягом електронного аукціону ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» не змінювали свої цінові пропозиції, що може свідчити про те, що Учасники торгів заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Таким чином, встановлені обставини у їх сукупності свідчать про те, що ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

стаття 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша);

стаття 79 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування;

- питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 79 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

стаття 86 (в редакції, чинній до 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

стаття 86 (в редакції, чинній після 16.11.2019):

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308 (в редакції, яка діяла на момент подання касаційної скарги):

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309 (в редакції, яка діяла на момент подання касаційної скарги):

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

5. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що у своїй сукупності свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «Укргазавтоматика» та товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія», що призвело до спотворення результатів торгів.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «Код ДК 016:2010;24.10.7 Профілі незамкнуті, шпунтовані палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення Код ДК 021:2015:34946000-0 Конструкційній матеріали та приладдя для залізничних колій», ТОВ «Укргазавтоматика» та товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Твердження скаржника щодо ненадання судами першої та апеляційної інстанцій належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржника до відповідальності лише на підставі зовнішніх ознак «антиконкурентної узгодженої дії», спростовуються матеріалами справи № 922/895/19. Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що й було зроблено судами попередніх інстанцій у цій справі.

Позивачем залишено поза увагою й те, що докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі. Водночас в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційний господарський суд відхиляє аргументи касаційної скарги, які стосуються посилання на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, оскільки постанову у справі № 910/9971/17 прийнято за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у наведеній справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.

Суд не бере до уваги посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Також відхиляються доводи скаржника стосовно допущених у тексті Рішення АМК помилок (в частині дати завантаження тендерних пропозицій їх Учасниками), оскільки з наданих Відділенням пояснень та зі змісту самого Рішення АМК вбачається, що це були саме технічні описки, які не впливають на суть прийнятого рішення, тому не є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Не приймаються до уваги твердження скаржника про відхилення апеляційним господарським судом клопотання позивача про призначення у даній справі судово-економічної експертизи, оскільки експертиза призначається у тому випадку, якщо для з`ясування обставин, які мають значення для справи, потрібні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Суд апеляційної інстанції, з урахуванням обставин, які входять до предмета доказування у межах вирішення даного спору, дійшов обґрунтованого висновку про те, що для з`ясування обставин, які мають значення для цієї справи, потреба у спеціальних знаннях відсутня.

Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Касаційний господарський суд враховує також і те, що постановою Верховного Суду від 23.01.2020 зі справи № 922/1539/19 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.03.2019 № 24-р/к у справі № 2/01-10-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» судові акти попередніх інстанцій про відмову в позові залишено без змін. Верховний Суд у справі № 922/1539/19 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про прийняття Відділенням Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для скасування Рішення АМК.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою ТОВ «Укргазавтоматика» не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ «Укргазавтоматика» залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені ТОВ «Укргазавтоматика» у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на назване Товариство, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 зі справи № 922/895/19 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Колос

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова