ОКРЕМА ДУМКА

(спільна)

суддів Верховного Суду Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Лобойка Л. М., Лященко Н. П., Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 20 лютого 2020 року у справі № 11-1110сап19 за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) від 10 вересня 2019 року № 2390/0/15-19, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення її Другої Дисциплінарної палати (далі - Друга ДП) від 25 березня 2019 року № 917/2дп/15-19.

1. Цим рішенням Друга ДП Ради притягнула суддю Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосувала до нього дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення з посади судді.

За результатами розгляду скарги судді ОСОБА_1. ВРП ухвалила рішення від 10 вересня 2019 року, яким залишила без змін рішення Другої ДП від 25 березня 2019 року № 917/2дп/15-19.

08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Великої Палати Верховного Суду зі скаргою на рішення ВРП від 10 вересня 2019 року № 2390/0/15-19 «Про залишення без змін рішення Другої Дисциплінарної палати від 25 березня 2019 року № 917/2дп/15-19 «Про притягнення судді Солом`янського районного суду міста Києва до дисциплінарної відповідальності» (далі - Спірне рішення). Просив це рішення скасувати.

2. Велика Палата Верховного Суду постановою від 20 лютого 2002 року відмовила в задоволенні скарги.

Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що питання дисциплінарної відповідальності судді чітко визначені та врегульовані Конституцією України, законами України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» та від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - закони № 1402-VIII та № 1798-VIII відповідно). Положення цих законів, що регулюють спірні правовідносини, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Цим законодавством, зокрема, передбачена можливість звільнення судді в тому випадку, коли об`єктивні результати його оцінювання прямо підтверджують нездатність чи небажання судді виконувати свої обов`язки на мінімально прийнятному рівні.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що ВРП, приймаючи Спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 1798-VIII, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

3. З постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 лютого 2020 року по суті спору не погоджуємося і, керуючись частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку.

4.Передумови, що лягли в основу Спірного рішення, час, місце, зміст та історію перебігу діянь, які Друга ДП та ВРП поставили за провину і розцінили як дисциплінарні проступки, стисло можна викласти в такому вигляді.

Друга ДП Ради рішенням від 25 березня 2019 року № 917/2дп/15-19, ухваленим за результатами розгляду об`єднаної дисциплінарної справи, відкритої за скаргами Адвокатського об`єднання «Гардаріка-Право», адвокатів: Левіцького Є. В. , Кострюкова В. І., Марченко І. В., Моісеєнко О. М., суддю Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 притягнула до дисциплінарної відповідальності та застосувала до нього дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади.

Підставою для притягнення судді ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності стало вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктами «а», «д» пункту 1 та пунктом 4 частини першої статті 106 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) (внаслідок грубої недбалості допустив істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав; внаслідок грубої недбалості допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), стаття 1 Першого протоколу до Конвенції).

Друга ДП ВРП встановила, що суддя ОСОБА_1 не дотримався імперативних вимог положень Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), грубо проігнорував очевидні приписи процесуального законодавства під час розгляду справ № 760/16141/18, 760/21399/18, 760/4132/18, допустив поверхневий та формальний розгляд клопотань, поданих органами досудового слідства, не забезпечив ефективного та сумлінного використання процесуальних повноважень слідчого судді, не здійснив судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, систематично не дотримувався засад та правил судочинства, які для судді з майже десятирічним стажем роботи мали бути явними та зрозумілими. Допущені порушення мають системний характер, і, як наслідок, призвели до незабезпечення розгляду справ справедливим судом, що зумовило систематичні порушення прав осіб у кримінальному провадженні.

5. На підтвердження цих висновків Друга ДП ВРП послалася, зокрема, на те, що 02 березня 2018 року до ВРП надійшли ідентичні за змістом дисциплінарні скарги адвоката Марченко І. В. в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНГрупп» (далі - ТОВ «ЕНГрупп») та адвоката Моісеєнко О. М. від 28 лютого 2018 року про скоєння дисциплінарних проступків суддею Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 під час розгляду клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), погодженого прокурором відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про арешт майна в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) від 16 квітня 2015 року за певним номером за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 212, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 368, частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

У скаргах зазначалося, що слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 ухвалою від 14 лютого 2018 року безпідставно поновив детективу НАБУ процесуальний строк для подання клопотання про арешт майна, вилученого 07 лютого 2018 року. Коли ухвалював це рішення, не повідомив власників майна про розгляд судом клопотання про арешт майна. На думку скаржників, такі дії свідчать про вчинення суддею дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом «г» пункту 1 частини першої статті 106 Закону № 1402?VIII.

У контексті цих відомостей ВРП погодилася з висновками дисциплінарного органу про те, що під час постановлення 14 лютого 2018 року рішення у справі № 760/4132/18 дії судді ОСОБА_1. під час розгляду та постановлення цього рішення не відповідали таким загальним засадам кримінального провадження, як законність, що передбачена статтею 7 КПК України, положенням статей 21, 172 цього Кодексу щодо належного повідомлення особи про судове засідання, а також вимогам щодо вмотивованості судового рішення як складової права на справедливий суд.

З погляду ВРП, описані дії судді ОСОБА_1. в сукупності під час розгляду справи № 760/4132/18 призвели до того, що він постановив, очевидно, свавільне судове рішення, оскільки фактично грубо порушив право на справедливий суд, гарантоване статтею 6 Конвенції, знехтував принципом верховенства права, проігнорував необхідністю дотримання принципу рівності сторін та незаконно обмежив право на мирне володіння майном, гарантоване статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, осіб, яких не стосується кримінальне провадження.

6. 14 вересня 2018 року до ВРП надійшла дисциплінарна скарга адвоката Левіцького Є. В.

Як зазначив автор скарги, слідчий суддя ОСОБА_1 постановив судове рішення (ухвалу) у справі № 760/16141/18 від 10 серпня 2018 року, яким задовольнив клопотання детектива НАБУ про тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю. Цим рішенням надав тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю і перебувають у володінні оператора - Приватне акціонерне товариство «ВФ УКРАЇНА» (далі - ПрАТ «ВФ УКРАЇНА») у паперовому та електронному вигляді з можливістю вилучення їхніх копій, зокрема тих, які містять інформацію про споживача телекомунікаційних послуг ОСОБА_3 за належним їй абонентським номером за період з 22 липня 2014 року по 01 січня 2018 року з такими властивостями: адреси розташування, азимути та номери базових станцій, через які здійснювались з`єднання кінцевого обладнання із вказаним вище мобільним терміналом (абонент А); ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання абонента А та інша подібна інформація, виклад якої наведений в ухвалі судді від 10 вересня 2018 року, серед яких значиться й інформація про паспортні дані фізичних осіб чи реєстраційні дані юридичних осіб - споживачів телекомунікаційних послуг (у разі якщо такі послуги надаються (надавались) на умовах контрактного підключення).

Ознаки дисциплінарного проступку автор скарги вбачав у тому, що суддя ОСОБА_1 порушив порядок розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, установлений КПК України, не здійснив виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, не навів жодних аргументів та мотивів задоволення вказаного клопотання та фактично надав доступ до інформації про особисте життя та приватне телефонне спілкування адвоката з клієнтами.

Ці порушення норм процесуального права та права осіб на справедливий суд і на повагу до приватного, сімейного життя та кореспонденції розцінив як такі, що мають істотний характер. Допускаючи вказані порушення, суддя не дотримався практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Їх скоєння стало можливим через грубу недбалість судді під час виконання професійних обов`язків.

Дії судді під час розгляду справи № 760/16141/18 кваліфікував як вчинення суддею дисциплінарних проступків, передбачених підпунктом «а» пункту 1 та пунктом 4 частини першої статті 106 Закону № 1402-VIII: внаслідок недбалості допустив істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків; внаслідок грубої недбалості допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод.

ВРП погодилася з висновком її Другої ДП про те, що під час розгляду справи № 760/16141/18 суддя ОСОБА_1 допустив порушення порядку розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, установленого статтею 163 КПК України, не здійснив виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, не навів жодних аргументів та мотивів задоволення вказаного клопотання, фактично надав доступ до інформації про особисте життя та приватне телефонне спілкування адвоката з клієнтами. Установлені під час розгляду дисциплінарної справи порушення норм процесуального права та права осіб на справедливий суд і на повагу до приватного, сімейного життя та кореспонденції мають істотний характер. Допускаючи вказані порушення, суддя не дотримався практики ЄСПЛ.

Істотні порушення процесуального права суддя ОСОБА_1 вчинив через грубу недбалість під час виконання професійних обов`язків. Окреслений характер дій проявився у несумлінному використанні суддею своїх процесуальних повноважень, порушенні норм процесуального права, прав, гарантованих законами та Конвенцією, що, своєю чергою, призвело до підриву суспільної довіри до суду.

7. 01 жовтня 2018 року до ВРП надійшла ще одна дисциплінарна скарга адвоката Кострюкова В. І., яку він подав в інтересах ОСОБА_4 .

У цій скарзі її автор зазначив, що 28 вересня 2018 року він та його довіритель дізналися, що 10 вересня 2018 року у справі № 760/21399/18 суддя ОСОБА_1 ухвалив рішення про задоволення заяви прокурора про відвід експерта Ямненка О. В. Коли ухвалював це рішення, слідчий суддя ОСОБА_1 грубо порушив низку норм КПК України, зокрема, заяву про відвід експерта розглянув усупереч вимогам статті 81 КПК України без виклику адвоката Кострюкова В. І. як експерта, якому було заявлено відвід і за заявою якого було призначено проведення будівельно-технічної експертизи, та підозрюваного як замовника експертизи. Понад те, як вказує адвокат Кострюков В. І., досудове розслідування в кримінальному провадженні за певним номером було завершено, а тому в судді ОСОБА_1. не було правових підстав вирішувати питання про проведення експертизи після завершення досудового розслідування.

ВРП погодилася з висновками Другої ДП про те, що суддя ОСОБА_1 під час розгляду справи № 760/21399/18 та постановлення ухвали від 10 вересня 2018 року за результатами розгляду заяви прокурора про відвід експерта допустив порушення норм процесуального права, передбачених статтями 81, 135 КПК України, чим не забезпечив стороні захисту та експерту можливість висловити свою думку щодо відводу та реалізувати свої процесуальні права. Суддя залишив без вирішення вимоги щодо залучення іншого експерта та встановлення строку, протягом якого таке залучення має відбутися. Характер дій під час вчинення вказаних порушень свідчить про грубу недбалість судді, адже ним фактично не виконані обов`язки, покладені на слідчого суддю КПК України.

8. Із наведенням розлогого обґрунтування протиправності Спірного рішення ВРП, яке базується як на аналізі фактичних обставин кожного зі згаданих вище судових проваджень та зумовленого ними нормативного регулювання відносин, що виникли в цих провадженнях, так і під впливом правильного застосування принципу верховенства права, основних засад правосуддя, принципів здійснення кримінального провадження, суддя ОСОБА_1 просив визнати Спірне рішення протиправним та скасувати його.

Протиправність Спірного рішення вбачав в тому, що ВРП, коли утверджувалася на думці, що скаржник через грубу недбалість допустив істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило реалізацію учасниками судового процесу наданих їм процесуальних прав; а також внаслідок грубої недбалості порушив права людини і основоположних свобод (стаття 6 Конвенції, стаття 1 Першого протоколу до Конвенції), діяла помилково і вдалася до власної оцінки законності загаданих вище судових рішень, ухвалених за головування скаржника. Вважав, що дисциплінарний орган оцінив постановлені ним названі вище ухвали виключно із власних припущень, внаслідок свавільного тлумачення процесуальних норм та без наведення належних мотивів, через що застосував вид стягнення, що є несумісним з наведеними ним підставами дисциплінарної відповідальності.

Також зазначив, що Рада не зважила на фактичні обставини кожного із проваджень, зміст, характер, послідовність та обстановку, за яких ухвалювалися ці рішення, а також, що вони не відзначаються наявністю істотного порушення вимог процесуального законодавства, що тягнуть настання дисциплінарної відповідальності.

Друга ДП і сама Рада для кваліфікації його дій як дисциплінарних проступків цілком безпідставно й протиправно надала неправомірну перевагу самому лише факту скасування ухвалених ним рішень в апеляційному порядку, зазначивши про наявність у цих діях грубої недбалості, за відсутності будь-якого належного обґрунтування. Понад те, на переконання скаржника, не можна ставити судді за провину скасування судом вищої інстанції судових рішень, які суддя ухвалив, оскільки за Основним Законом суддю не може бути притягнуто до відповідальності за ухвалене ним судове рішення, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку.

Вважав, що висновок про незаконність ухвали про доступ до інформації про особисте життя та приватне спілкування адвоката, побудований винятково на підставі її скасування в апеляційному порядку та за браком належного вмотивування наявності в діях судді недбалості, не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності.

9. Для цілей цієї окремої думки вважаємо за потрібне акцентувати увагу на тому, що поділяємо усталену думку про те, що суд, який розглядає скаргу на рішення ВРП про розгляд скарги на рішення ДП про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді, за наслідками судового розгляду не повинен перебирати на себе повноваження Ради і замість ВРП чи її дисциплінарних органів визначати, чи є підстави для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, чи вчинив суддя дисциплінарне правопорушення, які фактичні підстави цього проступку; чи містить діяння, яке поставлено за провину судді, ознаки дисциплінарного проступку; чи є встановлені законом підстави, за яких вчиненні цим суддею дії мають (можуть) розцінюватися (кваліфікуватися) як дисциплінарний проступок; чи встановлює закон дисциплінарну відповідальність за порушення, яке поставлено за провину судді; чи є обґрунтовані підстави для визнання судді винним у скоєнні дисциплінарного делікту, який вид дисциплінарного стягнення слід обрати, зокрема, враховувати характер дисциплінарного проступку судді, його наслідки, дані, що характеризують особу судді, ступінь його вини, наявність непогашених дисциплінарних стягнень, інші обставини, що впливають на можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

Ми пам`ятаємо, що в Україні діє ВРП, яка згідно з пунктами 3, 4 частини першої статті 131 Конституції України розглядає скарги на рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності судді чи прокурора та ухвалює рішення про звільнення судді з посади; що згідно зі статтею 108 Закону № 1402-VIII дисциплінарне провадження щодо судді здійснюють дисциплінарні палати ВРП у порядку, визначеному Законом № 1798-VIII, з урахуванням вимог цього Закону; що питання дисциплінарної відповідальності судді є виключною компетенцією ВРП і охоплюється її дискреційними повноваженнями, а також що за частиною першою статті 52 Закону № 1798-VIII рішення Ради, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення ДП, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад ВРП, який ухвалив відповідне рішення, не мав повноважень його ухвалювати; 2) рішення не підписано будь-ким із складу членів ВРП, які брали участь у його ухваленні; 3) суддя не був належним чином повідомлений про засідання ВРП, якщо було ухвалено будь-яке з рішень, визначених пунктами 2-5 частини десятої статті 51 цього Закону; 4) рішення не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких Рада дійшла відповідних висновків.

Із преамбули та частини першої статті 1 Закону № 1798-VIII є очевидним, що цей Закон визначає статус, повноваження, засади організації та порядок діяльності ВРП. Рада є колегіальним, незалежним конституційним органом державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні на постійній основі для забезпечення незалежності судової влади, її функціонування на засадах відповідальності, підзвітності перед суспільством, формування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, додержання норм Конституції і законів України, а також професійної етики в діяльності суддів і прокурорів.

Не залишаємо поза увагою конституційні положення пункту 3 частини шостої статті 126 Конституції України про те, що суддя може бути звільнений зі своєї посади у разі вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубого чи систематичного нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді.

Завдання, на виконання яких створена ВРП, мета, на досягнення якої має бути спрямована діяльність цього органу, а такою, з-поміж іншого, є забезпечення функціонування доброчесного та високопрофесійного корпусу суддів, одним зі способів здобуття якої є процедура притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності, у разі скоєння дисциплінарних правопорушень, несумісних зі статусом судді, покладають на ВРП обов`язок та відповідальність усі звинувачення або скарги, що надійшли на суддю в ході виконання ним своїх судових і професійних обов`язків, невідкладно і безсторонньо розглянути згідно з відповідною процедурою.

Розгляд скарги за відповідною процедурою має означати, що він (розгляд) буде проведений справедливо, права судді в цьому провадженні будуть дотримані, доводи незгоди останнього будуть почуті, форма дисциплінарної відповідальності ґрунтуватиметься на юридичних фактах, знанні про поведінку і конкретні соціальні фактори, порушення чи недотримання яких ставитиметься за провину судді. Висновки дисциплінарного орану будуть ґрунтуватися на достовірних і допустимих доказах, будуть мотивованими, не міститимуть припущень чи оцінки законності судових рішень, ухвалених суддею, порушення якої буде ставитися за провину судді, вид стягнення, якщо буде ухвалено рішення про вчинення суддею дисциплінарного проступку, буде співмірним, пропорційним вчиненому, будуть враховані суб`єктивне ставлення судді до скоєного та інші обставини, що мають значення.

Закріплені в пункті 4 частини першої статті 52 Закону № 1798-VIII вимоги зазначати у рішенні Ради підстави дисциплінарної відповідальності означають, що ВРП повинна через зовнішній прояв назвати певні «дивні», аномальні, негативні факти чи соціальні явища, які підпадають під поняття дисциплінарного проступку, вказати конструктивні ознаки та властивості, які характеризують поведінку, рішення чи дії судді як протиправну та соціально шкідливу.

Встановлені в цьому самому пункті вимоги до рішення ВРП послатися на мотиви, за яких Рада дійшла відповідних висновків, цільово спрямовані на те, що дисциплінарний орган має повідомити, пояснити про те, які саме і чому рішення, поведінка чи інше діяння судді в зафіксованій та підтвердженій доказами правовій ситуації є дисциплінарним проступком і які об`єктивні чинники (способи, механізми) характеризують наявність у них ознак протиправності.

Реалізація повноважень ВРП у сфері дисциплінарної відповідальності судді не повинна бути довільною, не перебувати в рамках власного абсолютно вільного розсуду, а опиратися на вимоги принципу верховенства права, діяти так, щоб не порушувати рівновагу між вимогами інтересів суспільства і необхідними умовами основних прав та статусу судді як носія судової влади, що передбачає розумну відповідність між використовуваними засобами і переслідуваною метою з тим, щоб забезпечити баланс цінностей, що захищаються Конституцією України, і особа судді не піддавалася невиправданому або надмірному обтяженню.

10. Вочевидь, у контексті викладеного суд має повноваження і зобов`язаний встановити та визначити не тільки те, чи Рада назвала та/чи обмежилася переліком підстав і мотивів дисциплінарної відповідальності судді, але відповідно до завдань та призначення судового контролю за рішення ВРП - дослідити, з`ясувати й визначити якісний, змістовний стан (суть) підстав та мотивації дисциплінарної відповідальності судді, на які послався дисциплінарний орган, а також чи відповідають вони меті дисциплінарної відповідальності, чи на підставі закону і з дотриманням принципів верховенства права, незалежності суду, заборони втручання в діяльність суду та законодавчо визначеного порядку проведено дисциплінарне провадження, чи не є рішення про притягнення судді до дисциплінарної відповідності явно свавільним, неспівмірним або непропорційним.

11. В ідентичних за змістом дисциплінарних скаргах адвокати Марченко І. В. та Моісеєнко О. М. поновлення ухвалою слідчого судді ОСОБА_1. від 14 лютого 2018 року процесуального строку для подання клопотання про арешт майна та накладення арешту на майно, яке попередньо було вилучене під час обшуку 07 лютого 2018 року, трактують як таке, що здійснено без дотримання вимог статей 3, 21, 171, 172, 173 КПК України, з порушенням права на справедливий суд, принципу верховенства права, рівності сторін та незаконним обмеженням права на мирне володіння майном, гарантованого статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

Друга ДП та Рада виснували, що ухваленню цього рішення передував поверхневий та формальний розгляд суддею ОСОБА_1 клопотання детектива, що, своєю чергою, є проявом неналежного здійснення ним функції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів справи, обшук та вилучення майна, на яке потім було накладено арешт, слідчий НАБУ провів у квартирі АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_5 . Остання передала це майно в оренду ТОВ «ЕНГрупп», де АО «Адвокати та медіатори України» облаштували свій офіс.

Поряд із цим було встановлено, що слідчий суддя Фомін В. А. ухвалою від 01 лютого 2018 року надав дозвіл на проведення обшуку в офісі, у якому здійснює свою адвокатську діяльність Моісеєнко О. М., за адресою: місто Харків, АДРЕСА_1

Зі сказаного випливає насамперед те, що слідчий помилково уподібнив приміщення, у якому мав провадитися обшук. Ця обставина мала отримати належну оцінку під час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого про проведення обшуку, а не тоді, коли після обшуку, який був проведений на підставі судового дозволу, вирішувалося питання про накладення арешту на вилучене майно. Наведена послідовність дій вказує на те, що якщо й відбулося втручання й обмеження прав особи на мирне володіння майном, гарантоване статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, то воно відбулося раніше і, вочевидь, поза межами провадження під головуванням судді ОСОБА_1.

Щоб стверджувати, що суддя ОСОБА_1 своїм рішенням незаконно обмежив певне індивідуальне право на мирне володіння майном, треба встановити, що вторгнення до приміщення та вилучення з нього майна відбулося саме на підставі судового рішення судді ОСОБА_1. від 14 лютого 2018 року, а не раніше. Натомість у справі встановлено, що таке проникнення і вилучення документів відбувалося спершу і не за рішенням судді ОСОБА_1.

Отож, питання щодо фактичних порушень, допущених під час проведення обшуку, не можуть пов`язуватися з діями судді ОСОБА_1. поза контекстом здійснення ним судового контролю за законністю проведеної слідчої дії.

У рішеннях Другої ДП та Ради ці обставини залишилися поза увагою. Не міститься в цих актах й мотивів про те, чиї саме права на мирне володіння майном були порушені.

Під час розгляду дисциплінарної справи встановлено, що досудове розслідування в кримінальному провадженні № 42015000000000722 від 16 квітня 2015 року провадиться за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 212, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 368, частиною другою статті 364 КК України. Досудове розслідування розпочато за повідомленнями про те, що в період з березня до жовтня 2015 року службові особи ТОВ «Галнафта», ТОВ «Гарант-УТН», ТОВ «Техтрейд Груп», ТОВ «ТД «Прикарпаттянафтотрейд», ТОВ «Котлас» спільно зі службовими особами ПАТ «ТФПНК «Укртатнафта», ПАТ «НПК-Галичина» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, брали участь в аукціонах із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, організованих та проведених ПрАТ «Українська міжбанківська валютна біржа», продавцем на яких виступало ПАТ «Укрнафта». Юридичний супровід, представництво у судових засіданнях та контроль за процедурою ліквідації перелічених юридичних осіб у місті Харкові здійснювала група осіб під керівництвом адвоката Моісеєнко О. М.

Як зазначено в зареєстрованому кримінальному провадженні, за отриманими відомостями до цієї групи входять такі особи: Стєбєлєв А. М. , Єфімова Т. В., Євдокіменко А . О., Куліда А. А. , Некрасов О . В., Черніченко О. В. , Ципинюк Ю. Ю. , Ляшенко Ю. О. , Марченко І. В. , Беспала Т.С. , Гуд А.М. , Поліщук Д.В .

З погляду слідства, вилучене під час обшуку майно (комп`ютерна техніка, оригінали та копії документів) використовувалося в імовірній злочинній господарській діяльності підприємств. Якщо слідчий дійде висновку, що для виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб потрібно провести обшук, він відповідно до вимог КПК України вправі його провести на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку (статті 234 КПК України). Проведення обшуку, як і наступний за цим арешт майна, буде втручанням з боку держави в мирне розпорядження та володіння таким майном, але воно буде відбуватися на підставі закону й переслідуватиме законну мету.

Отож, якщо слідчий суддя в межах відповідного кримінального провадження надає дозвіл на арешт майна, вилученого під час обшуку, який проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, принаймні з висновків дисциплінарного органу не випливає протилежного, то немає підстав вважати, що арешт майна відбувався з порушенням процесуального закону.

Висновки ВРП про істотне порушення суддею ОСОБА_1 вимог КПК України під час поновлення детективу НАБУ строку звернення з клопотанням про арешт майна не ґрунтуються на положеннях статей 113, 117 цього Кодексу. Строк звернення з відповідним клопотанням належить до процесуальних строків, визначених статтею 113 цього Кодексу. На ці строки, як і на всі інші, поширюються загальні норми права глави 7 КПК України, серед них і статті 117 цього Кодексу щодо можливості поновлення строку, порушеного з поважних причин. Жодних винятків, які б забороняли поновлювати строк звернення з клопотанням про арешт майна, ні загальні норми глави 7 КПК України, ні спеціальні норми статей 171-173 цього Кодексу, не встановлюють. Оцінка конкретних обставин як поважних чи неповажних причин пропуску строку належить до сфери суддівського розсуду і є дискреційними повноваженнями.

У клопотанні детектива НАБУ були наведені факти, що перешкоджали звернутися до суду про арешт майна впродовж установлених частиною п`ятою статті 171 КПК України 48-ми годин (завершення обшуку вночі, потреба в додатковому часі на дорогу, аби добратися з міста Харкова, де провадився обшук, до міста Києва, де клопотання розглядалося за підсудністю).

Не може бути віднесено до істотного порушення кримінального процесуального закону, яке би позбавило цих осіб можливості реалізувати свої процесуальні права, розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна без повідомлення власників цього майна. Чому? Бо власник або володілець майна, якого не було під час вирішення питання про його арешт, за статтею 174 КПК України вправі надалі звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту, навіть і на підставі необґрунтованості застосування цього заходу.

У цій справі і в інтересах власників майна неодноразово подавалися клопотання про скасування його арешту, ці клопотання розглядалися в установленому законом порядку і не тільки слідчим суддею ОСОБА_1, але й іншими слідчими суддями, і обґрунтованість накладення арешту жодного разу встановлена не була, так само як і за результатами апеляційного перегляду цієї ухвали.

24 січня 2019 року (майже через рік) Київський апеляційний суд своєю ухвалою залишив це рішення без зміни.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 372 КПК України ухвала, яка викладається окремим документом, складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин з посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

З ухвали судді ОСОБА_1. від 14 лютого 2018 року вбачається, що після слів про те, що слідчий суддя, заслухавши думку детектива, дослідивши надані матеріали клопотання, якими обґрунтовується необхідність у накладенні арешту, прийшов до такого висновку: Суддя процитував статті 98, 117, 170, 171 КПК України, після чого вказав, що у зв`язку із вищенаведеним, слідчий суддя вважає, що детективом доведено наявність обґрунтованих підстав вважати, що вилучене майно є доказом злочину та можливістю його використання як доказу в кримінальному провадженні, а також є наявність ризиків, передбачених статтею 170 КПК України.

Ми поділяємо підхід, що право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції. Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торіха проти Іспанії», § 29, 30).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень і важливим аспектом права на справедливий суд.

Тим часом під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя ОСОБА_1 перевірив усі обставини, що підлягали перевірці згідно з частиною другою статті 173 КПК України, у тому числі правові підстави арешту майна, обґрунтованість підозри у вчинені кримінального правопорушення, а також можливість його спеціальної конфіскації. Ухвала містить посилання на обставини, передбачені статтею 173 КПК України.

Необґрунтованості чи невмотивованості відповідного судового рішення, за браком яких не можливо визначити причини та мотиви ухваленого рішення чи які могли би свідчити про грубу недбалість судді і становити ознаку дисциплінарного проступку, з матеріалів справи не вбачається. Рішення ВРП не містить конкретних аргументів щодо наявності зазначених порушень.

За відсутності таких аргументів не можна погодитися з міркуваннями Ради, що зміст ухвали суду апеляційної інстанції не спростовує висновків, установлених під час розгляду дисциплінарної справи, оскільки ВРП, попри свої запевнення про те, що вона тільки встановлює відповідність дій судді вимогам щодо справедливого, безстороннього та своєчасного розгляду і вирішення судових справ відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, насправді оцінила законність накладення суддею арешту на майно по суті прийнятого рішення, що належить до компетенції суду вищої інстанції, та діяла всупереч висновкам рішення суду апеляційної інстанції.

У зв`язку зі сказаним не можна погодитися з висновками дисциплінарного органу про те, що суддя ОСОБА_1 під час розгляду справи знехтував принципом верховенства права.

У провадженні з розгляду клопотання слідчого про арешт майна немає чітких, однозначних, ясно видимих відомостей, які б давали підстави вважати, що слідчий у рамках кримінального провадження запитував дозвіл на проведення обшуку чи огляду житла іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, на здійснення яких поширюються гарантії адвокатської діяльності, передбачені частинами першою, другою статті 23 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI). За частиною другою цієї статті у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.<…>.

Згідно з пунктом 3 частини першої цієї статті проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

У матеріалах провадження та в розпорядженні Ради не було документів чи фактів, які б свідчили, що слідчий має намір провадити обшук у приміщенні, де адвокат здійснює адвокатську діяльність, чи загалом проводити слідчі або інші оперативно-розшукові заходи, пов`язані із втручанням у сферу діяльності адвоката.

Доводи про незаконність процедури обшуку, тільки тому, що адреса його фактичного проведення не відповідає адресі, за якою слідча дія була дозволена судом, не є переконливими. Квартира № 1, у якій облаштований офіс адвоката, є частиною приміщення на АДРЕСА_1 у якому було дозволено проводити обшук і на яке гарантії адвокатської діяльності повністю не поширювалися. Якщо за фактом під час обшуку, окрім інших предметів майна, що мають значення для кримінального провадження, були вилучені документи адвоката з порушенням гарантій, передбачених статтею 23 Закону № 5076-VI, то факт вилучення речей у конкретній правовій ситуації не дає підстав вважати, що обшук в частині приміщення, на яке не поширюються гарантії адвокатської діяльності, був незаконний.

У контексті наведеного треба ще раз наголосити, що суддя ОСОБА_1 не надавав дозвіл на обшук, і істотне порушення вимог процесуального закону, які регламентують порядок проведення обшуку, огляду житла та інших приміщень, де здійснюється адвокатська діяльність, йому за провину не ставиться.

З огляду на викладене вважаємо, що зазначені обставини не містять в собі ознак протиправної поведінки, яка охоплюється поняттям вчинення суддею умисно чи через грубу недбалість дисциплінарного правопорушення.

12. Як згадано вище, дисциплінарний орган ознаки дисциплінарного порушення виявив у тому, що суддя ОСОБА_1 у справі № 760/16141/18 ухвалою від 10 серпня 2018 року задовольнив клопотання детектива НАБУ про тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю.

З погляду ДП цим рішенням суддя дозволив тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю, перебувають у володінні оператора ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» в паперовому та електронному вигляді та в копіях можуть бути вилучені з відомостями, що містять, зокрема, інформацію про споживача телекомунікаційних послуг ОСОБА_3 за належним їй абонентським номером за період з 22 липня 2014 року по 01 січня 2018 року з такими властивостями:

- адреси розташування, азимути та номери базових станцій, через які здійснювалися з`єднання кінцевого обладнання із вказаним вище мобільним терміналом (абонент А);

- ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання абонента А: (абонентський номер, серійний номер, номер sim-картки, унікальний ідентифікатор sim-картки (IMSI), міжнародний ідентифікатор кінцевого обладнання (далі - ІМЕІ) тощо;

- типи з`єднань абонента А: вхідні та вихідні дзвінки, sms-повідомлення, mms-повідомлення, GPRS (передача інформації по незайнятій голосовим зв`язком смузі частот), переадресацію тощо із зазначенням дати, часу, тривалості з`єднань, у тому числі з`єднань нульової тривалості (неприйняті виклики), ІМЕІ споживача, ІМЕІ абонентських номерів абонентів, з якими здійснювались з`єднання, азимутів та адрес базових станцій, через які здійснювались з`єднання;

- ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувався сеанс зв`язку абонента А - (абонент В) із зазначенням абонентського номера, серійного номера, унікального ідентифікатора sim-картки (IMSI), ІМЕІ, номерів телефону тощо;

- адреси розташування, азимути та номери базових станцій, через які здійснювалось з`єднання кінцевого обладнання із вказаним вище мобільним терміналом (абонент В);

- паспортні дані фізичних осіб чи реєстраційні дані юридичних осіб -споживачів телекомунікаційних послуг (у разі якщо такі послуги надаються (надавались) на умовах контрактного підключення).

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 18 вересня 2018 року скасував ухвалу слідчого судді ОСОБА_1. та постановив нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять охоронювану законом таємницю.

В ухвалі колегія суддів узагальнила, що слідчий суддя надав тимчасовий доступ до речей і документів без наведення аргументів та мотивів, що суперечить вимогам статей 370, 372 КПК України.

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, установленого частиною другою цієї статті. Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Зі змісту матеріалів справи № 760/16141/18 випливає, що розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, здійснювався без виклику ПрАТ «ВФ УКРАЇНА».

Дисциплінарний орган зазначив, що ухвала від 10 серпня 2018 року не містить жодної підстави, яка, на думку судді, могла б вказувати на існування реальної загрози зміни або знищення речей чи документів, що своєю чергою уможливлювало розгляд клопотання без участі особи, у якої зберігаються речі чи документи (ПрАТ «ВФ УКРАЇНА»), дозвіл на доступ до яких надав слідчий суддя. Ухвала не містить жодного обґрунтування, у чому саме полягала загроза знищення інформації та які факти дають підстави вважати, що ПрАТ «ВФ УКРАЇНА» може змінити необхідну інформацію в разі виклику в судове засідання.

Далі мовить, що зміст ухвали зводиться до опису доводів, наведених у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, та цитування норм процесуального законодавства. Проте власне мотивів судді про те, чому підстави клопотання слідчого про необхідність тимчасового доступу до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, відповідно до положень процесуального законодавства підлягають задоволенню, в ухвалі судді не зазначені.

За висновками дисциплінарного органу, таким чином суддя ОСОБА_1 не дотримався приписів частини другої статті 163 КПК України.

Під впливом викладених висновків дисциплінарного органу в цій частині дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 передусім вважаємо за потрібне зазначити, що ми поділяємо думку про те, що клопотання слідчого чи органу досудового розслідування з проханням застосувати заходи забезпечення кримінального провадження, які передбачають втручання в житло, приватність особи та інші сфери її життєдіяльності, і навіть в адвокатську діяльність, вимагають від сторони обвинувачення та слідчого судді більш вимогливого та ретельного ставлення до підстав для застосування таких заходів. Ці заходи мають здійснюватися на підставі закону, повинні переслідувати легітимну мету та містити в собі обґрунтування, що іншим, вільним, позасудовим легітимним способом отримати доступ до речей чи документів немає можливості.

Слідчий суддя, коли ухвалює позитивне для сторони обвинувачення рішення, обов`язково повинен з`ясувати, чи застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження щодо сторони такого провадження, що вжиті заходи не будуть порушувати прав, свобод чи інтересів інших осіб, які не є учасниками кримінального провадження й стосовно них не наведено законних підстав вважати їх такими, до яких ці заходи мають бути застосовані. Суддя повинен з`ясувати, чи для дотримання того, щоб отримати доступ до, приміром, речей та документів на якийсь час, треба дотриматися особливих, додаткових гарантій для проведення такого заходу.

За частиною п`ятою статті 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з частиною шостою цієї статті слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

У пункті 7 частини першої статті 162 КПК України передбачено, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

За статтею 161 цього Кодексу речами і документами, до яких заборонено доступ, є: 1) листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги; 2) об`єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.

Уникаючи правової оцінки законності ухвали судді ОСОБА_1. від 10 серпня 2018 року № 760/16141/18 у будь-якому вигляді та без прив`язки до конкретних обставин дисциплінарного провадження зазначаємо, що в правових ситуаціях (казусах), коли слідчий суддя дає дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, що становлять охоронювану законом таємницю, то такий дозвіл спрямований на доступ до речей і документів, які перебувають у володінні особи, яка ними володіє або їх створила. Якщо інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, міститься в речах і документах таких провайдерів чи операторів, то тимчасовий доступ до таких речей і документів вимагатиметься саме в операторів, провайдерів. Дозвіл суду на тимчасовий доступ до документів про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо є тією гарантією, яка має захистити від несанкціонованого доступу саме до інформації, яка міститься в речах і документах провайдерів чи операторів телекомунікацій.

Хоча запитуваний тимчасовий доступ до речей та документів операторів чи провайдерів телекомунікацій містить прохання надати інформацію про абонента, його зв`язок, тривалість розмов, маршрути тощо певним чином ідентифікує абонента, однак не настільки, щоб обмежити чи заборонити тимчасовий доступ до документів та речей з інформацією про абонента без розкриття конфіденційних (можливо персональних) відомостей про особу останнього.

Тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, сам по собі не заборонений, він регламентований правовими нормами і можливий на підставі закону та з дотриманням встановлених гарантій.

Не встановлює процесуальний закон вимоги під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до документів з інформацією про абонента телекомунікаційних послуг з`ясовувати, чи не будуть порушуватися таким доступом права абонента. Мабуть, це не встановлено тому, що запитувана інформація не зачіпає права останнього і не призводить до втручання у приватне спілкування, під яким у розумінні частини четвертої статті 258 КПК України є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Повертаючись до висновків оскарженого рішення ВРП, ми не можемо погодитися з мотивами Ради про те, що суддя ОСОБА_1 мав розуміти, що задоволення клопотання може призвести до втручання у спілкування адвоката ОСОБА_3 (абонент А) з клієнтами, тому що це є припущенням того, що мав здійснити суддя під час розгляду справи, виходячи зі свого внутрішнього переконання та з огляду на необхідність дотримання балансу між обґрунтованістю втручання держави та правами особи, щодо якої таке втручання здійснюється.

Не можна змиритися з висновками дисциплінарного органу й про те, що слідчий суддя ОСОБА_1 вчинив дії, які могли призвести до втручання як у приватне спілкування адвоката ОСОБА_3 з клієнтами, так і в її особисте життя.

Нагадуємо, що відповідно до статті 161 КПК України речами і документами, до яких заборонено доступ, є: 1) листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги; 2) об`єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо (частина перша статті 162 КПК України).

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 5076-VI адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

В аспекті положень наведених статей вважаємо, що висновки дисциплінарного органу про те, що під час розгляду справи № 760/16141/18 суддя ОСОБА_1 фактично надав доступ до інформації про особисте життя та приватне телефонне спілкування адвоката з клієнтами, не відповідають установленим обставинам справи та положенням чинного законодавства, оскільки доступ надавався до даних, що перебували у провайдера телекомунікаційних послуг (пункт 7 частини першої статті 162 КПК України), який не зазначений у переліку осіб, наведених у частині першій статті 22 Закону № 5076-VI, і такі дані не відповідають наданому у статті 161 КПК України визначенню.

Варто також взяти до уваги й те, що адвокат добровільно та без застережень передав провайдеру телекомунікаційних послуг дозвіл на збір та збереження даних щодо її особистого життя та клієнтів, що тягне визнання помилковим ототожнення охоронюваної законом таємниці з адвокатською таємницею та даними про особисте життя, яке застосував дисциплінарний орган.

У зв`язку із зазначеним вище не можна визнати слушним висновок відповідача про те, що встановлені під час розгляду дисциплінарної справи порушення права згаданої вище особи адвоката на повагу до приватного, сімейного життя та кореспонденції мають істотний характер, а водночас і висновок про те, що допущені суддею порушення під час надання дозволу до речей та документів суддя не дотримався практики ЄСПЛ, оскільки дисциплінарний орган не уповноважений надавати оцінку судовому рішенню та дискреційним повноваженням судді.

Звертаємо увагу й на те, що нормативними гарантіями захисту інформації, одержаної правоохоронними органами і яка стосується приватного життя особи, є положення статті 15 КПК України. За цією статтею відповідна інформація не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження. Кожен, кому надано доступ до такої інформації, зобов`язаний запобігати її розголошенню.

13. З огляду на викладене вважаємо, що дії судді ОСОБА_1. з постановлення ухвали від 10 серпня 2018 року у справі № 760/16141/18, попри те, що її винесенню передував судовий розгляд без належного повідомлення особи про судовий розгляд - оператора чи провайдера телекомунікацій, а також вимог щодо вмотивованості судового рішення, брак якого став підставою для її скасування судом апеляційної інстанції, не відзначаються наявністю в них порушень вимог процесуального законодавства настільки істотних, що охоплюються поняттям дисциплінарного правопорушення, яке суддя вчинив умисно або через грубу недбалість.

14. Повторюючись зазначимо, що у справі № 760/21399/18 суддя ОСОБА_1 ухвалою від 10 вересня 2018 року задовольнив заяву прокурора про відвід експерта і відвів експерта Ямненка О. В. , штатного працівника ДП «Укрдержбудекспертиза» від участі у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року.

Київський апеляційний суд ухвалою від 06 листопада 2018 року частково задовольнив апеляційну скаргу адвоката, скасував ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 10 вересня 2018 року та призначив новий розгляд справи в цьому самому суді.

Суд апеляційної інстанції своє рішення мотивував тим, що суддя, коли постановляв оскаржене рішення від 10 вересня 2018 року, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого рішення.

Виявом цих порушень стало те, що всупереч статті 81 КПК України розгляд клопотання сторони захисту про відвід експерта Ямненка О. В. від участі у кримінальному провадженні провадився за відсутності експерта Ямненка О. В. , підозрюваного ОСОБА_4 та його захисника, внаслідок чого було обмежено права підозрюваного і його захисника на доступ до правосуддя.

Дисциплінарний орган зазначив, що суддя ОСОБА_1 не дотримався імперативних норм статей 48, 56 Закону № 1402-VІІІ, статті 81, 135 КПК України під час розгляду справи. Про розгляд заяви прокурора сторона захисту та експерт не були повідомлені, через що ці особи були позбавлені будь-якої можливості надати свої доводи або заперечення стосовно відповідної заяви, а суддя фактично постановив ухвалу лише на підставі доводів, викладених у заяві прокурора. Такий розгляд справи розцінив як формальний і поверховий, який не забезпечив судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів дисциплінарного провадження, суддя ОСОБА_1 та його представник визнали допущені процесуальні порушення під час розгляду справи № 760/21399/18. Суддя також зазначив, що він не переконався в тому, що сторони були належним чином повідомлені про проведення судового засідання, однак, на думку представника судді, вказані порушення зумовлені істотним навантаженням судді ОСОБА_1.

Ми не заперечуємо того, що встановлені дисциплінарним органом у діях судді порушення, на наявність яких звернув увагу і суд апеляційної інстанції, правильно кваліфіковано в частині наявності в діях судді порушень вимог кримінального процесуального законодавства.

Водночас вважаємо, що описані порушення не є такими, що унеможливлюють реалізацію учасниками процесу їхніх процесуальних прав. Адже ні суд апеляційної інстанції, ні ВРП не встановили неправильності рішення слідчого судді ОСОБА_1. про відвід експерта по суті. Інакше кажучи, не висловились про відсутність правових підстав для відводу.

Окремо хочемо наголосити, що встановлені в цій частині провадження обставини порушення суддею вимог процесуального законодавства, суть цих порушень, умови його скоєння, значимість його наслідків та визнавальне ставлення судді до цих порушень не дають підстав вважати їх такими, що тягнуть за собою звільнення судді з посади.

15. Відповідно до частини другої статті 109 Закону № 1402-VІІІ та частини п`ятої статті 50 Закону № 1798-VIII під час обрання виду дисциплінарного стягнення стосовно судді враховуються характер дисциплінарного проступку, його наслідки, особа судді, ступінь його вини, наявність інших дисциплінарних стягнень, інші обставини, що впливають на можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.

У розпорядженні ВРП були відомості про те, що суддя ОСОБА_1 позитивно характеризується, раніше не притягувався до дисциплінарної відповідальності, а також інформація про навантаження судді, умови роботи Солом`янського районного суду міста Києва, характер, суть, правова та фактична природа дій, які судді поставлені за провину, їхня кількість і види.

Рада не мала би оминути увагою обставини, на які покликається суддя ОСОБА_1 , про те, що після спливу 5-річного строку його повноважень він з 09 жовтня 2014 року понад три роки не здійснював правосуддя, оскільки Указ Президента України про його призначення на посаду судді був підписаний 29 грудня 2017 року. Безпосередньо до виконання повноважень судді приступив у січні 2018 року, а справи щодо дії судді, які досліджувалися під час дисциплінарної справи, розглядалися суддею у лютому - вересні 2018 року.

У полі зору ВРП мала б бути й надана Солом`янським районним судом міста Києва інформація про кількісні та якісні показники роботи судді ОСОБА_1 у 2018 році, згідно з якою у провадженні судді перебувало 3 278 справ і матеріалів, з яких було розглянуто 2 894. У відсотковому відношенні порушення, які Рада визнала дисциплінарними проступками, до кількості розглянутих (2 894) справ і матеріалів становить 0,1%. Цей показник, серед іншого, мав би бути аргументом проти тверджень дисциплінарного органу про систематичне недотримання засад та правил судочинства суддею ОСОБА_1 .

16. Отож, якщо зважити на характер, справжній зміст та ступінь небезпечності і розмір шкідливості порушень кримінального процесуального законодавства, у якому автори скарг звинуватили суддю ОСОБА_1 , відомості про особу останнього та обставини, що впливають на відповідальність судді, ми переконані, що застосований до судді ОСОБА_1 такий вид дисциплінарного стягнення як подання про звільнення судді з посади є необґрунтованим, явно неспівмірним, невиправдано суворим та несправедливим.

На наш погляд, з огляду на викладені та інші наявні в матеріалах провадження матеріали Велика Палата Верховного Суду у справі у справі № 11-1110сап19 за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя від 10 вересня 2019 року № 2390/0/15-19, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення її Другої Дисциплінарної палати від 25 березня 2019 року № 917/2дп/15?19, мала ухвалити рішення про скасування Спірного рішення Ради.

Судді: М. І. Гриців

Ж. М. Єленіна

Л. М. Лобойко

Н. П. Лященко

О. М. Ситнік