ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду Золотнікова О. С., Гриціва М. І., Прокопенка О. Б.

у справі № 826/10228/17 (провадження № 11-1405апп18)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київ інвест груп» (далі - ТОВ «Київ інвест груп», ТОВ відповідно) до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент), Комунальної аварійно-рятувальної служби «Київська служба порятунку» (далі - КАРС «Київська служба порятунку»), Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» (далі - КП «Київблагоустрій», КП відповідно) про визнання дій протиправними, визнання протиправним і скасування доручення, зобов`язання вчинити певні дії

Короткий виклад історії справи

У серпні 2017 року ТОВ «Київ інвест груп» звернулося до суду з позовом до Департаменту, КАРС «Київська служба порятунку» та КП «Київблагоустрій», у якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просило:

- визнати протиправними дії Департаменту, КП «Київблагоустрій» щодо включення до переліку елементів благоустрою, щодо яких слід вжити заходів демонтажу (далі - Перелік елементів благоустрою) встановлених з порушенням автомобільних газозаправних пунктів (далі - АГЗП), які викладені в дорученні від 10 серпня 2017 року № 064-8334;

- визнати протиправним і скасувати доручення Департаменту від 10 серпня 2017 року № 064-8334;

- зобов`язати КАРС «Київська служба порятунку» на безоплатній основі повернути ТОВ «Київ інвест груп» вилучені 16 серпня 2017 року ємності для зберігання газу скрапленого вуглеводневого № 517, раму під ємність, колонку для заправки автомобілів скрапленим газом № 493/16 та газ скраплений вуглеводневий у кількості 2657 л;

- зобов`язати КП «Київблагоустрій» повернути ТОВ «Київ інвест груп» демонтоване обладнання: металеву огорожу, ролету чорну, білий запірний пристрій, металеву круглу трубу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії відповідачів є протиправними, оскільки суперечать вимогам чинного законодавства.

Окружний адміністративний суд міста Києварішенням від 27 грудня 2017 року адміністративний позов задовольнив частково: визнав протиправними дії Департаменту щодо включення до Переліку елементів благоустрою встановлених з порушенням АГЗП, які викладені в дорученні від 10 серпня 2017 року № 064-8334; визнав протиправним і скасував доручення Департаменту від 10 серпня 2017 року № 064-8334; зобов`язав КАРС «Київська служба порятунку»на безоплатній основі повернути ТОВ «Київ Інвест Груп» вилучені 16 серпня 2017 року ємності для зберігання газу скрапленого вуглеводневого № 517, раму під ємність, колонку для заправки автомобілів скрапленим газом № 493/16 та газ скраплений вуглеводневий у кількості 2657 л; зобов`язав КП «Київблагоустрій»повернути позивачу демонтоване обладнання: металеву огорожу, ролету чорну, білий запірний пристрій, металеву круглу трубу. У задоволенні інших вимог до КП «Київблагоустрій» суд відмовив.

Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 19 червня 2018 року залишив без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2017 року.

Суди попередніх інстанцій установили, щорішенням Київської міської ради від 23 червня 2011 року № 242/5629 «Про встановлення місцевих податків і зборів у м. Києві» визначено перелік адрес паркувальних майданчиків, які закріплені за КП «Київтранспарксервіс».

Паркувальний майданчик на 33 місця для паркування транспортних засобів за адресою: м. Київ, перетин вул. Уборевича та вул. Чорнобильської включено до зазначеного переліку.

31 грудня 2014 року КП «Київтранспарксервіс» і ТОВ «Сістем кепітал груп» уклали договір № ДНП-2015-01/11 про надання права на експлуатацію фіксованих місць для паркування на паркувальному майданчику, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Уборевича/вул. Чорнобильська. ТОВ «Сістем кепітал груп» отримало право на організацію та експлуатацію 30 місць для платного паркування на вул. Уборевича/вул. Чорнобильській у м. Києві.

У подальшому ТОВ «Сістем кепітал груп» і ТОВ «Де-Люкс» уклали договір від 01 жовтня 2015 року № 10-15/02, за яким ТОВ «Де-Люкс» прийняло від ТОВ «Сістем кепітал груп» у платне строкове користування та експлуатацію 5 місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику за адресою: вул. Уборевича/вул. Чорнобильська (вул. Командарма Уборевича, 26, біля будівлі за адресою: вул. Командарма Уборевича, 19-Д, літ. «А»).

Листом від 19 лютого 2016 року № 2450/0/16-2/27-16 Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент містобудування та архітектури) повідомив, що принципово не заперечує щодо розміщення АГЗП модульного типу та операторної на території паркувального майданчика за адресою: вул. Командарма Уборевича, 26, м. Київ.

Крім цього, ТОВ «Де-Люкс» прийняло у тимчасове платне користування територію площею 250 кв. м за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н для експлуатації АГЗП модульного типу за договором від 01 лютого 2016 року № Д1Н/О/1, укладеним з ТОВ «Євротехнології плюс».

У листі від 03 березня 2016 року № 3037/0/16-2/27-16 Департамент містобудування та архітектури повідомив ТОВ «Де-Люкс», що принципово не заперечує щодо розміщення АГЗП модульного типу та операторної на асфальтованому майданчику за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н.

23 травня 2016 року ТОВ «Де-Люкс» і ТОВ «Київ інвест груп» уклали договір господарського відання № 01-В/У-26, на підставі якого ТОВ «Київ інвест груп» прийняло у господарське відання та експлуатацію АГЗП модульного типу, його складові, які призначені для реалізації скрапленого газу та продажу супутніх товарів, у тому числі й підакцизних, що знаходяться за адресою: м. Київ, Святошинський район, вул. Командарма Уборевича, 26.

За договором господарського відання від 28 листопада 2016 року № 01-ДЛ-КІГ-Д/1Н, укладеним із ТОВ «Де-Люкс», ТОВ «Київ інвест груп» також прийняло у господарське відання та експлуатацію АГЗП модульного типу, його складові, призначені для реалізації скрапленого газу та продажу супутніх товарів, у тому числі й підакцизних, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н.

Після прийняття в господарське відання вказаного майна позивач розпочав діяльність з експлуатації АГЗП.

Крім наведених вище договорів щодо використання земельної ділянки та обладнання, вказана діяльність здійснювалася на підставі таких документів, як:

- концепція на розміщення АГЗП модульного типу на території автостоянки (паркувального майданчика) за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26 (біля будівлі на вул. Командарма Уборевича, 19-Д, літ. «А») з урахуванням чинних державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки, розроблена ПАТ «УкрНДІінжпроект», затверджена Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (лист від 11 листопада 2015 року № 7/17-13301 щодо погодження ТОВ «Де-Люкс»);

- витяг з протоколу від 06 листопада 2015 року № 7 засідання секції житлового будівництва, промислової та інженерно-транспортної забудови, будівельних матеріалів і виробів Науково-технічної ради Мінрегіону, відповідно до якого розміщення виконано з урахуванням чинних державних норм щодо виконання, розміщення та експлуатації подібних об`єктів як на території України, так і в державах Європи; за рахунок використання для виготовлення модуля АГЗП сучасного високотехнологічного обладнання і застосування останніх досягнень у галузі телекомунікацій, зв`язку та управління технологічними процесами досягнуто високого ступеня автономності та безпеки експлуатації; модуль АГЗП є заводським виробом і виготовлений відповідно до технічних умов ТУ У 28.1-39681088-001:2015 та за технічною документацією, що погоджена і затверджена в установленому порядку, його розміщення не має ознак будівництва;

- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05 лютого 2016 року № 05.03.02-07/3167 Державної санітарно-епідеміологічної служби України, згідно з яким АГЗП ТОВ «Де-Люкс» за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26 відповідає встановленим медичним критеріям безпеки;

- протокол державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05 лютого 2016 року № 3-793, згідно з яким АГЗП ТОВ «Де-Люкс» за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26 відповідає вимогам чинного санітарного законодавства України за умови дотримання вимог і може використовуватись у заявленій сфері застосування (оптова та роздрібна торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом);

- декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки на територію та приміщення АГЗП стаціонарного типу за адресами згідно з переліком, зареєстрована Державною службою України з надзвичайних ситуацій (лист від 23 квітня 2016 року № 26-5829/261);

- концепція на розміщення АГЗП модульного типу на території асфальтованого майданчика за адресою: вул. Драгоманова, 1-Н, м. Київ з урахуванням чинних державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки, розроблена ПАТ «УкрНДІінжпроект», затверджена Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (лист від 05 квітня 2016 року № 7/17-3742 щодо погодження ТОВ «Де-Люкс»);

- витяг з протоколу від 01 квітня 2016 року № 13 засідання секції житлового будівництва, промислової та інженерно-транспортної забудови, будівельних матеріалів і виробів Науково-технічної ради Мінрегіону, відповідно до якого розміщення виконано з урахуванням чинних державних норм щодо виконання, розміщення та експлуатації подібних об`єктів як на території України, так і в державах Європи; за рахунок використання для виготовлення модуля АГЗП сучасного високотехнологічного обладнання і застосування останніх досягнень у галузі телекомунікацій, зв`язку та управління технологічними процесами досягнуто високого ступеня автономності та безпеки експлуатації; модуль АГЗП є заводським виробом і виготовлений відповідно до технічних умов ТУ У 28.1-39681088-001:2015 та технічною документацією, що погоджена і затверджена в установленому порядку, його розміщення не має ознак будівництва;

- декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки на територію та приміщення АГЗП стаціонарного типу за адресами згідно з переліком, зареєстрована Державною службою України з надзвичайних ситуацій (лист від 09 вересня 2016 року № 26-13214/261);

- дозвіл Головного управління Держпраці у Київській області від 25 серпня 2016 року № 2268.16.32, згідно з яким ТОВ «Де-Люкс» має право експлуатувати технологічне устаткування згідно з переліком для експлуатації АГЗП, розташованого, в тому числі, на вул. Командарма Уборевича, 26 у м. Києві;

- дозвіл Головного управління Держпраці у Київській області від 15 березня 2017 року № 702.17.32, згідно з яким ТОВ «Київ інвест груп» має право на виконання газонебезпечних робіт;

- дозвіл Головного управління Держпраці у Київській області від 19 квітня 2017 року № 1078.17.32, згідно з яким ТОВ «Київ інвест груп» має право експлуатувати АГЗП, у тому числі за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н;

- дозвіл Головного управління Держпраці у Київській області від 03 травня 2017 року № 1228.17.32, згідно з яким ТОВ «Київ інвест груп» може виконувати газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах і зберігати ємності зі зрідженим, вибухонебезпечним газом, їх заповнювати (у т. ч. балони автомобілів), спорудження, зокрема, за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н;

- листи Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17 лютого та 02 березня 2016 року № 2570/0/02-16 та № 3257/0/02-16 відповідно, згідно з якими ТОВ «Де-Люкс» погоджено розміщення АГЗП модульного типу на території паркувального майданчика за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26 (біля будівлі на вул. Командарма Уборевича, 19-Д, літ. «А») та за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н. При цьому Департамент повідомив, що розміщення та експлуатація АГЗП модульного типу потребує оформлення паспорта прив`язки об`єкта до місцевості, виконаного відповідно до вимог наказу Мінрегіону від 21 жовтня 2011 року № 244, виконання вимог та отримання погоджень, передбачених ДБН В.1.2.-7-2008 «Основні вимоги до будівель і споруд. Пожежна безпека» та концепцією щодо розміщення наведеного АГЗП модульного типу. Разом з тим на час складання листа Київська міська рада не затвердила Порядку розміщення АГЗП модульного типу, а її Департамент містобудування та архітектури не оформлював паспортів прив`язки цих об`єктів до місцевості. Департамент принципово не заперечує щодо розміщення АГЗП модульного типу та операторної на території вказаного паркувального майданчика;

- договір від 01 січня 2017 року № ОПП/ОА/04 на постійне та обов`язкове обслуговування КАРС «Київська служба порятунку» та Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві, укладений позивачем, КАРС «Київська служба порятунку» та Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві, згідно з яким останні організовують цілодобове функціонування своїх структурних підрозділів у режимі постійної готовності до виконання необхідного комплексу аварійно-рятувальних робіт в умовах надзвичайних ситуацій або загрози їх виникнення, забезпечують і виконують аварійно-рятувальні роботи та заходи, спрямовані на запобігання та профілактику виникнення надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, в тому числі на об`єктах на вул. Командарма Уборевича, 26 та вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві.

28 липня, 03 та 07 серпня 2017 року ТОВ «Київ інвест груп» отримало приписи № 1716733, № 1716847, № 1716848 та № 1716739, складені інспектором І категорії КП «Київблагоустрій», згідно з якими встановлено порушення підпунктів 15.3.26 та 13.3.1 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051(далі - Правила), на об`єктах за адресами: вул. Академіка Єфремова, 13; вул. Драгоманова, 1-Н; вул. Драгоманова, 1-К та вул. Чорнобильська/ріг вул. Єфремова, м. Київ та запропоновано позивачу надати проектно-дозвільну документацію на встановлення АГЗП та тимчасової споруди (приміщення для охорони; далі - ТС).

Листами від 28 липня, 04 та 08 серпня 2017 року № 132-КІГ, 138-КІГ, 139-КІГ позивач повідомив КП «Київблагоустрій» про вищезазначені договори, листи Мінрегіонбуду від 11 листопада 2015 року № 7/17-13301 та від 05 квітня 2016 року № 7/17-3742 щодо погодження концепції розміщення об`єкта, листи Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19 лютого та 03 березня 2016 року № 2465/0/16-2/27-16, 3097/0/16-2/27-16 відповідно, а також інші документи, що за відсутності Порядку розміщення АГЗП є достатніми і свідчить про відсутність порушень Правил.

10 серпня 2017 року Департамент на підставі протоколу засідання постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надав КП «Київблагоустрій» та КАРС «Київська служба порятунку» доручення № 064-8634: вжити заходів шляхом демонтажу (переміщення) об`єктів та елементів благоустрою, встановлених з порушенням Правил, відповідно до таблиці; вжити заходів із запобігання виникнення надзвичайних ситуацій та мінімізації їх наслідків під час проведення зливно-наливних операцій та вжиття необхідних заходів реагування щодо самовільно розміщених (установлених) АГЗП відповідно до таблиці, а саме: приміщення для перебування охорони та працівників, АГЗП за адресами: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-К, вул. Драгоманова, 1-Н (приписи від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847); вул. Чорнобильська/ріг вул. Єфремова (припис від 07 серпня 2017 року № 1716739).

На підставі вказаного доручення згідно з актом виконання аварійно-попереджувальних робіт другим аварійно-рятувальним взводом КАРС «Київська служба порятунку» від 16 серпня 2017 року виконано роботи із забезпечення безпеки під час зливно-наливних операцій та демонтажу газового обладнання незаконно встановлених АГЗС, у ході яких вилучено у ТОВ «Київ Інвест Груп»: ємність для зберігання СГ (ДП) № 517, 2012 року випуску; колонку для заправки автомобілів СГ (ДП) № 493/16 у кількості 1 одиниця, в тому числі рукав - 2 одиниці, заправний пістолет - 2 одиниці, рама під ємність - 1 одиниця; скраплений газ (СГ) у кількості 2657 л.

Відповідно до акта проведення демонтажу (переміщення) від 16 серпня 2017 року проведено демонтаж огорожі металевої, ролети чорної, запірного пристрою, металевої труби, розміщених за адресою вул. Академіка Єфремова (Командарма Уборевича), 26 на підставі приписів від 13 та 14 квітня 2017 року № 1709717, 1709716, 1709718 та доручення Департаменту від 28 квітня 2017 року № 204/04-17.

Не погодившись із вказаними діями відповідачів, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги ТОВ «Київ інвест груп»,Окружний адміністративний суд міста Києва, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, керувався тим, що:відповідачі не довели необхідності отримання позивачем контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою з розміщення АГЗП та необхідності подання документів, передбачених підпунктом 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил; підпункт 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил не визначає переліку дозвільних документів на розміщення АГЗП, а відповідний порядок розміщення АГЗП наразі Київською міською радою не затверджений, отже, ймовірне порушення вказаної норми Правил не може бути підставою для включення об`єктів, зазначених в оскаржуваному дорученні, до Переліку елементів благоустрою, та здійснення дій з демонтажу таких об`єктів; у приписі від 03 серпня 2017 року № 1716848 встановлено порушення ТОВ «Київ інвест груп» підпункту 13.3.1 Правил, проте відповідачі не наводять, у чому виявляється таке порушення, а вказана норма Правил визначає порядок дій посадових осіб Департаменту в разі виявлення самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм та тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення, тому такі порушення неможливо усунути й вони не можуть бути правовою підставою для демонтажу спірних об`єктів; у приписі від 08 серпня 2017 року № 1716739 зазначається про порушення підпункту 20.1.1 Правил з боку ТОВ «Барс 2000», тобто цей припис узагалі не стосується позивача та не встановлює порушень з його боку; відповідачі не надали суду доказів вчинення позивачем порушення у сфері благоустрою та складення уповноваженою посадовою особою відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена главою 11 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП); дії Департаменту щодо включення до Переліку елементів благоустрою встановлених з порушенням АГЗП та елементів благоустрою, які викладені в дорученні від 10 серпня 2017 року № 064-8334, не відповідають приписам Закону України від 06 вересня 2005 року № 2807-IV «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) та Правил, а тому є протиправними, а доручення від 10 серпня 2017 року № 064-8634, надане КП «Київблагоустрій» і КАРС «Київська служба порятунку», підлягає скасуванню; встановлена вище протиправність дій Департаменту та оскаржуваного доручення звільняє позивача від обов`язку оплати робіт з демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання малих архітектурних форм та тимчасових споруд, відновленню благоустрою згідно із затвердженими тарифами та є підставою для зобов`язання КАРС «Київська служба порятунку» та КП «Київблагоустрій» повернути вилучене та демонтоване майно на безоплатній основі.

Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду

Розглянувши питання предметної юрисдикції цього спору, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що цей спір є публічно-правовим і має вирішуватися судами за правилами Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки: Департамент наділений контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, приймає рішення про демонтаж та вживає заходів з демонтажу елементів благоустрою; КП «Київблагоустрій» підпорядковане Департаменту з питань, визначених чинним законодавством та Статутом, який затверджений розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 21 лютого 2007 року № 167; повноваження КП «Київблагоустрій» у частині забезпечення благоустрою міста Києва передбачені Положенням про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженим розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради від 27 січня 2011 року № 94, делеговані КП «Київблагоустрій» і були реалізовані ним у цій справі як владні управлінські функції при виконанні рішення зазначеного Департаменту; між сторонами немає спору щодо права на тимчасову споруду, відповідач не оскаржує та не заперечує право власності позивача на це майно, тож вимоги щодо повернення майна в цьому випадку є заходами відновлення його прав, порушених відповідачем у процесі владно-управлінської діяльності, а тому охоплюються поняттям restitutio in integrum.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва, Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суди встановили такі обставини без дослідження належних доказів, що відповідно до частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування постановлених судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

На обґрунтування вказаного висновку Велика Палата Верховного Суду зазначила, що на підставі статті 14 Закону № 2807-IV об`єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.

Підприємства, установи та організації у сфері благоустрою населених пунктів зобов`язані: утримувати в належному стані об`єкти благоустрою (їх частини), що перебувають у їх власності або користуванні, а також визначену правилами благоустрою території населеного пункту прилеглу до цих об`єктів територію; утримувати в належному стані закріплені за ними на умовах договору з балансоутримувачем об`єкти благоустрою (їх частини) (частина друга статті 18 Закону № 2807-IV).

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону № 2807-IV, призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху складає собою вулично-дорожню мережу, складовою частиною утримання якої в належному стані власниками та балансоутримувачами є використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту.

Розділом XVII Правил є Правила паркування транспортних засобів у місті Києві, що розроблені відповідно до чинного законодавства та з метою впровадження у системі платного паркування населених пунктів єдиної політики з питань нормативного регулювання, організації, функціонування, ціноутворення, координації і контролю.

За змістом пункту 17.2 Правил комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є оператором (уповноваженою організацією), що визначений органом місцевого самоврядування для здійснення організації та експлуатації місць платного паркування транспортних засобів згідно з чинним порядком.

За підпунктом 17.3.1 пункту 17.3 Правил платні місця для паркування транспортних засобів (майданчики для платного паркування) призначені для тимчасової стоянки транспортного засобу зі стягненням плати за паркування у відведених або спеціально обладнаних місцях без відповідальності за збереження транспортного засобу або з такою відповідальністю, якщо можливе оснащення місця для паркування транспортних засобів необхідним обладнанням. Організація та експлуатація місць платного паркування транспортних засобів здійснюється лише оператором або підприємствами, з якими оператор уклав відповідний договір.

Особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, полягають у розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими в оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів, що не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок. На таких земельних ділянках оператор не має права здійснювати будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць, що полягає у запровадженні інноваційних технологій (сучасних систем паркування), нанесенні дорожньої розмітки, встановленні відповідних дорожніх знаків, огорожі та інших елементів благоустрою, у порядку, визначеному цими Правилами. Допускається відсутність дорожньої розмітки залежно від погодних умов, бруду тощо при наявності установлених відповідних за змістом дорожніх знаків, що позначають межі та спосіб поставлення транспортного засобу на стоянку (підпункт 17.3.2 пункту 17.3 Правил).

З огляду на наведені норми Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що за Правилами паркування в місті Києві обов`язок забезпечення організації та експлуатації місць для паркування транспортних засобів покладено на оператора (КП «Київтранспарксервіс») або підприємства, з якими оператор уклав відповідний договір, а здійснення будь-якої діяльності, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць з відповідною метою, не допускається.

За висновком Великої Палати Верховного Суду, наведеним обставинам суди попередніх інстанцій не надали оцінки, незважаючи на те, що відповідачі упродовж розгляду спору зазначали про відсутність у позивача необхідних для розміщення АГЗП документів, що передбачені підпунктом 15.3.26 пункту 15.3 Правил, зокрема і щодо оренди (чи іншого права користування) земельними ділянками для відповідних цілей.

Суди не перевірили, чи наявні в матеріалах справи договори про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування КП «Київтранспарксервіс» передбачають дозвіл на передачу права на експлуатацію «фіксованих місць для паркування» або права на здійснення діяльності з паркування транспортних засобів третім особам, не з`ясували особу, відповідальну за здійснення таких повноважень.

З урахуванням наведеного не можуть вважатись обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправними дій відповідачів за відсутності порушень з боку позивача, позаяк обставини, що входять до предмета дослідження у цій справі, належним чином не встановлені, як і не надана належна оцінка аргументам відповідачів.

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Вважаємо обґрунтованим висновок Великої Палати Верховного Суду про належність цього спору до юрисдикції адміністративних судів.

Однак вважаємо помилковим висновок Великої Палати Верховного Суду про те, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, з таких міркувань.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною першою статті 5 Закону № 2807-IV управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Частиною другою статті 10 Закону № 2807-IV визначено, що до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Статтею 33 Закону № 2807-IV встановлено, що у сфері благоустрою населених пунктів діє система нормативів, що встановлюється у сфері землеустрою, містобудування, озеленення територій, утримання будинків і споруд, освітлення територій, а також у галузі охорони здоров`я та охорони навколишнього природного середовища. Законом можуть встановлюватися й інші нормативи, пов`язані із забезпеченням благоустрою населених пунктів.

На підставі частини першої статті 34 Закону № 2807-IV правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

Пунктом 3.3 Правил визначено повноваження Департаменту вносити приписи власникам (балансоутримувачам) щодо приведення їх об`єктів та елементів благоустрою у відповідний стан.

Відповідно до підпункту 13.2.3 підпункту 13.2 Правил самовільно встановлені (розміщені) малі архітектурні форми та тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, підлягають демонтажу власником об`єкта (особою, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) за власні кошти у строки, визначені в приписі Департаменту. У разі якщо власник малої архітектурної форми або тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (особа, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) не провів демонтажу відповідно до абзацу першого цього пункту, демонтаж об`єкта здійснюється в порядку, встановленому пунктом 13.3 цих Правил.

Згідно з підпунктом 13.3.1 пункту 13.3 Правил протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов`язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення). У разі невиконання припису уповноважена особа, яка внесла припис, у триденний строк складає протокол про адміністративне правопорушення за статтею 152 КУпАП.

У разі якщо власники (користувачі або особи, які здійснили розміщення (встановлення)) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі не здійснили демонтаж в строки, зазначені в приписі, Департамент, районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (підпункт 13.3.2 пункту 13.3 Правил).

На підставі підпункту 13.3.3 пункту 13.3 Правил рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом.

Суди попередніх інстанцій установили, що 28 липня, 03 та 07 серпня 2017 року ТОВ «Київ інвест груп» отримало приписи № 1716733, 1716847, 1716848 та 1716739, складені старшим інспектором КП «Київблагоустрій», згідно з якими встановлено порушення пунктів 13.3.1, 15.3.26 та 20.1.1 Правил на об`єктах на вул. Єфремова, 26, вул. Драгоманова, 1-Н та вул. Драгоманова, 1-К у м. Києві, запропоновано позивачу надати проектно-дозвільну документацію на встановлення АГЗП та ТС (приміщення для охорони), а в разі відсутності проектно-дозвільної документації - демонтувати АГЗП та ТС власними силами, відновити благоустрій.

На виконання вказаних приписів листами від 28 липня, 04 та 08 серпня 2017 року № 132-КІГ, 138-КІГ 139-КІГ позивач надав КП «Київблагоустрій» проектно-дозвільну документацію, на підставі якої він здійснює господарську діяльність.

Проте 10 серпня 2017 року Департамент на підставі протоколу постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надав КП «Київблагоустрій» та КАРС «Київська служба порятунку» доручення № 064-8634 вжити заходів шляхом демонтажу (переміщення) об`єктів та елементів благоустрою, встановлених з порушенням Правил, відповідно до таблиці; вжити заходів із запобігання виникненню надзвичайних ситуацій та мінімізації їх наслідків при проведенні зливно-наливних операцій та вжиття необхідних заходів реагування щодо самовільно розміщених (установлених) АГЗП відповідно до таблиці, а саме: приміщення для перебування охорони та працівників, а також АГЗП за адресами: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-К, вул. Драгоманова, 1-Н (приписи від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847); вул. Чорнобильська/ріг вул. Єфремова (припис від 07 серпня 2017 року № 1716739).

На підставі вказаного доручення згідно з актом виконання аварійно-попереджувальних робіт другим аварійно-рятувальним взводом КАРС «Київська служба порятунку» від 16 серпня 2017 року виконано роботи із забезпечення безпеки під час зливно-наливних операцій та демонтажу газового обладнання незаконно встановлених АГЗП, під час яких вилучено у ТОВ «Київ інвест груп»: ємність для зберігання СГ (ДП) № 517, 2012 року випуску; колонку для заправки автомобілів СГ (ДП) № 493/16 у кількості 1 одиниця, в тому числі рукав - 2 одиниці, заправний пістолет - 2 одиниці, рама під ємність - 1 одиниця; скраплений газ (СГ) у кількості 2657 л.

Відповідно до акта проведення демонтажу (переміщення) від 16 серпня 2017 року проведено демонтаж огорожі металевої, ролети чорної, запірного пристрою, металевої труби, розміщених за адресою: м. Київ, вул. Академіка Єфремова (Командарма Уборевича), 26.

Таким чином, демонтаж приміщення для перебування охорони та працівників, а також АГЗП за адресами: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-К, вул. Драгоманова, 1-Н, вул. Чорнобильська/ріг вул. Академіка Єфремова був проведений КАРС «Київська служба порятунку» та КП «Київблагоустрій» на підставі доручення Департаменту у зв`язку з невиконанням, на думку відповідачів, ТОВ «Київ інвест груп» приписів від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847 та від 07 серпня 2017 року № 1716739, у яких зазначено про порушення пунктів 13.3.1, 15.3.26, 20.1.1 Правил.

Розділом XV Правил визначено порядок оформлення контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою, її зупинення, подовження і закриття.

Згідно з підпунктом 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил визначено перелік документів, необхідних для розміщення АГЗП, а саме:

- розпорядження районної у м. Києві державної адміністрації;

- договір оренди земельної ділянки;

- висновок: СЕС; Головного управління екологічної безпеки; Головного управління МНС;

- дозвіл Держнаглядохоронпраці;

- генплан або схема розміщення;

- ліцензія підрядної організації;

- чинний договір про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, виданий Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Як установили суди попередніх інстанцій та не заперечується у касаційних скаргах, розпорядження районної у м. Києві державної адміністрації щодо розміщення АГЗП станом на час виникнення правовідносин сторін та прийняття рішення у справі не видавалися у зв`язку з відсутністю відповідного порядку, тому позивач був позбавлений можливості отримати вказане розпорядження.

Щодо надання договору оренди земельної ділянки суди попередніх інстанцій установили, що позивач надав КП «Київблагоустрій»:

- договір від 31 грудня 2014 року № ДНП-2015-01/11, укладений між КП «Київтранспарксервіс» і ТОВ «Сістем кепітал груп» про надання права на експлуатацію фіксованих місць паркування на вул. Уборевича/вул. Чорнобильській у межах ІІІ територіальної зони паркування м. Києва;

- договір від 01 жовтня 2015 року № 10-15/02, укладений між ТОВ «Сістем кепітал груп» і ТОВ «Де-Люкс» про строкове платне користування та експлуатацію п`яти місць для паркування транспортних засобів на паркувальному майданчику у місті Києві за адресою: вул. Командарма Уборевича, 26 (біля будівлі на вул. Командарма Уборевича, 19-Д, літ. «А»);

- договір господарського відання від 23 травня 2016 року № 01-В/У-26, укладений між ТОВ «Де-Люкс» і ТОВ «Київ інвест груп», про експлуатацію АГЗП модульного типу, його складових, які призначені для реалізації скрапленого газу, та іншого майна, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26;

- договір оренди території від 01 лютого 2016 року № Д1Н/О/2, укладений між ТОВ «Євротехнології плюс» і ТОВ «Де-Люкс», про тимчасове платне користування територією площею 250 кв. м, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н;

- договір господарського відання від 28 листопада 2016 року № 01-ДЛ-КІГ-Д/1Н, укладений між ТОВ «Де-Люкс» і ТОВ «Київ інвест груп», про експлуатацію АГЗП модульного типу, його складовх, які призначені для реалізації скрапленого газу, та іншого майна для експлуатації, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що Київський апеляційний господарський суд постановою від 05 жовтня 2016 року у справі № 910/9978/16, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 06 грудня 2016 року, зокрема, відмовив заступнику прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради в задоволенні позовних вимог про повернення Київській міській раді земельної ділянки площею 0,04 га на перетині вулиць Командарма Уборевича та Чорнобильської у Святошинському районі міста Києва, що використовується для експлуатації та обслуговування АГЗП та тимчасової споруди - операторської.

При цьому Київський апеляційний господарський суд зазначив, що підпункт 17.3.2 пункту 17.3 Правил на земельних ділянках, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця для надання оператором платних послуг паркування транспортних засобів, забороняє будь-яку діяльність, окрім надання платних послуг з паркування транспортних засобів та обладнання таких місць інноваційними технологіями, і відповідно, не містить заборон щодо обладнання таких місць певними пересувними спорудами, які не є ані об`єктами малої архітектурної форми, ані об`єктами нерухомого майна, адже є мобільними пересувними спорудами, які у будь-який час можуть бути переміщенні без завдання їм шкоди. Цим пунктом також передбачені особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані та відведені місця, які полягають у розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими в оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів, що не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок.

Позивач також надав КП «Київблагоустрій»:

- висновок та протокол державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05 лютого 2016 року № 05.03.02-07/3167 та № 3-793, згідно з якими АГЗП на вул. Командарма Уборевича, 26 у м. Києві відповідає вимогам Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів ДСП № 173-96 і Санітарних правил охорони поверхневих вод від забруднення СанПіН 4630-88, а також відповідає вимогам чинного санітарного законодавства України;

- декларації Державної служби України з надзвичайних ситуацій щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки від 21 квітня та 08 вересня 2016 року № 300 та 1062 відповідно, згідно з якими АГЗП модульного типу та тимчасові споруди операторських на вул. Командарма Уборевича, 26 та вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві утримуються відповідно до Правил пожежної безпеки України, у тому числі в частині пункту 10 «Автозаправні станції» розділу VI «Основні вимоги пожежної безпеки до об`єктів різного функціонального призначення».

Матеріалами справи також установлено, що між позивачем і КАРС «Київська служба порятунку», Аварійно-рятувальним загоном спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві укладено договір від 01 січня 2017 року № ОПП/ОА/04 на постійне та обов`язкове обслуговування об`єктів, згідно з яким останні організовують цілодобове функціонування своїх структурних підрозділів у режимі постійної готовності до виконання необхідного комплексу аварійно-рятувальних робіт в умовах надзвичайних ситуацій або загрози їх виникнення, забезпечують і виконують аварійно-рятувальні роботи та заходи, спрямовані на запобігання та профілактику виникнення надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, у тому числі на об`єктах на вул. Командарма Уборевича, 26 та вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві.

На виконання підпункту 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил ТОВ «Київ інвест груп» також надало КП «Київблагоустрій»:

- дозвіл Держпраці № 2268.16.32, яким ТОВ «Де-Люкс» дозволено з 25 серпня 2016 року до 24 серпня 2021 року експлуатувати технологічне устаткування, лінійні частини та їх елементи систем газопостачання зрідженим газом, а також посудини, що працюють під тиском понад 0,05 МПа, зокрема, за адресою: м. Київ, вул. Командарма Уборевича, 26;

- дозвіл Держпраці № 702.17.32, яким ТОВ «Київ інвест груп» дозволено з 15 березня 2017 року до 14 березня 2022 року виконувати газонебезпечні роботи;

- дозвіл Держпраці № 1078.17.32, яким ТОВ «Київ інвест груп» дозволено з 19 квітня 2017 року до 18 квітня 2022 року експлуатувати, зокрема, АГЗП за адресою: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н;

- дозвіл Держпраці № 1228.17.32, яким ТОВ «Київ інвест груп» дозволено з 03 травня 2017 року до 02 травня 2022 року виконувати, зокрема, на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах, зберігати ємності зі зрідженим, вибухонебезпечним газом, їх заповнення (у т. ч. балони автомобілів), спорожнення.

Як установили суди попередніх інстанцій, указані дозволи отримано на виконання вимог статті 21 Закону України «Про охорону праці» та Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 (у редакції станом на час отримання дозволів).

Суди також установили, що генплану або схеми розміщення АГЗП позивач не надав з огляду на неврегулювання вказаного питання на законодавчому рівні.

Водночас, як установили суди попередніх інстанцій, позивач надав КП «Київблагоустрій»:

- листи Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19 лютого та 03 березня 2016 року № 2450/0/16-2/27-16 і 3097/0/16-2/27-16 відповідно, у яких зазначено, що Департамент містобудування та архітектури принципово не заперечує щодо розміщення АГЗП модульного типу та операторних на території паркувального майданчика на вул. Командарма Уборевича, 26 та на асфальтованому майданчику на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві;

- титульні сторінки концепцій щодо розміщення АГЗП модульного типу на території автостоянки (паркувального майданчика) на вул. Командарма Уборевича, 26 та на території асфальтованого майданчика на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві з урахуванням чинних державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки;

- листи Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 11 листопада 2015 року № 7/17-13301 та від 05 квітня 2016 року № 7/17-3742 разом із витягами з протоколів від 06 листопада 2015 року № 7 та від 01 квітня 2016 року № 13, якими схвалено концепції щодо розміщення АГЗП модульного типу на території автостоянки (паркувального майданчику) на вул. Командарма Уборевича, 26 та на території асфальтованого майданчику на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві з урахуванням чинних державних будівельних і санітарних норм та вимог безпеки, розроблених ПАТ «УкрНДІінжпроект».

Отже, указаними органами не відмовлено у можливості провадження господарської діяльності з експлуатації АГЗП.

Щодо надання ліцензії підрядної організації вважаємо за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 7 Закону України від 02 березня 2015 року № 222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 222-VIII) ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності:

1) банківська діяльність, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;

2) надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів);

3) професійна діяльність на ринку цінних паперів, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні»;

4) діяльність у галузі телебачення і радіомовлення, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення»;

5) діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;

6) освітня діяльність закладів освіти;

7) виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;

8) діяльність у сфері телекомунікацій з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про телекомунікації», надання послуг у галузі криптографічного захисту інформації (крім послуг електронного цифрового підпису) та технічного захисту інформації, за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України;

9) будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну діяльність»;

10) виробництво лікарських засобів, оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про лікарські засоби»;

11) виробництво та ремонт вогнепальної зброї невійськового призначення і боєприпасів до неї, холодної зброї, пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів на секунду, торгівля вогнепальною зброєю невійськового призначення та боєприпасами до неї, холодною зброєю, пневматичною зброєю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів на секунду; виробництво спеціальних засобів, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, індивідуального захисту, активної оборони та їх продаж;

12) виробництво вибухових матеріалів промислового призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України;

13) надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України;

14) виробництво особливо небезпечних хімічних речовин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, поводження з небезпечними відходами. Не підлягає ліцензуванню зберігання (накопичення) суб`єктом господарювання утворених ним небезпечних відходів, якщо протягом року з дня утворення небезпечні відходи передаються суб`єктам господарювання, що мають ліцензію на поводження з небезпечними відходами;

15) медична практика;

16) діяльність банків пуповинної крові, інших тканин і клітин людини згідно з переліком, затвердженим Міністерством охорони здоров`я України;

17) ветеринарна практика;

18) випуск та проведення лотерей;

19) туроператорська діяльність;

20) посередництво у працевлаштуванні за кордоном;

21) промисловий вилов водних біоресурсів за межами юрисдикції України;

22) культивування рослин, включених до таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України, розроблення, виробництво, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, реалізація (відпуск), ввезення на територію України, вивезення з території України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, включених до зазначеного Переліку, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»;

23) діяльність, пов`язана з розробленням, виготовленням, постачанням спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації (критерії належності та перелік технічних засобів негласного отримання інформації визначаються Кабінетом Міністрів України за поданням Служби безпеки України);

24) перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом;

25) зовнішньоекономічна діяльність відповідно до статті 16 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»;

26) транспортування нафти, нафтопродуктів магістральним трубопроводом;

27) діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»;

28) централізоване водопостачання та водовідведення, крім централізованого водопостачання та водовідведення за нерегульованим тарифом;

29) виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, крім виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом;

30) охоронна діяльність;

31) перероблення побутових відходів;

32) захоронення побутових відходів;

33) виробництво ветеринарних препаратів.

Таким чином, перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, є вичерпним та не містить діяльності з роздрібної торгівлі газом скрапленим вуглеводневим.

Ураховуючи викладене, вважаємо правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що ліцензія підрядної організації не могла бути отримана позивачем, а відтак і надана КП «Київблагоустрій», що відповідно не є порушенням підпункту 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил.

Крім того, згідно із частинами першою та другою статті 20 Закону № 222-VIII за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену КУпАП. У разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.

Водночас, у матеріалах справи немає жодних доказів, які б свідчили про порушення позивачем положень Закону № 222-VIII та притягнення посадових осіб позивача за відповідне порушення до адміністративної відповідальності, що свідчить про дотримання ТОВ «Київ інвест груп» норм цього Закону.

Щодо необхідності надання позивачем виданого Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) чинного договору про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що передбачено підпунктом 15.3.26 пункту 15.3 розділу XV Правил, слід зазначити таке.

Рішенням Київської міської ради від 04 вересня 2014 року № 62/62 внесено зміни до рішення Київської міської ради від 24 лютого 2011 року N 56/5443 «Про затвердження Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі в утриманні об`єктів благоустрою м. Києва та внесення змін до деяких рішень Київської міської ради» (далі - Порядок) та деяких рішень Київської міської ради.

Відповідно до пункту 3 рішення № 62/62 доручено Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладати договори щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою із суб`єктами господарювання відповідно до Порядку.

Згідно з підпунктом 2.2 пункту 2 Порядку у всіх питаннях щодо організації залучення пайової участі (внеску) в утриманні об`єктів благоустрою виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) виступає в особі Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Підпунктом 2.3 пункту 2 Порядку визначено, що у разі встановлення (розміщення) ТС на об`єктах благоустрою, розташованих на земельних ділянках комунальної власності територіальної громади міста Києва, власник ТС укладає договір щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою.

ТС торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

На підставі підпункту 2.6 пункту 2 Порядку для укладення договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою суб`єкт господарювання звертається до Департаменту із заявою, до якої додаються, зокрема, такі документи:

- реквізити замовника (для юридичних осіб: повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ, банківські реквізити (розрахунковий рахунок, установа банку, МФО банку), посада та П І Б керівника, телефон; для фізичної особи - підприємця: П І Б повністю, місце проживання, ідентифікаційний номер, банківські реквізити (розрахунковий рахунок, установа банку, МФО банку), телефон);

- схема місця розташування ТС, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства із зазначенням контуру та площі об`єкта, з прив`язкою до місцевості, на основі фрагмента ортофотоплану, наданого Департаментом на безоплатній основі;

- актуальна фотофіксація з чотирьох сторін місця розташування ТС, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства на відстані 5 - 10 м (для ТС - додатково фото фасаду з товаром, на відстані 3 - 4 м).

Таким чином, у всіх питаннях щодо організації залучення пайової участі (внеску) в утриманні об`єктів благоустрою виступає Департамент містобудування та архітектури. У разі встановлення ТС, його власник звертається до цього Департаменту із заявою та відповідними документами, зокрема, схемою місця розташування ТС з прив`язкою до місцевості, на основі фрагмента ортофотоплану, наданого Департаментом містобудування та архітектури на безоплатній основі, для укладення договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою.

Як зазначено в указаних вище листах Департаменту містобудування та архітектури від 19 лютого та 03 березня 2016 року № 2450/0/16-2/27-16 і 3097/0/16-2/27-16, розміщення АГЗП модульного типу та операторних на території паркувального майданчика на вул. Командарма Уборевича, 26 та на асфальтованому майданчику на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві потребуватиме оформлення паспорта прив`язки об`єкта до місцевості, виконаного відповідно до вимог наказу Мінрегіону від 21 жовтня 2011 року № 244, виконання вимог та отримання погоджень, передбачених ДБН В.1.2.-7-2008 «Основні вимоги до будівель і споруд. Пожежна безпека» та концепцією щодо розміщення наведеного АГЗП модульного типу.

При цьому Департамент містобудування та архітектури вказав, що на час складання цих листів Київською міською радою не затверджено Порядку розміщення АГЗП модульного типу, а Департамент містобудування та архітектури не оформлює паспорти прив`язки цих об`єктів до місцевості.

Таким чином, за відсутності відповідного документа, який на безоплатній основі повинен видаватись Департаментом містобудування та архітектури, позивач був позбавлений можливості звернутись до цього ж Департаменту для укладення договору щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою.

Крім того, як зазначено вище, пунктом 3 рішення Київської міської ради № 62/62 обов`язок укладати відповідні договори щодо пайової участі в утриманні об`єкта благоустрою покладено саме на Департамент містобудування та архітектури.

Разом із цим Департамент містобудування та архітектури у листах від 19 лютого та 03 березня 2016 року № 2450/0/16-2/27-16 і 3097/0/16-2/27-16 відповідно не вказав про необхідність укладання цих договорів.

При цьому Департамент містобудування та архітектури зазначив, що принципово не заперечує щодо розміщення АГЗП модульного типу та операторних на території паркувального майданчика на вул. Командарма Уборевича, 26 та на асфальтваному майданчику на вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві.

Ураховуючи викладене, вважаємо правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що посилання Департаменту на недотримання позивачем вимог підпункту 15.3.26 пункту 15.3 Правил не можуть бути визнані обґрунтованими.

Крім того, у приписівід 07 серпня 2017 року № 1716739 зазначено, що порушення підпункту 20.1.1 пункту 20.1 Правил вчинено ТОВ «Барс 2000», відтак невиконання вказаного припису ТОВ «Київ інвест груп», не може бути підставою для прийняття доручення про демонтаж спірних об`єктів позивача на вул. Чорнобильській/ріг вул. Єфремова у м. Києві.

У приписі від 03 серпня 2017 року № 1716848 зазначено про порушення ТОВ «Київ інвест груп» підпункту 13.3.1 пункту 13.3 Правил.

Як зазначено вище, підпунктом 13.3.1 пункту 13.3 Правил установлено, що протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов`язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення). У разі невиконання припису уповноважена особа, яка внесла припис, у триденний строк складає протокол про адміністративне правопорушення за статтею 152 КУпАП.

Отже, вказана норма Правил визначає порядок дій уповноваженої особи, яка внесла припис, у разі його невиконання в зазначений у приписі строк.

Разом із цим, на порушення підпункту 13.3.1 пункту 13.3 Правил у приписах від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847 не було встановлено строку, у який позивач у разі відсутності проектно-дозвільної документації на встановлення АГЗП та ТС (приміщення для охорони) повинен здійснити демонтаж АГЗП та ТС (приміщення для охорони). При цьому старший інспектор КП «Київблагоустрій», який вніс ці приписи, не складав протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 152 КУпАП за невиконання цих приписів.

Зважаючи на те, що позивач надав КП «Київблагоустрій» проектно-дозвільну документацію, на підставі якої здійснював господарську діяльність, а також що приписами від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847 не визначено строк, протягом якого позивач у разі відсутності проектно-дозвільної документації на встановлення АГЗП та ТС (приміщення для охорони) повинен здійснити демонтаж АГЗП та ТС (приміщення для охорони), ураховуючи те, що старшим інспектором КП «Київблагоустрій», яким внесені ці приписи, не було складено протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 152 КУпАП за невиконання цих приписів, вважаємо, що зазначення про порушення позивачем підпункту 13.3.1 пункту 13.3 Правил є безпідставним і не може бути правовою підставою для оформлення доручення про демонтаж спірних об`єктів за адресою: вул. Драгоманова, 1-Н у м. Києві.

За таких обставин відповідачами не доведено порушення позивачем підпункту 13.3.1 пункту 13.3, підпункту 15.3.26 пункту 15.3, підпункту 20.1.1 пункту 20.1 Правил, на які міститься посилання в приписах від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847 та від 07 серпня 2017 року № 1716739, що стали підставою для оформлення оскаржуваного доручення, а тому вважаємо правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність дій Департаменту щодо включення до Переліку елементів благоустрою встановлених з порушенням АГЗП та елементів благоустрою, які зазначені в дорученні від 10 серпня 2017 року № 064-8334, та, відповідно, про визнання цього доручення протиправним і його скасування.

Отже, на нашу думку, суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки повно встановили обставини справи, які мають значення для вирішення справи, та надали правильну оцінку вказаним у приписах порушенням, які стали підставою для оформлення оскаржуваного доручення від 10 серпня 2017 року № 064-8334, на підставі якого проведено демонтаж приміщення для перебування охорони та працівників, а також АГЗП за адресами: м. Київ, вул. Драгоманова, 1-Н, вул. Чорнобильська/ріг вул. Академіка Єфремова.

Посилання Великої Палати Верховного Суду не те, що суди не надали оцінки підпункту 17.3.2 пункту 17.3 Правил, незважаючи на те, що відповідачі упродовж розгляду спору зазначали про відсутність у позивача необхідних для розміщення АГЗП документів, передбачених підпунктом 15.3.26 пункту 15.3 Правил, зокрема щодо оренди (чи іншого права користування) земельних ділянок для відповідних цілей, на нашу думку, спростовуються висновками, які наведені вище в постанові Київського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2016 року у справі № 910/9978/16, залишеній без змін постановою Вищого господарського суду України від 06 грудня 2016 року.

При цьому вважаємо, що при вирішенні цієї справи слід надавати оцінку правомірності дій Департаментущодо надання доручення від 10 серпня 2017 року № 064-8334, яке видано у зв`язку з невиконанням, на думку відповідачів, ТОВ «Київ інвест груп» приписів від 03 серпня 2017 року № 1716848, 1716847 та від 07 серпня 2017 року № 1716739, у яких зазначено про порушення підпункту 13.3.1 пункту 13.3, підпункту 15.3.26 пункту 15.3, підпункту 20.1.1 пункту 20.1 Правил, тобто надавати оцінку тому, чи існує порушення позивачем указаних положень Правил.

На нашу думку, посилання відповідачів на порушення ТОВ «Київ інвест груп» інших пунктів Правил не заслуговують на увагу, оскільки вказані посилання не були підставою для оформлення оскаржуваного доручення, відтак не належать до предмета спору, а тому не можуть бути підставою для обґрунтування правомірності оскаржуваних дій та рішень Департаменту.

Водночас погоджуємося з висновками суду апеляційної інстанції про те, що Департамент зобов`язаний не просто брати до уваги надану інформацію щодо внесених та виконаних чи невиконаних приписів, а й оцінювати наявність підстав для проведення демонтажу.

Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, позивач повідомив КП «Київблагоустрій», на підставі яких документів ТОВ «Київ інвест груп» здійснює господарську діяльність, отже, вказані пояснення з доданими документами Департамент повинен був узяти до уваги та проаналізувати до видачі оскаржуваного доручення.

У разі виявлення невідповідності чи недостатності необхідних документів для проведення діяльності з експлуатації АГЗП, Департамент мав указати на це позивачу з наданням строку для виправлення виявлених недоліків, проте цього не зробив.

При цьому відповідно до підпункту 10.1.2 пункту 10.1 Правил місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування без рішення суду не мають права втручатись у здійснення власником, користувачем, балансоутримувачем повноважень, визначених законодавством або іншими нормативно-правовим актами щодо володіння, користування і розпорядження належною їм земельною ділянкою об`єкта благоустрою або встановлювати непередбачені законодавчими актами додаткові обов`язки чи обмеження.

Відповідно до підпункту 13.3.5 пункту 13.3 Правил демонтовані малі архітектурні форми, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкти сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі повертаються власнику (користувачу) на підставі акта приймання-передачі після відновлення благоустрою на місці їх самовільного розміщення (встановлення) та відшкодування витрат з їх демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання в установленому порядку.

Таким чином, вказаною нормою встановлено, що демонтовані приміщення для перебування охорони та працівників, а також АГЗП повертаються ТОВ «Київ інвест груп», зокрема, після відшкодування витрат з їх демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання.

Але оскільки доручення від 10 серпня 2017 року № 064-8334, на підставі якого було проведено вказаний демонтаж, на нашу думку, є протиправним, погоджуємося з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для звільнення позивача від обов`язку оплати робіт з демонтажу, перевезення, розвантаження та зберігання демонтованого обладнання, а також про зобов`язання відповідачів повернути вилучене та демонтоване майно на безоплатній основі.

При цьому вважаємо, що суд апеляційної інстанції цілком обґрунтовано послався на принцип верховенства права, закріплений у частинах першій та другій статті 6 КАС України, відповідно до яких, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

ЄСПЛ у пунктах 74 та 76 рішення від 20 травня 2010 року (заява № 55555/08) у справі «Лелас проти Хорватії» зазначив, що особа, яка діяла добросовісно, загалом має покладатися на твердження держави або публічних осіб, які мають відповідні повноваження робити такі твердження, і внутрішні правила та процедури вважаються дотриманими, якщо протилежне чітко не слідує із загальнодоступних документів (включаючи первинне та похідне законодавство), або особа знала або повинна була знати, що конкретна посадова особа не наділена повноваженнями виступати від імені держави. В обов`язок особи не має покладатися з`ясування тих обставин, що державні органи діють згідно з їх внутрішніми правилами та процедурами, недоступними загалу, які покликані забезпечити підзвітність та ефективність усередині державного органу. Держава, чиї органи влади допускають порушення внутрішніх правил та процедур, не має отримувати зиск від цих порушень та уникати виконання обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки державних органів має покладатися на державу, а збитки не повинні покриватися за рахунок особи, особливо, якщо також присутній інший приватний інтерес (див. рішення «Трго проти Хорватії», № 35298/04, пункт 67, 11 червня 2009 року; «Гаші проти Хорватії», № 32457/05, пункт 40, 13 грудня 2007 року; «Радчіков проти Росії», № 65582/01, пункт 50, 24 травня 2007 року).

У зв`язку із цим ЄСПЛ підкреслює, що принцип законності передбачає, що застосовувані положення національного законодавства достатньою мірою доступні, чіткі та передбачувані для їх застосування. Особі має бути забезпечена можливість - у випадку необхідності за допомогою консультації - передбачати до ступеня розумності у конкретній ситуації, наслідки, які конкретна дія може спричинити (див., наприклад, «Аджигович проти Росії», № 23202/05, пункт 29, 08 жовтня 2009 року). Принцип законності також вимагає перевірити, чи той спосіб, у який національне законодавство тлумачиться та застосовується національними судами, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції (див., наприклад, «Апостоліді та інші проти Туреччини», № 45628/99, пункт 70, 27 березня 2007 року, «Накарян і Дерян проти Туреччини», № 19558/02 та 27904/02, пункт 58, 08 січня 2008 року).

У цій справі суди попередніх інстанцій установили, а відповідачі не заперечують, що позивач звертався до органів державної влади та органів місцевого самоврядування у м. Києві з питання ведення господарської діяльності з експлуатації АГЗП, проте жоден із цих органів не повідомив позивача про неможливість ведення такої діяльності.

При цьому з урахуванням наведеної вище практики ЄСПЛ позивач мав підстави покладатися на поведінку державних органів та органів місцевого самоврядування, які своїми діями з видачі дозвільних документів та погодження діяльності позивача дали йому підстави для висновку про дотримання ним усіх необхідних вимог законодавства.

Натомість у подальшому органи місцевого самоврядування в особі Департаменту та підпорядкованих йому підприємств і організацій фактично визнали провадження позивачем господарської діяльності незаконною, тобто допустили непослідовне ставлення до позивача.

Ураховуючи викладене, на наше переконання, висновки судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог ТОВ «Київ інвест груп» є правильними.

Судді Великої Палати

Верховного Суду О. С. Золотніков

М. І. Гриців

О. Б. Прокопенко