КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11кп/824/1218/2019 Головуючий у першій інстанції - Омельченко М.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Юденко Т.М., Дзюбіна В.В.,

за участю секретаря Міщанюка М.В., Безух І.В., Сиротюка Р.В.,

прокурора Федіна В.С.,

захисника Марченко В.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Марченка В.М. на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6 листопада 2015 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

ВирокомКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 6 листопада 2015 року

ОСОБА _1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, непрацюючого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 489,44 грн. Вирішено питання про речові докази.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_1 будучи службовою особою, працюючи державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, використовуючи своє службове становище, з використанням наданих йому повноважень, на виконання рішень судів, з метою незаконного особистого збагачення, 1 серпня 2013 року близько 18 год. на перехресті вулиць Ломоносова та Л.Українки в м. Вишневому Києво-Святошинського району Київської області, за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на відчуження земельної ділянки по АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_2 - представника ОСОБА_3 та ОСОБА_5. на підставі довіреності №1174 від 10.07.2013р. неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 104 000 грн., після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Марченко В.М. просив вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6 листопада 2015 рок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдати.

Доводи обґрунтовує тим, що висновки суду про доведеність вини за ч. 2 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам справи; докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими і неналежними, оскільки стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не були відкриті, в матеріалах провадження відсутні доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01 серпня 2013 року та похідні від нього докази є недопустимими; у матеріалах провадження відсутні докази походження грошових коштів, які були вручені як неправомірна вигода, а також протоколів негласних слідчих дій не відповідають вимогам статей 104, 252 КПК України. Вказує, що правоохоронні органи підбурили його до вчинення злочину.

Крім того, апелянт вказав на те, що суд помилково прийняв рішення про повернення застави ОСОБА_1 , оскільки заставодавцем є ОСОБА_6 ; а також не вирішено питання про долю вилученого під час обшуку пістолет Форт 12Р, 9 мм, номер НОМЕР_9 з магазином до нього та 11 набоями, який належить ОСОБА_1 , та грошові кошти в сумі 991,13грн. та 302 долари США.

Ухвалою Апеляційного суд Київської області від 2 жовтня 2017 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Марченка В.М. залишено без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6 листопада 2015 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду від 24.01.2019 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задоволеночастково. Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасованота призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд мотивував тим, що суд апеляційної інстанції, провівши частково судове слідство, формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, не надавши відповіді на всі доводи апеляційної скарги, які мають значення для постановлення законного та справедливого судового рішення.

Зокрема, апеляційний суд належно не спростував доводи скарги щодо невстановлення судом походження грошових коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні №12013100010000236.

Також апеляційний суд, з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не спростував твердження про недопустимість як доказів протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01 серпня 2013 року та похідних від нього доказів.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не надано обґрунтованої відповіді на доводи скарги сторони захисту щодо допустимості доказів, відкритих не в порядку ст. 290 КПК України, а при розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій.

Не містить ухвала суду апеляційної інстанції і відповіді на твердження захисника про невідповідність протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій вимогам статей 104, 252 КПК України та про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Одночасно суд апеляційної інстанції не перевірив доводи сторони захисту про неправильність визначення особи, якій підлягають поверненню грошові кошти, внесені як застава з метою забезпечення виконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків при застосуванні запобіжного заходу.

На ці та інші доводи апеляційної скарги суд не надав обґрунтованихвідповідей з посиланням на відповідні докази іположення закону, яким він керувався, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, що потягло передчасність висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів заслухала доповідь судді, пояснення захисника Марченка В.М. та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги; пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила вирок першої інстанції залишити без зміни; вивчила матеріали кримінального провадження, перевірила доводи апеляційної скарги, провела судові дебати, вислухала останнє слово обвинуваченого, та дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.

Доводи апеляційної скарги захисника Марченка В.М. про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а ОСОБА_1 засуджено незаконно за злочин, який він не вчиняв, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх достатніми та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на докази, досліджені безпосередньо в судовому засіданні:

наказ № 127/3 від 1.02.2013 р. згідно якого ОСОБА_1 призначено на посаду державного виконавця ВДВС Києво-Святошинського РУЮ з 1.02.2013 року (т. 1 а.с. 106);

рішення від 14.03.2011 р. Оболонського районного суду м. Києва, відповідно до якого стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь ПАТ КБ «Надра» 69087,21 доларів США, що за курсом НБУ дорівнює 545098,12 грн., 1820 грн. судових витрат та 420 грн. за надання оголошення у ЗМІ (т. 1 а.с. 30);

довіреність від 10.07.2013 р., якою ОСОБА_5 уповноважував ОСОБА_2 бути представником у всіх підприємствах, установах та організаціях з правами, в тому числі наданими Законом України «Про виконавче провадження» боржнику (т.2 а.с. 113);

протокол огляду помітки та вручення грошових коштів, складеним старшим слідчим відділу розслідування особливо важливих справ та злочинів, вчинених організованими групами та злочинними організаціями СУ ГУ МВС України в Київській області Загамулою В.В., проведеного на підставі постанови від 1.08.2013 р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів 1.08.2013 року, відповідно до якого, в присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою перевірки зазначених у заяві ОСОБА_2 відомостей про кримінальне правопорушення та його документування, ОСОБА_2 надано грошові кошти в розмірі 104 000 грн., а саме 208 купюр по 500 грн. з яких були зняті копії та вказані кошти були помічені люмінесцентним порошком «Промінь-1» жовтого кольору з обох сторін банкнот, було проведено контрольне освітлення ультрафіолетовою лампою, контрольний огляд при денному освітленні в приміщенні службового кабінету № 208 СУ ГУ МВС України в Київській області за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 15а., які вручені ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 114-116, 164-198);

ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 2.08.2013 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі Mercedes S500» д.н.з. « НОМЕР_2 » з метою вилучення (т. 1 а.с. 189-191);

протокол обшуку автомобіля марки «MercedesS500», н/з НОМЕР_2 , від 1.08.2013 року, власником якого, згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 є ОСОБА_1 , проведеного в м. Вишневе на узбіччі дороги на вул. Святошинська, 26ю за участю підозрюваного ОСОБА_1 спеціаліста та двох понятих із застосуванням відеозйомки, під час якого в салоні автомобіля виявлені пістолет «Форт 12Р», документи ОСОБА_1 , пластикові банківські картки, 300 доларів США номіналом по 100 доларів, одна купюра номіналом 2 долари США, одна купюра номіналом 500 грн., 5 та 2 грн., 4400 грн. купюрами номіналом по 200 грн., мобільний телефон марки «Nokia 3537 90/04994611/3» з сім карткою «Лайф» НОМЕР_8 , пристрій для випромінювання світла ультрафіолетового кольору, скляну банку з прозорою речовиною; в багажнику вказаного автомобіля в поштовому паперовому конверті виявлено грошові кошти номіналом по 500 грн. кожна на суму 104000 грн. в кількості 208 штук, при освітленні купюр в ультрафіолетових променях встановлено, що купюри світяться жовто-зеленим кольором з наступними серіями: ЛБ 3682911, ЛБ 3682912, ЛБ 3682913, ЛБ 3682914, ЛБ 3682923, ЛБ 3682924, ЛБ 3682925 ЛБ 3682915, ЛБ 3682916 , ЛБ 3682917, ЛБ 3682919, ЛБ 3682918, ЛБ 3682920, ЛБ 3682921, ЛБ 3682922, ЛБ 3682926, ЛБ 3682927, ЛБ 3682928, ЛБ 3682929, ЛБ 3682930, ЛБ 3682931, ЛБ 3682932, ЛБ 3682933, ЛБ 3682934, ЛБ 3682935, ЛБ 3682936, ЛБ 3682937, ЛБ 3682938, ЛБ 3682939, ЛБ 3682940, ЛБ 3682941, ЛБ 3682942, ЛБ 3682943, ЛБ 3682944, ЛБ 3682945, ЛБ 3682946, ЛБ 3682947, ЛБ 3682948, ЛБ 3682949, ЛБ 3682950, ЛБ 3682951, ЛБ 3682952, ЛБ 3682953, ЛБ 3682954, ЛБ 3682955, ЛБ 3682956, ЛБ 3682957, ЛБ 3682958, ЛБ 3682959, ЛБ 3682960, ЛБ 3682961, ЛБ 3682962, ЛБ 3682963, ЛБ 3682964, ЛБ 3682965, ЛБ 3682966, ЛБ 3682967, ЛБ 3682968, ЛБ 3682969, ЛБ 3682970, ЛБ 3682971, ЛБ 3682972, ЛБ 3682973, ЛБ 3682974, ЛБ 3682975, ЛБ 3682976, ЛБ 3682977, ЛБ 3682978, ЛБ 3682979, ЛБ 3682980, ЛБ 3682981, ЛБ 3682982, ЛБ 3682983, ,ЛБ 3682984, ЛБ 3682985, ЛБ 3682986, ЛБ 3682987, ЛБ 3682988, ЛБ 3682989, ЛБ3682990, ЛБ 3682991, ЛБ 3682992, ЛБ 3682993, ЛБ 3682994, ЛБ 3682995, ЛБ 3682996, ЛБ 3682998, ЛБ 3682999, ЛБ 3683000, ЛБ 3682001, ЛБ 3682002, ЛБ 3682003, ЛБ 3682004, ЛБ 3682005, ЛБ 3682006, ЛБ 3682007, ЛБ 3682008, ЛБ 3682009, ЛБ 3682010, ЛБ 3682011, ЛБ 7682906, ЛБ 7682907, ЛБ 7682908, ЛБ 7682909, ЛБ 7682910, ЛБ 7682911, ЛБ 7682912, ЛБ 7682913, ЛБ 7682914, ЛБ 7682915, ЛБ 7682916, ЛБ 7682917, ЛБ 7682918, ЛБ 7682919, ЛБ 7682920, ЛБ 7682921, ЛБ 7682922, ЛБ 7682923, ЛБ 7682924, ЛБ 7682925, ЛБ 7682926, ЛБ 7682927, ЛБ 7682928, ЛБ 7682929, ЛБ 7682930, ЛБ 7682931, ЛБ 7682932, ЛБ 7682933, ЛБ 7682934, ЛБ 7682935, ЛБ 7682936, ЛБ 7682937, ЛБ 7682938, ЛБ 7682939, ЛБ 7682940, ЛБ 7682941, ЛБ 7682942, ЛБ 7682943, ЛБ 7682944, ЛБ 7682945, ЛБ 7682946, ЛБ 7682947, ЛБ 7682948, ЛБ 7682949, ЛБ 7682950, ЛБ 7682951, ЛБ 7682952, ЛБ 7682953, ЛБ 7682954, ЛБ 7682955, ЛБ 7682956, ЛБ 7682957, ЛБ 7682958, ЛБ 7682959, ЛБ 7682960, ЛБ 7682961, ЛБ 7682962, ЛБ 7682963, ЛБ 7682964, ЛБ 7682965, ЛБ 7682966, ЛБ 7682967, ЛБ 7682968, ЛБ 7682969, ЛБ 7682970, ЛБ 7682971, ЛБ 7682972, ЛБ 3431877, ЛБ 3431878, ЛБ 3431879, ЛБ 3431880, ЛБ 3431881, ЛБ 3431882, ЛБ 3431883, ЛБ 3431884, ЛБ 3431885, ЛБ 3431886, ЛБ 3431887, ЛБ 3431888, ЛБ 3431889, ЛБ 3431890, ЛБ 3431891, ЛБ 3431892, ЛБ 3431893, ЛБ 3431894, ЛБ 3431895, ЛБ 3431896, ЛБ 3431898, ЛБ 3431899, ЛБ 3431900, ЛБ 3431901, ЛБ 3431902, ЛБ 3431903, ЛБ 3431904, ЛБ 3431905, ЛБ 3431906, ЛБ 3431907, ЛБ 3431908, ЛБ 3431909, ЛБ 3431910, ЛБ 3681808, ЛБ 3681809, ЛБ 3681810, ЛБ 3681811, ЛБ 3681812, ЛБ 3681813, ЛБ 3681814, ЛБ 3681815. Під час обшуку автомобіля за допомогою серветки з лівої та правої руки ОСОБА_1 зроблено змиви (т. 2 а.с. 117-125);

висновок експерта № 1172/х від 27.08.2013 року, відповідно до якого на поверхні представлених на експертизу грошових купюрах в сумі 104 000 грн. номіналом по 500 грн., які були вилучені 1.08.2013 року під час обшуку у багажнику автомобіля марки «MercedesS500», нд.н.з. « НОМЕР_2 », виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором, представлений на експертизу контрольний зразок, зроблений під час вручення ОСОБА_2 1.08.2013 року грошових купюр, що находився в конверті із написом «зразок люмінесцентної речовини «Промінь-1», виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором, спеціальні хімічні речовини, які виявлені на грошових купюрах в сумі 104 000 грн. номіналом 500 грн. з наступними серійними номерами ЛБ 3682911, ЛБ 3682912, ЛБ 3682913, ЛБ 3682914, ЛБ 3682923, ЛБ 3682924, ЛБ 3682925 ЛБ 3682915, ЛБ 3682916, ЛБ 3682917, ЛБ 3682919, ЛБ 3682918, ЛБ 3682920, ЛБ 3682921, ЛБ 3682922, ЛБ 3682926, ЛБ 3682927, ЛБ 3682928, ЛБ 3682929, ЛБ 3682930, ЛБ 3682931, ЛБ 3682932, ЛБ 3682933, ЛБ 3682934, ЛБ 3682935, ЛБ 3682936, ЛБ 3682937, ЛБ 3682938, ЛБ 3682939, ЛБ 3682940, ЛБ 3682941, ЛБ 3682942, ЛБ 3682943, ЛБ 3682944, ЛБ 3682945, ЛБ 3682946, ЛБ 3682947, ЛБ 3682948, ЛБ 3682949, ЛБ 3682950, ЛБ 3682951, ЛБ 3682952, ЛБ 3682953, ЛБ 3682954, ЛБ 3682955, ЛБ 3682956, ЛБ 3682957, ЛБ 3682958, ЛБ 3682959, ЛБ 3682960, ЛБ 3682961, ЛБ 3682962, ЛБ 3682963, ЛБ 3682964, ЛБ 3682965, ЛБ 3682966, ЛБ 3682967, ЛБ 3682968, ЛБ 3682969, ЛБ 3682970, ЛБ 3682971, ЛБ 3682972, ЛБ 3682973, ЛБ 3682974, ЛБ 3682975, ЛБ 3682976, ЛБ 3682977, ЛБ 3682978, ЛБ 3682979, ЛБ 3682980, ЛБ 3682981, ЛБ 3682982, ЛБ 3682983, ,ЛБ 3682984, ЛБ 3682985, ЛБ 3682986, ЛБ 3682987, ЛБ 3682988, ЛБ 3682989, ЛБ3682990, ЛБ 3682991, ЛБ 3682992, ЛБ 3682993, ЛБ 3682994, ЛБ 3682995, ЛБ 3682996, ЛБ 3682998, ЛБ 3682999, ЛБ 3683000, ЛБ 3682001, ЛБ 3682002, ЛБ 3682003, ЛБ 3682004, ЛБ 3682005, ЛБ 3682006, ЛБ 3682007, ЛБ 3682008, ЛБ 3682009, ЛБ 3682010, ЛБ 3682011, ЛБ 7682906, ЛБ 7682907, ЛБ 7682908, ЛБ 7682909, ЛБ 7682910, ЛБ 7682911, ЛБ 7682912, ЛБ 7682913, ЛБ 7682914, ЛБ 7682915, ЛБ 7682916, ЛБ 7682917, ЛБ 7682918, ЛБ 7682919, ЛБ 7682920, ЛБ 7682921, ЛБ 7682922, ЛБ 7682923, ЛБ 7682924, ЛБ 7682925, ЛБ 7682926, ЛБ 7682927, ЛБ 7682928, ЛБ 7682929, ЛБ 7682930, ЛБ 7682931, ЛБ 7682932, ЛБ 7682933, ЛБ 7682934, ЛБ 7682935, ЛБ 7682936, ЛБ 7682937, ЛБ 7682938, ЛБ 7682939, ЛБ 7682940, ЛБ 7682941, ЛБ 7682942, ЛБ 7682943, ЛБ 7682944, ЛБ 7682945, ЛБ 7682946, ЛБ 7682947, ЛБ 7682948, ЛБ 7682949, ЛБ 7682950, ЛБ 7682951, ЛБ 7682952, ЛБ 7682953, ЛБ 7682954, ЛБ 7682955, ЛБ 7682956, ЛБ 7682957, ЛБ 7682958, ЛБ 7682959, ЛБ 7682960, ЛБ 7682961, ЛБ 7682962, ЛБ 7682963, ЛБ 7682964, ЛБ 7682965, ЛБ 7682966, ЛБ 7682967, ЛБ 7682968, ЛБ 7682969, ЛБ 7682970, ЛБ 7682971, ЛБ 7682972, ЛБ 3431877, ЛБ 3431878, ЛБ 3431879, ЛБ 3431880, ЛБ 3431881, ЛБ 3431882, ЛБ 3431883, ЛБ 3431884, ЛБ 3431885, ЛБ 3431886, ЛБ 3431887, ЛБ 3431888, ЛБ 3431889, ЛБ 3431890, ЛБ 3431891, ЛБ 3431892, ЛБ 3431893, ЛБ 3431894, ЛБ 3431895, ЛБ 3431896, ЛБ 3431898, ЛБ 3431899, ЛБ 3431900, ЛБ 3431901, ЛБ 3431902, ЛБ 3431903, ЛБ 3431904, ЛБ 3431905, ЛБ 3431906, ЛБ 3431907, ЛБ 3431908, ЛБ 3431909, ЛБ 3431910, ЛБ 3681808, ЛБ 3681809, ЛБ 3681810, ЛБ 3681811, ЛБ 3681812, ЛБ 3681813, ЛБ 3681814, ЛБ 3681815, мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка представлена на експертизу у вигляді експериментального зразку, що знаходилась у конверті із написом «Зразок люмінесцентної речовини «Промінь-1», відібрана під час вручення ОСОБА_2 грошових коштів. На представлених на експертизу змивах, зроблених з правої та лівої руки ОСОБА_1 , нашарувань спеціальних хімічних речовин не виявлено (т. 2 а.с. 133-143);

інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно якої 19.07.2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мединською Н.В. було зареєстровано обтяження об`єкту нерухомості (заборона на нерухоме майно) - земельної ділянки по АДРЕСА_3 на підставі договору іпотеки між ОСОБА_13 та ОСОБА_3 , 9.08.2013 року державним реєстратором Реєстраційної служби Києво-Святошинського РУЮ Київської області Паращаком В.М. було зареєстровано обтяження вищевказаного об`єкту нерухомості (арешт нерухомого майна) на підставі постанови № 33218180 від 08.07.2013 року ВДВС Києво-Святошинського РУЮ Київської області (т. 1 а.с. 79-80);

ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 31.07.2013 року, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області Загамулі В.В. на спостереження за ОСОБА_1 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном 60 діб з моменту підписання ухвали (т. 3 а.с. 39-40);

даними протоколу про результати спостереження за особою від 14.08.2013 року та даними протоколу огляду від 25.09.2013р., відповідно до яких за результатами спостереження за ОСОБА_1 було встановлено та зафіксовано, що о 17.53 ОСОБА_1 , будучи на перехресті вул.Ломоносова та вул. Лесі Українки після двадцятихвилинної розмови з ОСОБА_2 , сів за кермо свого автомобіля марки «Mercedes-Benz S-500», р/н НОМЕР_2 , а ОСОБА_2 вийшов з автомобіля «Шкода», н/з НОМЕР_5 , тримаючи в руках пакунок розміром 20х10х10 см та поклав його до багажного відділення автомобіля ОСОБА_1 , після чого сів за кермо автомобіля «Шкода», н/з НОМЕР_6 та поїхав у напрямку вул.Святошинської, а ОСОБА_1 приїхав на вул. Лемі Українки, 86 та о 17.55 ОСОБА_1 зайшов до себе на роботу. О 18.33 вийшов з роботи та о 18.35, перебуваючи біля ВДВС, вийшов з автомобілю «Mercedes-Benz S-500» та відчинив багажник, після чого, оглянувши його, зачинив, та, сівши за водійське кермо, поїхав на вул. Святошинську, 26.О 18.39 ОСОБА_1 зайшов до кафе «Гранд Чері», де підсів за столик до ОСОБА_2 і, замовивши страви, почав з ним розмовляти. 19.08 ОСОБА_1 вийшов з кафе, підійшов до автомобіля «Mercedes-Benz S-500», д.н.з. « НОМЕР_2 », відчинив його та був затриманий працівниками ГУБОЗ МВС України (т.3 а.с. 61-62, 66-67);

ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 31.07.2013 року, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області Загамулі В.В. на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 терміном 60 діб з моменту підписання ухвали (т. 3 а.с. 41-42);

протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 2.08.2013р. та даними протоколу огляду від 10.09.2013р., згідно яких за результатами проведення вказаної негласної слідчої дії було встановлено, що 1.08.2013 року поруч з кафе, що розташованого за адресою: Київська область, м. Вишневе вул. Святошинська, 26 та на перетині вул. Лесі Українки та Ломоносова у м. Вишневе відбулась зустріч між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , під час якої ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 конверт з грошовими коштами у сумі 104 000 грн., а саме поклав їх у багажник автомобіля марки «Mercedes-Benz S-500», д.н.з. « НОМЕР_2 », що належить ОСОБА_1 , при цьому між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 відбулися розмови про умови передання вищевказаних грошових коштів (т. 3 а.с. 63,85-95);

ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 31.07.2013 року, якою було надано дозвіл старшому слідчому СУ ГУ МВС України в Київській області Загамулі В.В. на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного номеру НОМЕР_7 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», яким користується ОСОБА_1 терміном 60 діб з моменту підписання ухвали (т. 3 а.с. 43-46);

протокол огляду від 25.09.2013р., згідно якого за результатами виконання зазначеної ухвали було отримано інформацію про спілкування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 1.08.2013 року, в процесі якого вони домовляються між собою про місце та час зустрічі (т. 3 а.с. 68-72); іншими зазначеними у вироку доказами.

Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

Також, суд першої інстанції дав оцінку показанням свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , визнав їх такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 злочину за встановлених судом обставин.

Разом з цим, суд першої інстанції відкинув як докази показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , як такі, що не мають доказового значення у справі, оскільки ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_15 нічого не відомо про хід виконавчого провадження, у якому брав участь у якості представника боржника ОСОБА_2 , і з такими висновками погоджується колегія суддів.

Посилання в апеляційній скарзі як на підстави визнання обвинувальних доказів прокурора неналежними і недопустимими на відсутність: даних про джерело походження неправомірної винагороди; постанови керівника органу досудового розслідування про використання заздалегідь помічених засобів; письмового доручення слідчого оперативному підрозділу для проведення негласних слідчих (розшукових) дій; протоколів вручення та вилучення технічних засобів скритої аудіо, відео фіксації в ОСОБА_2 ; платіжних документів про отримання коштів з фінансово економічного відділу ГУ МВС України в Київській області і ГУБОЗ МВС України, - є безпідставними.

Так, під час апеляційного розгляду на виконання ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9.02.2017р.( т.4 а.с.30-31) прокурором були надані розсекречені: постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 1.08.2013р. ( т.4 а.с. 60-61), згідно якої визнано необхідним використати під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій заздалегідь ідентифікованих із застосуванням спеціальних засобів, грошові кошти спеціального призначення МВС України в сумі 104 000грн., які планувалося використати як неправомірну вигоду при передачі ОСОБА_2 державному виконавцю відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області ОСОБА_1 ; доручення слідчого про проведення негласних(розшукових) дій від 31.07.2013р. за №№ 14/49-417т; 14/49-418т; 14/49-419т згідно яких доручено співробітникам ГУБОЗ МВС України, працівникам оперативно-технічних підрозділів провести негласні слідчі дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо,-відеоконтроль ОСОБА_1 , спостереження за ОСОБА_1 у публічно допустимих місцях); лист Департаменту фінансово-облікової політики МВС України від 4.07.2017р. № 15/4-2336 згідно якого у Департаменті відсутня інформація щодо видачі грошових коштів для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні №12013100010000236 від 26.07.2013р., оскільки згідно з наказом МВС України від 17.12.2012р. №06 видача коштів здійснювалася на підставі звернення підрозділу, в якому не зазначалася конкретна мета подальшого використання коштів.

Доводи апеляційної скарги щодо не встановлення судом походження грошових коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих дій, колегія суддів апеляційної інстанції вважає неспроможними, оскільки із листа за підписом директора департаменту фінансово-облікової політики ОСОБА_17 убачається, що у департаменті відсутні інформація щодо видачі грошових коштів для проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №12013100010000236 від 26.07.2013р., оскільки згідно з наказом МВС України від 17.12.2012р. №06 видача коштів здійснювалася на підставі звернення підрозділу, в якому не зазначалася конкретна мета подальшого використання коштів.

Також, на переконання колегії суддів відсутність постанови прокурора про проведення контролю з вчинення злочину не тягне як наслідок визнання протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 та похідних від нього доказів недопустимими доказами, оскільки це не може нівелювати доказове значення сукупності відомостей, отриманих шляхом проведення процесуальних дій, в тому числі НСРД (за наявності відповідних процесуальних рішень як підстави їх проведення), на підтвердження того, що ОСОБА_1 вчинене інкриміноване йому правопорушення та не є таким, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення, тобто не є істотне порушення вимог КПК України.

Доводи захисника, що докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими і неналежними, оскільки стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не були відкриті та відсутні в матеріалах кримінального провадження доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій, колегія суддів уважає такими, що не узгоджуються із правовими висновками Верховного Суду.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Разом із тим висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, проте суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, не дає змогу встановити дійсні причини, чому у розпорядженні сторони обвинувачення немає зазначених процесуальних документів та чому вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження.

На противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_1 проведені на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва ( т.3 а.с. 39-42, 45-46), що свідчить про належність і допустимість доказів.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи поданої апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 провокували працівники правоохоронних органів на одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Так, згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви зазначено, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Між тим, обставини кримінального провадження свідчать про те, що ініціатором виступав саме ОСОБА_1 , усі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності, як правильно вказав і суд першої інстанції, доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку правоохоронних органів чи їх агента.

Доводи захисника про неправильність визначення особи, якій підлягають поверненню грошові кошти, внесені як застава з метою забезпечення виконання ОСОБА_1 покладених на нього обов`язків при застосуванні запобіжного заходу, колегія судів вважає безпідставними, оскільки воно вирішено судом першої інстанції в порядку виконання вироку.

Так, в матеріалах справи наявна ухвала Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.03.2016 заяву ОСОБА_1 про виправлення описки у вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06.11.2015 залишено без розгляду, оскільки застава повернута ОСОБА_1 у повному обсязі. (т. 3 а.с. 201 204).

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали би прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено; порушення, на які посилаються у своїй апеляційній скарзі захисник Марченко В.М., не впливають на доведеність винності ОСОБА_1 , кваліфікацію його дій та призначення йому покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6 листопада 2015 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника Марченка В.М. в інтересах ОСОБА_1 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _____________ ______________

Сітайло О.М. Юденко Т.М. Дзюбіна В.В.