Номер провадження: 11-сс/813/2016/19

Номер справи місцевого суду: 947/28808/19 1-кс/947/15819/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1 », адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскарженою ухвалою в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про тимчасовий доступ до речей і документів, надано прокурорам відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_6 , слідчим слідчої групи СУ ГУНП в Одеської області, або за дорученням однієї з вказаних осіб оперативним працівникам УСБУ в Одеській області тимчасовий доступ до оригіналів документів, які зберігаються у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за місцем її розташування, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою їх вилучення, а саме: проектної документації з «Нового будівництва багатоквартирного житлового комплексу з вбудованно-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_2 », або інших споруд за вказаною адресою, експертного звіту № EK-0582/03-18 від 27.08.2018 та документів, які слугували складенню вказаного експертного звіту, складені висновки вказаної проектної документації, висновки експертизи проекту будівництва, листи, проекти технічних умов приєднання до мереж комунікацій, проектну документацію з землеустрою, проектно-кошторисну документацію, дозволи на будівництво, завдання на проектування погоджене замовником, розрахунок класу наслідків (відповідальності) і інші вихідні дані будівництва.

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей та документів, слідчий суддя прийшов до переконання, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази. Крім того, вказані документи можуть містити відомості про осіб, які можуть бути причетними до скоєння кримінального правопорушення. Таким чином, завдання, для виконання якого сторона обвинувачення звертається з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, може бути досягнуто в результаті застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя зазначив, що інформація, яка міститься у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в інший спосіб отримана бути не може, разом з тим, така інформація є необхідною для встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, зокрема для встановлення події кримінального правопорушення, осіб, які можуть бути причетними до скоєння кримінального правопорушення, подальшої належної кваліфікації дій, в цілях також забезпечення повноти, всебічності та неупередженості досудового розслідування, слідчий суддя прийшов до переконання про можливість задоволення клопотання сторони обвинувачення. З метою запобігання зміні або знищенню зазначеної у клопотанні інформації, вказане клопотання слідчий суддя вирішив розглянути без виклику особи, у володінні якої вона знаходиться.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представники ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначили, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, з наступних підстав:

- подання клопотання прокурора про тимчасовий доступ та розгляд вказаного клопотання слідчим суддею відбулося з порушенням правил територіальної підсудності;

- клопотання прокурора про тимчасовий доступ подане, а оскаржувана ухвала постановлена за відсутності обґрунтованої підозри. Клопотання про тимчасовий доступ та додані до нього матеріали не містять будь-якого обґрунтування вчинення будь-ким кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Слідчим суддею не надано будь-якої оцінки відсутності в наданих прокурором до клопотання прокурора про тимчасовий доступ матеріалах доказів вчинення будь-якого кримінального правопорушення. В клопотанні, а так само і в оскаржуваній ухвалі містяться загальні фрази щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проте відсутні будь-які обставини його вчинення, з чого неможливо зробити висновок, яке саме кримінальне правопорушення було вчинено. З клопотання прокурора, а також із оскаржуваної ухвали не зрозуміло, в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення і яким чином;

- в оскаржуваній ухвалі лише зазначено, що клопотання подано в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Проте не вказано обґрунтування саме цієї правової кваліфікації і в чому саме полягає вчинення кримінального правопорушення. В оскаржуваній ухвалі не зазначено суб`єкта вказаного кримінального правопорушення;

- клопотання про тимчасовий доступ, а так само і оскаржувана ухвала взагалі не містить інформацію про встановлену стороною обвинувачення форму вини. Не вказано, які саме наслідки були спричинено, так як відсутні відомості про вчинення безпосереднього діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про що не вказано ні в клопотанні, і не наголошено в оскаржуваній ухвалі. Таким чином, відсутнє зазначення таких положень, що стосуються обґрунтованості підозри: відсутня правова кваліфікація вчинення кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відсутні обставини вчинення кримінального правопорушення, безпосереднього діяння, настання тяжких наслідків.

- не вказано суб`єкта вчинення кримінального правопорушення, відсутнє зазначення конкретної норми законодавства України та розпорядчого акту (акту індивідуальної дії), яким визначено, що суб`єкт вчинення кримінального правопорушення є службовою особою;

- оскаржувана ухвала надає доступ до документів, що знаходяться у невизначеної юридичної особи, але за адресою місцезнаходження такої юридичної особи як ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ": АДРЕСА_3 , що складає загрозу для нормального здійснення законної господарської діяльності ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ";

- необхідність вилучення оригіналів документів абсолютно необґрунтована. Вилучення оригіналів вказаних документів є обмеженням права власності на ці документи і права на ведення господарської діяльності, що не відповідає вимогам розумності і співрозмірності, завданням кримінального провадження;

- слідчий суддя прийняв рішення без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість у якості доказів. Оскаржувана ухвала не містить інформацію про дослідження будь-яких доказів слідчим суддею, у зв`язку з цим відсутня і будь-яка оцінка досліджених доказів.

- прокурор не довів, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ. Клопотання прокурора та оскаржувана ухвала не містять зазначення завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ;

- оскаржувана ухвала не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

- клопотання про тимчасовий доступ не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам до форми та змісту даного виду клопотань, всупереч вимогам ст. 160 КПК України;

- в порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, не доведено достатніх підстав, що документи, до яких надано тимчасовий доступ мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " було позбавлено права взяти участь у розгляді клопотання прокурора та надати свої аргументи проти тимчасового доступу до документів і речей.

Апелянти вважають, що дії слідчого судді Київського районного суду м. Одеси під час розгляду клопотання прокурора призвели до прийняття очевидно свавільного судового рішення, оскільки оскаржуваною ухвалою фактично грубо порушено право на справедливий суд, гарантоване статтею 6 Конвенції, знехтувала принципом верховенства права, проігнорувано необхідність дотримання принципу рівності сторін та створено умови для незаконного обмеження права на мирне володіння майном, гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Посилаючись на викладені обставини, апелянти просять ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Заслухавши доповідь судді, представників ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, визнав, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів подано до суду з помилками щодо назви та адреси підприємства, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно положень ч. ч. 1, 4 ст. 163 КПК України, після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Більш того, відповідно до ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Окрім того, згідно ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Слідчий суддя постановив ухвалу за відсутності відповідності клопотання прокурора вимогам ч.5 ст. 160 КПК України, а саме: за відсутності зазначення конкретних обставин про вчинення кримінального правопорушення, відсутності правової кваліфікації (з посиланням лише на те, що клопотання подається в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України); значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Так, слідчий суддя в своїй ухвалі вказав на врахування того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази. Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено подію вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а, отже, і обґрунтованість підозри. Оскаржувана ухвала містить загальні формулювання, які можуть бути наявні у будь-якому рішенні, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а, отже, не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановив ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Крім того, слідчий суддя постановив ухвалу без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки ухвала слідчого судді не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення ч. 1 ст. 94 КПК України.

Більш того, навіть приєднані прокурором до клопотання документи не засвідчені відповідно до п. п. 9.9.3., 9.8.1., 9.8.2. Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України від 24.02.2016 р. № 103.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

СУ ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме, щодо зловживання владою або службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки.

Жодній особі в рамках в рамках вказаного кримінального провадження не було повідомлено про підозру.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України «Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства». Однак ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не відноситься до вказаної категорії підприємств, таким чином його працівники не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Разом з тим, в ухвалі слідчого судді, йдеться про «використання завідомо підроблених документів» без конкретизації обставин вчинення кримінального правопорушення, тобто за відсутності будь-якого обґрунтування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Разом з тим, в ухвалі слідчого судді містяться неконкретизовані твердження щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проте відсутні будь-які обставини його вчинення, з чого неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено.

Окрім того, слідчим суддею не надано будь-якої оцінки відсутності в наданих прокурором до клопотання про тимчасовий доступ матеріалах доказів вчинення будь-якого кримінального правопорушення. Так, до клопотання прокурора додано незасвідчену копію такого документа як «Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: АДРЕСА_2 » від 27 серпня 2018 року № ЕК-0582/03-18, а також незасвідчену копію договору оренди землі від 16 серпня 2018 р., що можуть розглядатися як одні з доказів законності господарської діяльності підприємства, а не доказом вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Окрім того, основним безпосереднім об`єктом злочину є суспільні відносини, що виникають у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб;

3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Однак, з ухвали слідчого судді не зрозуміло в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України і яким чином, лише зазначено, що клопотання подано в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, без обґрунтування саме цієї правової кваліфікації і в чому саме полягає вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, не зазначено суб`єкта злочину і неможливо встановити чи є «службові особи замовника будівництва ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_3 » службовими особами в розумінні примітки до ст. 364 КК України, а, отже, належними суб`єктами злочину, про вчинення якого в ухвалі слідчого судді не зазначено.

Окрім того, не зазначено суб`єктивної та об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, але ухвала слідчого судді взагалі не містить інформації про встановлену стороною обвинувачення форму вини.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним не з моменту вчинення кримінального правопорушення, а з моменту настання тяжких наслідків.

У примітці 4 ст. 364 КК України вказано, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте які саме наслідки були спричинено не зрозуміло, так як відсутні відомості про вчинення безпосереднього діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Таким чином, слідчим суддею було постановлено ухвалу за відсутності:

- правової кваліфікації вчинення кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

- обставин вчинення кримінального правопорушення, безпосереднього діяння, настання тяжких наслідків.

- суб`єкта вчинення кримінального правопорушення, тобто відсутнє зазначення конкретної норми законодавства України та розпорядчого акту (акту індивідуальної дії), яким визначено, що суб`єкт вчинення кримінального правопорушення є службовою особою.

Отже, ухвала слідчого судді була постановлена за відсутності обставин та доказів, які б свідчили, що будь-яка особа могла вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, та не містить обґрунтованої підозри.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що стороною обвинувачення не було доведено наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того, ухвала слідчого судді була постановлена всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ.

Ухвала слідчого судді була постановлена всупереч ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчим суддею було задоволено клопотання прокурора, незважаючи на те, що в порушення положень ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » згідно Дозволу на виконання будівельних робіт від 17 вересня 2019 року № ІУ 113192600199, наданого ДАБІ України, є розробником проектної документації Об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно п. 10 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом ІНФОРМАЦІЯ_4 16.05.2011 № 45 (у редакції наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 від 23 березня 2012 року № 122), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 1 червня 2011 р. за № 651/19389, склад та зміст проектної документації об`єктів будівництва на всіх стадіях проектування визначаються згідно з будівельними нормами і мають бути достатніми для оцінки проектних рішень та їх реалізації.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які набули чинності з 1 жовтня 2014 року та встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, до складу проектної документації на будівництво входять:

Перелік інших вихідних даних, які надаються замовником (Додаток А);

Завдання на проектування. перелік основних даних та вимог (Додаток Б)

Склад техніко-економічного обґрунтування (ТЕО), техніко-економічного розрахунку (ТЕР) (Додаток В)

Склад ескізного проекту (ЕП) (Додаток Г)

Склад проекту (затверджувальної частини РП) на будівництво об`єктів невиробничого призначення (Додаток Д )

Склад проекту (затверджувальної частини РП) на будівництво об`єктів виробничого призначення та лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури (Додаток Е)

Склад робочої документації (Р) (Додаток Ж), а до складу останньої також Кошторисна документація (п. 3 Додатку Ж);

Склад основних даних і техніко-економічних показників об`єктів будівництва невиробничого призначення (житлових будинків) (Додаток И);

Склад основних даних і техніко-економічних показників об`єктів будівництва невиробничого призначення (громадських будинків) (Додаток К);

Склад основних даних і техніко-економічних показників об`єктів виробничого призначення та лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури (Додаток Л).

Тобто більша частина документів, зазначених в резолютивній частині ухвали слідчого судді це документи, що складають проектну документацію Об`єкта будівництва.

Разом з тим, під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » згідно Дозволу на виконання будівельних робіт від 17 вересня 2019 року № ІУ 113192600199, наданого ДАБІ України, є розробником проектної документації Об`єкта будівництва, тобто проектною організацією. А його керівник ОСОБА_20 , як головний інженер проекту здійснює авторський нагляд. Таким чином, вилучення проектної документації та її складових, зокрема, оригіналів документів, унеможливить проведення авторського нагляду та призведе до зупинення господарської діяльності як ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », так і інших учасників будівництва, зокрема ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як замовника будівництва, і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », як генерального підрядника будівництва.

Таким чином, за відсутності оригіналів документів, щодо яких ухвала слідчого судді містить дозвіл на їх вилучення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не зможе діяти не лише як проектна організація за Об`єктом будівництва, але й здійснювати будь-яку господарську діяльність, що свідчить про протидію законній господарській діяльності.

Вилучення оригіналів документів, зазначених в резолютивній частині ухвали слідчого судді, перешкоджатиме подальшій правомірній господарській діяльності, призведе до надмірного обмеження правомірної діяльності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і є неприйнятно обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження.

Крім того, тимчасово вилучені документи, щодо яких вимагається застосування арешту, не стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення. Отже, вилучення оригіналів вказаних документів є обмеженням права власності на ці документи і права на ведення господарської діяльності, який не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження.

Разом з тим, в ході апеляційного перегляду встановлено і цього не заперечував прокурор, що в ухвалі слідчого судді помилково зазначено про надання доступу до оригіналів документів, які зберігаються у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за місцем її розташування, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою їх вилучення, оскільки фактично під час звернення із клопотанням прокурор ставив питання про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", ідентифікаційний код юридичної особи НОМЕР_1 , місцезнаходження юридичної особи: АДРЕСА_3 , що є зовсім іншою юридичною особою.

Таким чином, ухвала слідчого судді надає доступ до документів, що знаходяться у невизначеної юридичної особи, але за адресою місцезнаходження такої юридичної особи як ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ": АДРЕСА_3 , що дійсно, як зазначено апелянтами, складає загрозу для нормального здійснення законної господарської діяльності ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Крім того, слідчим суддею було постановлено ухвалу без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, в порушення вимог ч. 2 статті 163 КПК України, оскільки прокурором не було доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів. Згідно 2 статті 163 КПК України, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Відповідно до частини третьої статті 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » як суб`єкт господарської діяльності, який використовує та/або є власником вказаних документів і речей, був позбавлений процесуальних прав та можливості висловити свою позицію щодо законності, обґрунтованості та доцільності тимчасового доступу до документів та вилучення їх оригіналів, а також заперечити доводи прокурора та вказати інші обставини, яким слідчий суддя мав би надати оцінку, розглядаючи клопотання прокурора.

Внаслідок таких дій слідчого судді не було забезпечено дотримання принципу справедливого балансу між сторонами, який вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справах « ІНФОРМАЦІЯ_6 » від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33 та «Ankerl v.Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява № 17748/91, пункт 38, «Надточій проти України, заява № 7460/03 від 15 травня 2008 року).

Допущене процесуальне порушення перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із протиправним обмеженням права власності на оригінали документів, які могли бути вилучені в рамках тимчасового доступу, як основоположного права людини в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини першої статті 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, слідчий суддя не зазначив жодної підстави, яка, могла б вказувати на існування реальної загрози зміни або знищення речей чи документів, що, у свою чергу, могло б давати підстави для здійснення як для розгляду вказаного клопотання без участі особи, у якої зберігаються речі чи документи, доступ до яких надано ухвалою, так і для вилучення за цією ухвалою оригіналів документів. Таким чином, слідчий суддя не дотрималася приписів частини другої статті 163 КПК України.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торіха проти Іспанії», параграфи 2930). Національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, проте зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» від 1 липня 2003 року, № 37801/97, пункт 36). Вмотивованою є ухвала, в якій одночасно з наведенням аргументів зазначено мотиви і підстави її прийняття. Мотивувальна частина рішення є визначальною складовою для донесення до сторін доводів, на підставі яких суддя дійшов відповідних висновків. Крім того, у разі розгляду клопотання без участі однієї зі сторін необхідно зазначити підстави, з яких вбачається, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, але слідчим суддею ІНФОРМАЦІЯ_7 цього зроблено не було.

Однак ці завдання судового контролю слідчий суддя ІНФОРМАЦІЯ_7 не виконала.

Слідчим суддею залишено без уваги той факт, що відповідно до приєднаного до клопотання прокурора витягу до ЄРДР 13.11.2019 року внесено відомості про те, що під час звернення за наданням дозволу на розробку проекту землеустрою земельної ділянки площею 1.65 га за адресою АДРЕСА_2 з метою забудови, її формування, розроблення, розгляд та затвердження даного проекту працівниками та службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » спільно з ІНФОРМАЦІЯ_8 допущено зловживання службовим становищем, чим порушено права і інтереси громадян. В той же час, звертаючись із клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », прокурор стверджує про наміри незаконного ведення будівництва, однак відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відносно підприємства розробника проектної документації об`єкта будівництва, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не внесено. Таким чином, правові підстави для забезпечення кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відносно вказаних підприємств відсутні.

Викладене дозволяє зробити висновок, що ухвала слідчого судді про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів і речей та вилучення їх оригіналів, постановлена із порушеннями вимог КПК України, є незаконною та необґрунтованою.

У пункті 62 рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) від 5 лютого 2015 року у справі «Бочан проти України (№ 2)» вказано, що в рішенні у справі «Хамідов проти Росії» безпідставність висновку національних судів щодо фактів була «такою разючою та відчутною», що Суд постановив вважати провадження, на яке скаржився заявник, «грубим свавіллям» (рішення у справі «Хамідов проти Росії», пункт 174). У рішенні у справі «Анджельковіч проти Сербії» (пункт 27) Суд встановив, що свавільність рішення національного суду, яке в принципі не мало правових підстав за національним законодавством та не мало жодного зв`язку між встановленими фактами, застосовним правом та результатами провадження, становила «відмову у правосудді».

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги представників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та такої, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 132, 159-164, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року про надання тимчасового доступу до речей і документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів, що зберігаються в ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4