ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року м. Київ № 640/16240/19

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан"

до третя особа

Антимонопольного комітету України 1) Управління освіти Чернігівської міської ради, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна столиця"

про

визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 07.08.2019 №10826-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.08.2019 відкрито спрощене провадження у справі, залучено до участі в якості третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору Управління освіти Чернігівської міської ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна столиця".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відсутність обов`язку проходити сертифікації щодо товару - фарби в цілому, як і в межах ДСТУ ISO 14024 кореспондується з відсутністю права вимагати наявність відповідного сертифікату, як обов`язкової умови участі у закупівлі, з огляду на що у Управління освіти Чернігівської міської ради були відсутні вимоги щодо включення вимоги з приводу надання відповідного сертифікату до тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги. Також позивач зазначив про те, що екомаркування не належить до жодної з вимог, що може включатися до змісту тендерної документації згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", в включення такої вимоги є порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач проти позовних вимог заперечив надав суду письмові заперечення на адміністративний позов в яких зазначив про те, що за результатами розгляду скарг позивача встановлено, що він не довів та документально не підтвердив неможливість виконати умову тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги щодо надання сертифікату ДСТУ ISO 14024, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена умова тендерної документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову документації, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в дій частині.

Позивачем надано суду відповідь на відзив в якій зазначено про те, що відповідачем не наведено жодного нормативно-правового акту, який би визначав обов`язок виробників лакофарбової продукції проходити екологічну сертифікацію та, відповідно, право замовників визначати такі вимоги у тендерній документації. Також позивач зазначив про те, що наведені ж у відзиві аргументи будь-яким чином не спростовують доводів позовної заяви.

Третя особа 1 надала суду письмові пояснення щодо позову в яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на те, що рішення від 07.08.2019 № 10826-р/пк-пз прийнято відповідачем обгрунтовано та у межах Закону України "Про публічні закупівлі". Також третя особа 1 зазначила про те, що важливим є розуміння принципу добровільної сертифікації, а саме, що така сертифікація є добровільною для суб`єкта, який на власний розсуд приймає рішення про те чи буде він виробляти екологічну продукцію або ж звичайну, при цьому у разі, якщо він прийняв рішення на користь екологічної продукції і планує наносити відповідне маркування, то проходження процедури сертифікації у належно акредитованому й призначеному органі з оцінки відповідності стає для нього обов`язковим.

Третя особа 2 надала суду письмовий відзив на позовні заяву в якому просила суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі з огляду на те, що тендерною документацією на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги правомірно вимагалось від учасників закупівлі підтвердити якісні характеристики предмету закупівлі, та заходи із захисту довкілля шляхом документального підтвердження, а саме - надання сертифікату ДСТУ ISO 14024, оскільки відповідна вимога обумовлена специфічним характером предмета закупівлі і потребою замовника в отриманні якісної продукції, про що замовник відразу зазначав в якості аргументації до того, чому саме він потребує даний сертифікат. Також третя особа 2 зазначила про правомірність прийнято відповідачем рішення.

Під час судового розгляду справи, судом встановлено наступне.

Управління освіти Чернігівської міської ради оголошено про проведення закупівлі "ДК 021:2015: 44810000-1 - Фарби" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-07-04-000753-с.

Рішенням тендерного комітету Управління освіти Чернігівської міської ради затверджено Тендерну документацію на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги.

16.07.2019 до Тендерної документацію на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-04-000753-с внесено, зокрема, наступні зміни: "1. У додатку 3 Технічні вимоги до тендерної документації у таблиці з технічними параметрами у п.1 Фарба латексна акрилова для внутрішніх робіт стійка до миття Kompozit або еквівалент та у п.2 Фарба акрилова латексна фасадна Kompozit або еквівалент; доповнити : «Відповідає міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі пропозиції). Обґрунтування доцільності застосування екологічного маркування ISO 14024 : Запобігання негативним впливам на стан довкілля є заходом, що має запобіжний характер щодо охорони навколишнього природного середовища згідно з статтею 3 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища України». Посилання на національні стандарти ДСТУ ISO 14001 та ДСТУ ISO 14024, гармонізовані з міжнародними, відповідає положенням статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Методичним рекомендаціям щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі

Забезпечення інтеграції екологічної політики у процес прийняття рішень щодо соціально- економічного розвитку України згідно з Законом України «Про Основні засади (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2030 року»»."

Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" подано до Антимонопольного комітету України скарги від 19.07.2019 № UА-2019-07-04-000753-с.с2 на порушення процедури проведення закупівлі оголошення про проведення якої оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-07-04-000753-с.

07.08.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №210826-р/пк-ск, якими відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" у задоволенні скарг № UА-2019-07-04-000753-с.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство"Полісан" не погоджуючись з рішеннями від 07.08.2019 №210826-р/пк-ск звернулось з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси за захистом яких позивач звернувся до суду не були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частинами першою та шостою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Частиною другою статті 18 вказаного Закону визначено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною одинадцятою статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про відсутність порушень процедури закупівлі та відмову у задоволенні скарги.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пунктів 18, 29, 37 частини першої статті 1 вказаного Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з пунктами 3 та 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Отже, замовник наділений правом самостійно визначати предмет закупівлі чи частину предмета закупівлі (лот), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, вимоги щодо якого визначаються в тендерній документації замовником.

Відповідно до Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги за змінами внесеними станом на 16.07.2019, а саме Додатку 3 "Технічні вимоги" Фарба латексна акрилова для внутрішніх робіт стійка до миття Kompozit або еквівалент та Фарба акрилова латексна фасадна Kompozit або еквівалент, закупівля якої проводиться в рамках процедури закупівлі має відповідати міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі пропозиції).

Також в зазначеній Тендерній документації наведено обґрунтування доцільності застосування екологічного маркування ISO 14024, а саме зазначено : "Запобігання негативним впливам на стан довкілля є заходом, що має запобіжний характер щодо охорони навколишнього природного середовища згідно з статтею 3 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища України». Посилання на національні стандарти ДСТУ ISO 14001 та ДСТУ ISO 14024, гармонізовані з міжнародними, відповідає положенням статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Методичним рекомендаціям щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі

Забезпечення інтеграції екологічної політики у процес прийняття рішень щодо соціально- економічного розвитку України згідно з Законом України «Про Основні засади (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2030 року»»."

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження у форматі pdf, рекомендовано всім завантаженим файлам присвоювати назву, яка відповідає змісту завантаженого документу. Документ розміщений на декількох сторінках повинен бути завантажений одним файлом, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі] (додаток 3 Документації).

Відповідно до пункту 6 розділу III вказаної Тендерної документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку З Документації. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Статтею 24 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" встановлено, що здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Частиною першою статті 9 вказаного Закону встановлено, що цілями прийняття технічних регламентів є захист життя та здоров`я людей, тварин і рослин, охорона довкілля та природних ресурсів, забезпечення енергоефективності, захист майна, забезпечення національної безпеки та запобігання підприємницькій практиці, що вводить споживача (користувача) в оману. Законами також можуть бути визначені інші цілі прийняття технічних регламентів.

Абзацом 10 частини першої статті 1 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності" визначено, що документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.

Пунктом 3.1 ДСТУ ISO 14024 "Екологічні марковання та декларації. Екологічне маркування типу I. Принципи та методи" визначено, що добровільна, основана на багатьох критеріях, незалежна програма надання ліцензії, яка дозволяє використовувати екологічні марковання на продукції, зазначаючи загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу.

Таким чином вимога щодо надання сертифікату ДСТУ ISO 14024 викладена в Тендерній документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги з метою здійснення закупівлі продукції, яка має загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції, зокрема - фарби.

При цьому суд звертає увагу на те, що хоча сертифікація ДСТУ ISO 14024 є добровільною, водночас лише за її результатами може бути засвідчена загальна екологічна перевага продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу.

З огляду на зазначене, враховуючи те, що замовник наділений правом самостійно визначати предмет закупівлі та встановлювати вимоги щодо його необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик, які відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля, а також те, що сертифікат ДСТУ ISO 14024 є документом, який засвідчує загальну екологічну перевагу продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу, суд дійшов висновку про те, що вимога щодо надання відповідного сертифікату викладена в Тендерній документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги не суперечить вимогам чинного законодавства.

Крім того посилання позивача на вимоги частини четвертої стаття 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не приймаються судом до уваги з огляду на те, що положення вказаної норми стосуються відповідності учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а не технічних, якісних та кількісних вимог, які можуть бути висунуті щодо предмету закупівлі.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку про те, що вимога Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги щодо відповідності продукції міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі пропозиції) не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та не може бути розцінена, як дискримінаційна, а отже у відповідача були наявні підстави для відмови позивачу у задоволенні скарги та прийняття оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Полісан" (40000, м. Суми, вул. Піддубного, 25, код ЄДРПОУ 32318370) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), треті особи: Управління освіти Чернігівської міської ради (14013, м. Чернігів,, пр. Перемоги, 141, код ЄДРПОУ 02147598), Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна столиця" (01042, м. Київ, вул. Філатова, 10А, офіс 3/49) про визнати протиправним та скасувати рішення від 07.08.2019 № 10826-р/пк-пз - відмовити повністю.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.П. Огурцов