ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року Справа № 160/11235/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ількова В.В.,

при секретарі: Мартіросян Г.А.,

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу №160/11235/19 за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

1. 11.11.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой, в якому позивач, з урахуванням уточнень від 09.12.2019 року, просить суд:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 11.11.2019 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.

3. Ухвалою суду від 12.12.2019 року позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой про визнання протиправним та скасування висновку, було залишено без руху. з підстав передбачених ст.ст. 160,161 КАС України.

4. 20.11.2019 року позивачем були усунуті недоліки, викладені в ухвалі суду від 12.12.2019 року.

5. Ухвалою суду від 20.11.2019 рокуприйнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 160/11235/19 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой про визнання протиправним та скасування висновку, та призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 12.12.2019 року.

6. Ухвалою суду від 20.11.2019 року також було витребувано у відповідача, належним чином засвідчені копії таких документів:

- висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт догори по вул. Центральна в с.Велика Костромка Дніпропетровської області (ID моніторингу UA-М-2019-10-09-000033);

- висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а;

- рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі від 28.08.2019 року №158;

- пояснення позивача на запити відповідача та інші наявні документи щодо суті спору.

7. 03.12.2019 року відповідачем було надано відзив на позовну заяву по справі №160/11235/19, разом із витребуваними судом документами.

8. 09.12.2019 року позивачем були уточнені позовні вимоги.

9. 12.12.2019 року по справі оголошено перерву наступне підготовче засідання призначено на 14.01.2020 року.

10. 21.12.2019 року відповідачем надані додаткові письмові пояснення по справі №160/11235/19.

11. 26.12.2019 року позивачем були долучені додаткові докази по справі.

12. 14.01.2020 року закрито підготовче засідання в адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду одразу після закінчення підготовчого засідання.

13. Також, 14.012020 року представник позивача надав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження, у зв`язку із чим справу розглянуто у порядку письмового провадження.

14. Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.

15. 14.01.2020 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.

16. Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

17. Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

18. Позивач у позовній заяві зазначив про те, що 03 травня 2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було оголошено закупівлю, а саме, відкриті торги щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

19. Ця закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «рrozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/2019-05-03-001228-a.

20. Позивач вказали про те, що участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) - 8167664,59 гривень;

- ТОВ Виробничо-комерційне підприємство "Проммонтаж-Реконструкція" -(ІК в ЄДРПОУ: 20237655) - 8169637,90 гривень.

21. У подальшому, ПП Днепрогорстрой (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) визнано переможцем, цих торгів.

22. Проте, рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 28.08.2019 року №158 цю закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

23. Так, у межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Фабрично-заводська, 22 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Рrоzоrrо за номером: UА-2019-05-03-001228-а та згідно положень п.6 та 11 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», виникла потреба у наданні відповідних пояснень, які були надана позивачем на питання відповідача.

24. Проте, не зважаючи на пояснення Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та, на думку позивача, всупереч вимог чинного законодавства Східним офісом Держаудитслужби було прийнято висновок №442 від 28.10.2019 року про результати моніторингу вищевказаної закупівлі.

25. У висновку відповідач вказав, що «моніторингом закупівлі встановлено, що на порушення пункту 13, пункту 12, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, не зазначена інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору).

26. Крім того, в порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати-подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Проте дана вимога стосується тільки переможця закупівлі.

27. Також встановлено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону.

28. Моніторингом закупівлі встановлено, шо умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року. Проте в Проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до _________20_____року», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - « м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22». Проте в проекті договору (п. 5.2 Додатку 4 до тендерної документації) місце виконання робіт не вказано. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації, зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20____», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

29. Інформація, викладена у зверненні Громадської організації «Платформа «Громадський Контроль» від 16.07.2019 року № 9310d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі, підтвердилась в частині не відповідності тендерної пропозиції переможця торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п.4 розділу VI тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі не надав довідку (в довільній формі) при відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. Також у складі тендерної пропозиції учасника, відсутня довідка із зазначенням інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, що не відповідає умовам п.1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації.

30. Крім того, в порушення умов п. 5 розділу III тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав трудові книжки або цивільно-правові договори співпраці учасника з працівниками, яких планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Також у складі тендерної пропозиції учасника відсутній гарантійний лист про те, що тендерна пропозиція вважається дійсною протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що не відповідає умовам п. 4 розділу III тендерної документації Замовника.

31. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 12.06.2019 року №21ПД/19, на суму 8167664,59 гривень.

32. Частиною 4 статті 36 Закону визначено, що умови договору про закупівлю. не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури-закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п.3.3 договору від 12.06.2019 року № 21ПД/19 «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків» та п.3.7, п.8.4 вищевказаного договору відрізняються від умов проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.

33. За результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону».

34. Отже, відповідачем під час здійснення моніторингу було виявлено ряд порушень Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

35. Проте, позивач вважає висновки відповідача, протиправними та такими, що не ґрунтуються на нормах закону.

36. Так, позивач зазначив щодо твердження Східного офісу Держаудитслужби про дотримання вимог абзацу другого частини другої статті 23 Закону та пункту 2 розділу 2 тендерної документації щодо положень тендерної документації, до яких вносяться зміни (відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації), що відповідно до ч.2 ст.23 Закону після внесення змін до тендерної документації у системі Замовником оприлюднено нова редакція документації та протокол з переліком змін, що вноситься.

37. Щодо твердження відповідача про порушення п.12 ч.2 ст.22 Закону в тендерній документації, що не міститься інформація про мову(мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, вказали про те, що у п. 7 розділу І тендерної документації відповідно до статті 15 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель. Під час проведення процедур закупівель документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Тобто, учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. На думку позивача, відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

38. Також вказали про те, що інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку, виявилася видаленою частина речення, та навіть крапка відсутня після фрази «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій». Кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається, уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі документі, що автоматично формується, системою, а саме, в оголошенні про проведення відкритих торгів. Тобто, учасники мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій. Отже, позивач вважає, що ця технічна помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

39. Щодо зазначеного відповідачем порушення п.7 ч.2 ст.22 Закону проект договору до тендерної документації не містить перелік, випадків змін істотних умов договору, визначених ч.4 ст.36 Закону, зазначили про те, що пункт 4 розділу 6 тендерної документації містись цитування вимоги встановленої статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо випадків при яких дозволяється вносити зміни до істотних умов договору. Статтями 3, 6, 6, 27 Цивільного кодексу України регламентовано свободу договору, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, позивач вважає, що зазначення цієї вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради оскільки ця вимога встановлена статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в будь якому-випадку виконується сторонами.

40. Крім того, позивач вважає, що твердження у оскаржуваному висновку про порушення ст.17 Закону в тендерній документації міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення» є незаконним оскільки згідно положень п.5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також, вказали про те, що довідку Учасником може бути подано та отриману довідку онлайн, що, на думку позивача, не створює перепон для Учасників та не обмежує потенційних Учасників до участі в процедурі закупівлі, так як отримання відповідної довідки є вільним, для будь-якого суб`єкта господарювання. Вказали про те, що ця умова була включена до Тендерної документації з метою уникнення ризиків не надання документів передбачених ч.6 та ч.8 п. 1 ст. 17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі.

41. Щодо тверджень відповідача про те, що умови тендерної документації містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року. У проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено, що «строк виконання робіт з дня укладання Договору до __ 20__ року», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - «м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22», проте в проекті договору п.5.2, Додатку 4 до тендерної документації, місце виконання робіт не вказано. У пункті 4.1 розділі 4 Додатку, 4 до тендерної документації зазначено - договір набирає чинності з дати його підписань Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін», позивач зазначив про те, що тендерна документація, безоплатно оприлюднюється замовником-на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, відповідно до п: 7 ч.2 ст.22 тендерна документація замовника містить типовий проект договору, саме проект договору, тому, позивач вважає, не заповнені пункти не можуть сприйматися як протиріччя. При укладанні договору строки виконання робіт та термін дії договору зазначається у повній відповідності щодо, інформації, зазначеної в системі, на підтвердження чого в системі оприлюднений укладений договір.

42. Крім того, на думку позивача, окремою підставою для скасування Висновку відповідача є те, що він не відповідає приписам ст.7-1 Закону Україну

оскільки с неконкретизованим та необґрунтованим.

43. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а, є протиправним, незаконним, прийнятим без урахуванням всіх обставин справи, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

44. У відзиві на адміністративний позов зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-05-03-001228-а, Офісом було складено висновок від 28.10.2019 року № 442, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

45. Вказали про те, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення положень частини 2 статті 23 Закону № 922 Замовником положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації. Твердження Замовника щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін не спростовує факт порушення Замовником частини 2 статті 23 Закон № 922 в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

46. Щодо порушення пункту 12 частини 2 статті 22 Закону №922 Пунктом 12 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

47. Проте, моніторингом було встановлено, що на порушення пункту 12 частини 2 статті 22 Закону № 922 позивачем в пункті 7 розділу І тендерної документації не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників.

48. Так, на думку відповідача, якщо позивач вважав за необхідне використовувати додаткову мову для підготовки тендерних пропозицій він повинен був зазначити про такі вимоги в тендерній документації, а твердження позивача, що Відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі, так не впливає на подання та прийняття участі у закупівлі, не виключає наявності порушення вимог ст. 15 Закону № 922.

49. Щодо порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922 зазначили про таке.

50. Згідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, проте моніторингом встановлено, що на порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922 позивачем в п. 1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників.

51. Відповідач вважає, що твердження позивача щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності в п. 1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є не обґрунтованим, так як для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості.

52. Щодо порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922 Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922, зазначили про те, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Проте, моніторингом установлено, що на порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922 Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов. Твердження Позивача про те, що зазначення цієї вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради оскільки ця вимога встановлена ст.36 Закону №922 та в будь-якому випадку виконується сторонами, підтверджує факт порушення позивачем пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації.

53. Щодо порушення частини 3 статті 17 Закону №922 зазначили про таке.

54. Згідно положень ч.3 ст. 17 Закону України № 922 Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

55. Проте, у порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації Замовника міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка с учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Твердження Замовника, що вищевказана «умова була включена до тендерної документації з метою уникнення ризиків не надання документів передбачених п.6 та п.8 ч.1 ст. 17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі», підтверджує факт порушення Замовником частини третьої статті 17 Закону в частині складання тендерної документації.

56. Щодо протиріч в тендерній документації зазначили, що під час здійснення моніторингу закупівлі було встновлено, що у пункті 4.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року, проте в проекті договору (п.5.1 датку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до ___20___ року», таким чином, на думку відповідача має невизначений термін. Також, у пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - « м.Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м.Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22». Проте, в проекті договору (п.5.2 Додатку 4 до тендерної документації) місце виконання робіт не вказано. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20___», тобто строк дії договору також має невизначений термін. На думку відповідача, твердження Замовника про те, що незаповнені пункти проекту договору не можуть сприйматися як протиріччя, не спростовує факт наявності протиріччя (суперечливості) в умовах, зазначених Замовником у тендерній документації.

57. Щодо порушення частини 4 статті 36 Закону №922 зазначили про те, що аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п.3.3 договору від 12.06.2019 №21ПД/19: «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків» та 7, п.8.4 вищевказаного договору відрізняються від умов проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ПП «Днепрогорстрой», та на думку відповідача є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.

58. Таким чином, з урахуванням викладеного, відповідач вважає, що при проведенні моніторингу цієї закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не піддягають.

VІ. ДОВОДИ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

59. Ухвалою суду від 20.11.2019 року відкрито провадження у справі та призначено її розгляд в порядку загального позовного провадження, з призначення підготовчого судового засідання на 12.12.2019 року.

60. Третя особа у судове засідання не прибула, про дату, час та місце судового засідання повідомлялася належним чином, відповідно до вимог КАС України, що підтверджується матеріалами справи.

61. Також, слід зазначити про те, що ухвалою суду від 20.11.2019 року запропоновано третій особі надати пояснення по справі.

62. Третя особа суду пояснення по справі № 160/11235/19 на надала, про причини неподання пояснень суд не повідомила.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

63. Дослідивши матеріли справи, судом встановлено, що 03 травня 2019 року, позивачем, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі: Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

64. Ця закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «рrozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/2019-05-03-001228-a.

65. Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) - 8167664,59 гривень;

- ТОВ Виробничо-комерційне підприємство "Проммонтаж-Реконструкція" - (ІК в ЄДРПОУ: 20237655) - 8169637,90 гривень.

66. ПП "Днепрогорстрой" (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) було визнано переможцем, цих торгів.

67. Згідно матеріалів справи, Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м.Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а», яка проводилась позивачем, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

68. По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

69. На підставі вищевикладеного, відповідачем було здійснено запити позивачу про надання пояснень щодо порушення позивачем положень Закону України «Про публічні закупівлі».

70. Позивачем у відповідь на запити контролюючого органу в електронній системі закупівель були оприлюднені пояснення на поставленні запитання відповідача.

71. 28.10.2019 року за результатами моніторингу відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 28.10.2019 року № 442, з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону, а також порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

72. Отже, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено оскаржуваний позивачем висновок про результати моніторингу закупівлі №442 від 28.10.2019 року.

73. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюдните через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

74. Згідно оскаржуваного висновку від 28.10.2019 року № 442 вбачається, що за моніторингом закупівлі відповідачем було встановлено, що на порушення пункту 13, пункту 12, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, не зазначена інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Крім того, в порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка сучасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати-подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Проте дана вимога стосується тільки переможця закупівлі.

75. Також, згідно оскаржуваного позивачем висновку, відповідачем було встановлено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону.

76. Відповідно до висновку від 28.10.2019 року № 442, видно, що моніторингом закупівлі також встановлено, шо умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року. Проте в Проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до _________20_____року», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - « м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22». Проте в проекті договору (п. 5.2 Додатку 4 до тендерної документації) місце виконання робіт не вказано. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації, зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін. Інформація, викладена у зверненні Громадської організації «Платформа «Громадський Контроль» від 16.07.2019 року №9310d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі, підтвердилась в частині не відповідності тендерної пропозиції переможця торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п.4розділу VI тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі не надав довідку (в довільній формі) при відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. Також у складі тендерної пропозиції учасника, відсутня довідка із зазначенням інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, що не відповідає умовам п.І розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації.

77. Крім того, згідно оскаржуваного висновку, в порушення умов п. 5 розділу III тендерної документації Замовника, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав трудові книжки або цивільно-правові договори співпраці учасника з працівниками, яких планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Також у складі тендерної пропозиції учасника відсутній гарантійний лист про те, що тендерна пропозиція вважається дійсною протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що не відповідає умовам п. 4 розділу III тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 12.06.2019 року №21ПД/19, на суму 8167664,59 гривень. Частиною 4 статті 36 Закону визначено, що умови договору про закупівлю. не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури-закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п. 3.3 договору від 12.06.2019 року № 21ПД/19 «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків» та п.3.7, п.8.4 вищевказаного договору відрізняються від умов проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.

78. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, відповідачем під час здійснення моніторингу, вищевказаної закупівлі, здійсненої позивачем, за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону було встановлено порушення норм пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

79. Так, не погодившись із вказаним висновком контролюючого органу № 442 від 28.10.2019 року позивач, звернувся до суду із цим позовом, посилаючись на те, що вищевказані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» ним порушені не були, а вищезазначений висновок контролюючого органу від 28.10.2019 року № 442 є незаконним та не ґрунтується на нормах закону, та є таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

80. Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

81. Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

82. Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

83. Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

84. Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

85. Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

86. Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

87. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

88. Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

89. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

90. Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

91. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

92. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

93. Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

94. За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

95. Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

96. Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

97. Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

98. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

99. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

100. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

101. Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

102. Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

103. Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

104. Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

105. З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО (далі по тексту ДП ПРОЗОРРО), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

106. Згідно п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922 замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

107. Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

108. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

109. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

110. Відповідно до п.п. 22 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

111. Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

112. Згідно положень ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

113. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

114. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

115. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

116. Згідно положень ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше, ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

117. Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

118. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

119. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

120. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

121. Згідно ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

122. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

123. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

124. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

125. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

126. Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

127. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

128. Згідно положень ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

VІІ. ОЦІНКА СУДУ

129. Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що 03.05.2019 року, позивачем, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

130. Ця закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «рrozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/2019-05-03-001228-a.

131. Позивач вказали про те, що участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) - 8167664,59 гривень;

- ТОВ Виробничо-комерційне підприємство "Проммонтаж-Реконструкція" - (ІК в ЄДРПОУ: 20237655) - 8169637,90 гривень.

132. ПП Днепрогорстрой (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) визнано переможцем, цих торгів.

133. Так, згідно матеріалів справи, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-03-001228-а, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 28.10.2019 року № 442, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

134. Згідно оскаржуваного висновку № 442 від 28.10.2019 року предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

135. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) 15.05.2019 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.06.2019 року №21ПД/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 22.10.2019 року та 23.10.2019 року, оприлюднену через електронну систему закупівель.

136. Моніторингом закупівлі було встановлено, що на порушення пункту 13, пункту 12, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації позивачем не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, також не зазначена інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, а також не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Крім того, в порушення частини третьої статті 17 Закону в тендерній документації міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка сучасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати-подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення. Проте дана вимога стосується тільки переможця закупівлі.

137. Також згідно оскаржуваного висновку, відповідачем під час здійснення моніторингу встановлено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону. Моніторингом закупівлі також встановлено, шо умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року. Проте в Проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до _________20_____року», тобто має невизначений термін. У пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - « м.Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22». Проте в проекті договору (п. 5.2 Додатку 4 до тендерної документації) місце виконання робіт не вказано. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації, зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20____», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

138. Таким чином, відповідач дійшов висновку про те, що інформація, викладена у зверненні Громадської організації «Платформа «Громадський Контроль» від 16.07.2019 року №9310d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі, підтвердилась в частині не відповідності тендерної пропозиції переможця торгів ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п.4розділу VI тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі не надав довідку (в довільній формі) при відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. Також у складі тендерної пропозиції учасника, відсутня довідка із зазначенням інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, що не відповідає умовам п.1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації.

139. Також, у висновку від 28.10.2019 року № 442 зазначено, що в порушення умов п.5 розділу III тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав трудові книжки або цивільно-правові договори співпраці учасника з працівниками, яких планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі, чим не 4 підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Також у складі тендерної пропозиції учасника відсутній гарантійний лист про те, що тендерна пропозиція вважається дійсною протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що не відповідає умовам п. 4 розділу III тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, на порушення пункту ь4 частини 1 статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП "ДНЕПРОГОРСТРОЙ", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 12.06.2019 року №21ПД/19, на суму 8167664,59 гривень.

140. Крім того, у висновку від 28.10.2019 року № 442 вказано про те, що частиною 4 статті 36 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури-закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Так, аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця. Так, умови п. 3.3 договору від 12.06.2019 року № 21ПД/19 «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків» та п.3.7, п.8.4 вищевказаного договору відрізняються від умов проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.

141. Отже, з урахуванням вищевикладеного, за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідачем було зроблено висновок про порушення позивачем положень пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

142. Також, згідно матеріалів справи, відповідачем було здійснено відповідні запити звернуті до позивача про надання пояснень щодо порушення ним вищезазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі».

143. Позивачем у відповідь на запити контролюючого органу в електронній системі закупівель були оприлюднені пояснення на поставленні запитання відповідача.

144. Так, розглянувши надані пояснення позивача, дослідивши предмет закупівлі, відповідачем було прийнято оскаржуваний позивачем висновок № 442 від 28.10.2019 року про результати моніторингу закупівлі, в якому здійснені висновки про порушення Департаментом вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

145. Таким чином, відповідачем у висновку було зазначено вимоги про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

146. Отже, предметом розгляду цієї справи є висновок № 422 від 28.10.2019 року про результати моніторингу, складених Східним офісом Держаудитслужби.

147. Щодо порушення положень пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922, слід зазначити про таке.

148. Так, згідно матеріалів справи, позивачем в п.1 розділу IV тендерної документації нова редакція «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «середня загальноосвітня школа №31» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Фабрично-заводська,22» від 15.05.2019 року, яка затверджена уповноваженою особою замовника не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників, що є порушенням п.13 ч.2 ст. 22 Закону України №922.

149. Так, згідно положень п.13 ч.2 ст. 22 Закону України №922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

150. Так, на спростування вищенаведеного позивач зазначив про те, що вказане є технічною помилкою, проте, слід зазначити про те, що такі твердження позивача не спростовують факту порушення позивачем пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922 в частині складання тендерної документації.

151. Інших доказів на спростування наведеного матеріали справи не містять.

152. Щодо порушення пункту 12 частини 2 статті 22 Закону №922, слід зазначити про таке.

153. Згідно матеріалів справи, судом встановлено, що позивачем у пункті 7 розділу І тендерної документації не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників, що в свою чергу є порушенням пункту 12 частини 2 статті 22 Закону №922.

154. Так, на думку позивача відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендери пропозиції, ніяк не впливає на можливість, подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

155. Проте, такі доводи позивача, є необґрунтованими та не спростовують вищенаведеного.

156. Так, слід зазначити про те, що відповідно до статті 15 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922) під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

157. Таким чином, з урахуванням зазначеного, можна дійти висновку про те, що якщо позивач вважав за необхідне використовувати додаткову мову для підготовки тендерних пропозицій він повинен був зазначити про такі вимоги в тендерній документації, що в сврою чергу позивачем здійснено не було.

158. Також слід зазначити про те, що згідно положень ст. 6 Закону України «Про засади державної мовної політики» державною мовою є українська мова. Згідно ст. 1 цього ж Закону регіональна мова або мова меншини - мова, яка традиційно використовується в межах певної території держави громадянами цієї держави, які складають групу, що за своєю чисельністю менша, ніж решта населення цієї держави, та/або відрізняється від офіційної мови (мов) цієї держави. Частиною 3 ст. 6 Закону передбачено, що обов`язковість застосування державної мови чи сприяння її використанню у тій чи інший сфері суспільного життя не повинні тлумачитися як заперечення або применшення права на користування регіональними мовами або мовами меншин у відповідній сфері та на територіях поширення. Тобто, можливість використання регіональних мов та мов меншин передбачена на законодавчому рівні.

159. Отже, під час складання тендерної документації замовникам слід конкретизувати, якою мовою можуть викладатися тендерні пропозиції учасників. Також, зазначати, яким чином оформлювати переклад наданих у складі тендерної пропозиції документів (нотаріальне посвідчення підпису перекладача, довільний переклад завірений підписом чи/та печаткою учасника тендеру тощо).

160. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, позивачем не було спростовано в судовому порядку порушення позивачем положень пункту 12 частини 2 статті 22 Закону №922.

161. Щодо порушення пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922, слід зазначити про таке.

162. Згідно матеріалів справи, моніторингом встановлено, що Замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, який розміщений 03.05.2019 року на сторінці закупівлі №UА-2019-05-03-001228-а в електронній системі рrоzоrrо в розділі тендерна документація, не зазначено порядок змін його умов, що є порушенням положень пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922.

163. Однак, зміни до тендерної документації, здійснені позивачам, повинні бути внесенні відповідно до положень ч. 4,5 ст.36 Закону №922, що позивачем здійснено не було.

164. Доводи позивача про те, що зазначення цієї вимоги в проекті договору не є обов`язком позивача, оскільки ця вимога встановлена ст.36 Закону №922 та в будь-якому випадку виконується сторонами, не спростовує факт недотримання позивачем вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922.

165. Щодо порушення частини 3 статті 17 Закону №922, слід зазначити про таке.

166. Матеріалами справи підтверджено, що у тендерній документації Замовника міститься вимога до учасників щодо надання ними в складі пропозиції довідки на службову (посадову) особу учасника / фізичну особу, яка є учасником видану уповноваженим на це органом з датою не пізніше 30 днів до дати подання пропозиції про притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

167. Проте, спосіб документального підтвердження згідно із законодавством, відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі, що в свою чергу є порушенням вимог частини 3 статті 17 Закону №922.

168. Так, згідно ст. 3 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

169. Відповідно ч.3 ст. 5 Закону № 922 замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

170. Згідно ч.4 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

171. Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону № 922 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, що позивачем у порушення цих вимог Закону здійснено не було.

172. Проте, позивачем не було прийнято рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника.

173. Доводи позивача про те, що вищевказана умова була включена до тендерної документації з метою уникнення ризиків не надання документів передбачених п.6 та п.8 ч.1 ст. 17 Закону переможцем закупівлі та відповідно відміну закупівлі, не спростовує не дотримання позивачем положень частини 3 статті 17 Закону №922 в частині складання тендерної документації та включення в тендерну документацію, а саме в п.1,5 розділу III тендерної документації та в Додаток 2 до тендерної документації дискримінаційної вимоги яка суперечить принципам викладеним в ст. З Закону № 922.

174. Інших доказів на спростування вищенаведеного, матеріали справи не місять.

175. Щодо порушення частини 2 статті 23 Закону №922, слід зазначити про таке.

176. Позивачем положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не здійснено відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації.

177. Так, згідно матеріалів справи, позивачем у тендерну документацію були внесені зміни, що також не заперечується позивачем, проте Департаментом не здійснено відображено у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації.

178. Доводи позивача щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін не спростовує факт недотримання позивачем частини 2 статті 23 Закон №922 в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступні для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

179. Щодо порушення пункту 6 частини 2 статті 23 Закону №922, слід зазначити про таке.

180. Відповідно до положень пунктом 6 частини 2 статті 22 Закону №922 тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

181. Так, згідно матеріалів справи, моніторингом закупівлі встановлено порушення при складанні тендерної документації, а саме суперечність, неузгодженість проекту договору про закупівлю з іншими умовами і змістовними положеннями тендерної документації.

182. Так, у пункті 4.4 розділу І тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 року, проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до ____20_ року», тобто має невизначений термін.

183. Також, у пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено місце виконання робіт - «м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 31» Дніпровської міської ради, за адресою: м.Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22», проте в проекті договору п.5.2 Додатку 4 до тендерної документації, місце виконання робіт взагалі не зазначено.

184. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20___», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

185. Таким чином, матеріали справи підтверджено недотримання позивачем вимог пункту 6 частини 2 статті 23 Закону №922, оскільки проект договору Додаток 4 до тендерної документації не містить строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону№922, крім того не зазначено в проекті договору строки виконання робіт, що також підтверджено матеріалами справи.

186. Доводи позивача про те, що незаповнені пункти проекту договору не можуть сприйматися як протиріччя, не спростовує вищенаведеного та відповідно наявності протиріччя (суперечливості) в умовах, зазначених Замовником у тендерній документації.

187. Щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону№922, слід зазначити про таке.

188. Згідно матеріалів справи, у п. 4 розділу VI тендерної документації зазначено: «Учасник для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі у складі пропозиції має надати наступні документи: - Довідка, складена в довільній формі, про відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції. При наявності обмежень у Статуті (або іншому установчому документі) органів управління учасника на укладання договорів, відповідно до Господарського кодексу України, обов`язково надається копія рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства, або інший документ згідно законодавства, який дає право підписання договору на суму наданої пропозиції».

189. Проте, у порушення умов п.4 розділу VI тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження повноважень щодо підпису договору за результатами процедури закупівлі не надав довідку (в довільній формі) про відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.

190. Надана позивачем довідка учасника № 20-11/05-19 від 20.05.2019 року не містить інформації про відсутність або наявність Статутних (або іншого установчого документу) обмежень щодо права уповноваженої особи Учасника на підписання договору на суму наданої пропозиції.

191. Таким чином, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про недотримання позивачем положень пункту 4 частини 1 статті 30 Закону№922.

192. Доводи позивача про те, що довідку Учасником може бути подано та отримано довідку онлайн, і що не створює жодних перепон для Учасників та жодним чином не обмежує потенційних Учасників до участі в процедурі закупівлі, так як отримання відповідної довідки є вільним, для будь-якого суб`єкта господарювання, не спростовує вищенаведеного.

193. Також, згідно матеріалів справи, судом встановлено, що у п.1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації зазначено: «Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону та інші документи: - Також, учасники повинні надати окрему інформаційну довідку, складену в довільній формі, із зазначенням інформації щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов`язковими відповідно до закону, або інформаційну довідку, складену в довільній формі, про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони не є обов`язковими відповідно до закону. У разі, якщо відповідно до законодавства України необхідна наявності в учасника антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи, то у складі пропозиції необхідно надати наступні документи: копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копію антикорупційної програми».

194. Відповідачем під час здійснення моніторингу цієї закупівлі було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника відсутня окрема інформаційна довідка із зазначенням інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, що не відповідає умовам п.1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації.

195. У довідці учасника № 20-6/05-19 від 20.05.2019 року (Довідка щодо відсутності підстав у відмові учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у ст.17 Закону) зазначено про таке:

- «ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» повідомляє про відсутність підстав у відмові в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», яке є учасником, ніколи не давало та не погоджувалось дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», яке с учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- Директор ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», протягом останніх трьох років не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6. пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- Директор ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», який є учасником, не був засуджений за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- Директор ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», який підписав тендерну пропозицію, не був засуджений за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якого не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», не є пов`язаного особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», не визнане у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ» у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в наявності інформація, передбачена пунктом 9 частили другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань". ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», як юридична особа, яка с учасником, має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів);

- ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів)».

196. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, учасником не було подано окрему інформаційна довідку із зазначенням інформації щодо наявності або відсутності антикорупційної програми та не зазначено уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи відповідно до вимог п.1 розділу 1 Додатку 2 до тендерної документації, що є порушенням закону № 922.

197. Також, згідно матеріалів справи, слід зазначити про те, що відповідно до п.5 розділу III тендерної документації зазначено: «Для підтвердження наявності працівників Учасник надає трудові книжки або цивільно-правові договори співпраці Учасника з працівниками на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників».

198. Проте, у порушення умов п.4 розділу III тендерної документації Замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав трудові книжки або цивільно-правові договори співпраці учасника з працівниками, яких планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922.

199. Іншого матеріали справи не містять.

200. Згідно п.5 розділу III тендерної документації зазначено: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, про що Учасник надає гарантійний лист».

201. Під час здійснення моніторингу публічної закупівлі, здійсненої позивачем, у складі тендерної пропозиції учасника відсутній гарантійний лист про те, що тендерна пропозиція вважається дійсною протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, що не відповідає умовам п.4 розділу III тендерної документації Замовника.

202. Згідно положень пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

203. Однак, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, що є не дотриманням положень пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 та в подальшому уклав з ним договір від 12.06.2019 року №21ПД/19.

204. Щодо порушення частини 4 статті 36 Закону №922, слід зазначити про таке.

205. Відповідно до положень частиною 4 статті 36 Закону №922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

206. Згідно матеріалів справи та згідно оскаржуваного позивачем висновку про результати моніторингу від 28.10.2019 року № 442, аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця.

207. Так, умови п.3.3 договору від 12.06.2019 року №21ПД/19: «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків» та п.3.7, п.8.4 вищевказаного договору відрізняються від умов проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ПП «ДНЕПРОГОРСТРОЙ», що в свою чергу є недотриманням вимог положень 4 статті 36 Закону №922.

208. Інших доказів, що спростовують вищевикладене позивачем до суду надано не було.

209. Таким чином, з урахуванням вищенаведеного відповідач дійшов обґрунтованого висновку про недотримання позивачем вимог тендерної документації вимогам Закону №922 і було зазначено про порушення норм пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

210. Отже, дослідивши матеріли справи, суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно, за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення позивачем вищевказаних положень Закону №922.

211. Щодо посилання позивача на відсутність в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.10.2019 року № 442 рекомендацій стосовно способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, слід зазначити про таке.

212. Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

213. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

214. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

215. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

216. Дослідивши положення вказаного висновку, судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

217. Згідно цих положень висновку контролюючого органу, можна зазначити про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не було встановлено спосіб його виконання.

218. Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

219. Отже, з урахуванням вищевказаного, зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

220. Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

221. З аналізу наведених положень законодавства слід зазначити, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

222. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

223. Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 28.10.2019 року № 442 в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним і скасуванню та подальшому коригуванню.

224. Інших доказів на спростування вищезазначеного відповідачем до суду надано не було.

225. Відповідно до ч. 1, ст. 1 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

226. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

227. Враховуючи вищевикладене, позивачем не надано та судом не встановлено доказів протиправності оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №442 від 28.10.2019 року.

228. Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28 жовтня 2019 року № 442 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

VІІІ. ВИСНОВОК СУДУ

229. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

230. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

231. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

232. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

233. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

234. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

235. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

236. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

237. Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № 442 від 28.10.2019 року в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

238. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой, в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28 жовтня 2019 року № 442 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

239. Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

240. Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

241. Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позивних вимог.

242. Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 960,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

243. Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

244. Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

245. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 жовтня 2019 року № 442 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

246. У іншій частині позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відмовити.

247. Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 960,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

248. Позивач: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, пр. Д. Яворницького, 75, код ЄДРПОУ 40506248).

249. Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ 40477689).

250. Третя особа: Приватне підприємство Днепрогорстрой (49000, м. Дніпро, вул.Мандриківська, 47, код ЄДРПОУ 34824605).

251. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

252. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

253. Повний текст рішення складено 14.01.2020 року.

Суддя В.В Ільков