Окрема думка

до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року

справа № 612/712/16-к

провадження № 2148кмо18

Рух провадження, встановлені обставини та зміст оскаржених судових рішень

1. 12 квітня 2016 рокуна підставі вироку Близнюківського районного суду Харківської області ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 6 місяців і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на строк тривалістю 2 роки.

2. 1 вересня 2016 року о 13:30, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_2 керував автомобілем ВАЗ-2109 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухаючись по вул. Патріотів у смт Близнюки Харківської області.

3. За цим фактом01.09.2016 року інспектором Близнюківського відділу поліції виніс постанову у справах про адміністративні правопорушення серія ПС2 №651013, згідно з якою постановлено застосувати до ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень, а в разі несплати штрафу в цьому розмірі протягом строку, передбаченого ч. 1 ст. 307 КУпАП стягнути подвійний розмір штрафу в сумі 1020 грн. у зв`язку з тим, що « ОСОБА_2 … 01.09.2016 року в смт Близнюки по вул. Патріотів керував автомобілем ВАЗ 2109 д/н НОМЕР_1 позбавлений посвідчення водія та права керування транспортним засобом відповідної категорії, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення».

4. Відповідно до довідки, виданої інспектором Лозівського ВП ГУНП у Харківській області, що міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_2 постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП серія ПС2 №651013 не оскаржив, а також не сплатив адміністративний штраф за даною постановою.

5. 8 вересня 2016 рокуначальник Близнюківського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області направив начальнику Близнюківського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області подання про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК у зв`язку з тим, що він порушив порядок і умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, призначеного за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2016 року, а саме «01.09.2016 року керував транспортним засобом в період позбавлення права керувати транспортними засобами, в результаті чого був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 ст. КУпАП (постанова № 651013 від 01.09.2016 року)».

6. 9вересня 2016 рокуза зазначеним поданням до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про злочин, передбачений ч. 1 ст.389 КК, за №42016221380000114. При цьому у фабулі злочину було зазначено, що ОСОБА_2 порушив порядок і умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, а саме 01.09.2016 року керував транспортним засобом в період позбавлення права керувати транспортними засобами, в результаті чого був притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 126 ч. 3 ст. КУпАП (постанова № 651013 від 01.09.2016 року).

7. 5 грудня 2016 року вироком Близнюківського районного суду Харківської області від ОСОБА_1 було винуватим в ухиленні від відбування покарання увиді позбавлення права керувати транспортними засобами особою, засудженою до цього покарання, та засуджено за ч. 1 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 2 місяці 11 днів. Як установив місцевий суд, за попереднім вироком від 12 квітня 2016 року ОСОБА_3 було засуджено за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 6 місяців і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на строк тривалістю 2 роки. Попри це в період іспитового строку ОСОБА_4 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК, ухилився від відбування додаткового покарання 1вересня 2016 року о 13:30 керував автомобілем ВАЗ-2109 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), рухаючись по вул. Патріотів у смт Близнюки Харківської області.

8. Апеляційний суд ухвалою від 9 березня 2017 року скасував згаданий вирок від 5 грудня 2016 року і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК, визнавши інкриміновані дії малозначними. Окрім іншого, в ухвалі апеляційного суду зазначено, що адміністративний штраф ОСОБА_1 було сплачено.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

9. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, прокурор вважає, що рішення апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення є передчасним, а висновок про те, що ОСОБА_1 безпідставно притягнено до кримінальної відповідальності, оскільки він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП та сплатив штраф, є неспроможними.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

10. Колегія суддів Другої судової палати Суду ухвалою від 5 березня 2019 року передала кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.

11. Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у рішеннях Суду від 14-го та 15 січня 2019 року (справа № 236/822/18, провадження № 51-84ск19 та справа № 686/13138/15-к, провадження № 51-2245км18 відповідно).

12. Так, ухвалою від 14 січня 2019 року колегія суддів Першої судової палати Суду на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовила у відкритті касаційного провадження за скаргою засудженого ОСОБА_5 , в якій, серед іншого, він зазначав, що після притягнення до адміністративної відповідальності його було неправомірно всупереч ст. 61 Конституції України притягнуто за це саме діяння ще й до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК. Мотивуючи свою позицію, Суд в ухвалі зазначив, що вчинення правопорушень тягне за собою юридичну відповідальність у вигляді застосування до правопорушників заходів державного примусу; залежно від характеристики видів правопорушень розрізняються і види юридичної відповідальності (кримінальна, адміністративна, цивільна, дисциплінарна та матеріальна), в основу притягнення до якої має бути покладено конкретний склад вчиненого правопорушення; відмінність у складі правопорушення (як у цілому, так і в конкретних елементах) дає підстави для притягнення особи до різних видів юридичної відповідальності.

13. Натомість постановою колегії суддів Другої палати Суду від 15 січня 2019 року було скасовано вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у цьому суді. Відповідно до змісту згаданої постанови під час апеляційного провадження суд не вирішив питання про те, чи може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю (керування транспортними засобами) особу, котру вже притягли до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП.

Короткий зміст рішення об`єднаної палати

14. Постановою об`єднаної палати касаційну скаргу прокурора було задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 9 березня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано з призначити нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

15. При цьому об`єднана палата не погодилася з висновком апеляційного суду, що дії ОСОБА_1 є малозначними, у зв`язку з чим не містять складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК.

16. Крім того, об`єднана палата зазначила, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив, чи не суперечить висунете ОСОБА_1 обвинувачення гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ст. 4 Протоколу №7), чи не було допущено у цьому провадженні порушень згаданого Протоколу у зв`язку із засудженням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 389 КК після притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП. Суд апеляційної інстанції не зіставив фактичних обставин правопорушення в обох провадженнях, які є кримінальними у розумінні положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не з`ясував, чи не становлять значної частини кримінального обвинувачення дії, за які вже було накладено стягнення в межах іншого виду юридичної відповідальності. Крім того, суд не проаналізував усіх доказів із точки зору наявності чи відсутності фактів, що доводять можливість об`єднання зазначених проваджень на комплексній основі, тобто не дослідив питання про те, чи є в конкретній справі, з урахуванням позиції сторони захисту, умови, які не виключають подвійного провадження в рамках кримінального та адміністративного права з огляду на позицію рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у згаданому рішенні від 15грудня 2016 року.

17. При цьому об`єднана палата пославшись на рішення ЄСПЛ у справах «Сергій Золотухін проти Росії», «Ігор Тарасов проти України» (рішення від 10 лютого 2009 року та 16 червня 2016 року), в яких було констатоване порушення ст. 4 Протоколу №7, та у справі «А та В проти Норвегії» (рішення від 15 листопада 2016 року), де порушення указаної норми не було встановлено, зробила такий висновок щодо застосування норми права:

18. «Притягнення докримінальної відповідальності за ч. 1 ст.389КК, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК».

Мотиви окремої думки

19. Перед об`єднаною палатою стояло питання про те, чи узгоджується з вимогами ст.4 Протоколу №7 притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.389 КК (ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю права керування транспортними засобами), якщо цю особу вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 126 КУпАП (керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами; з 06.02.2018 це ч.4 ст.126 КУпАП). Якщо ні, то об`єднаній палаті належало визначити, якими чином судам слід діяти в такій ситуації.

20. На жаль, об`єднана палата фактично не дала відповіді на ці питання, переклавши необхідність вирішення цього питання на апеляційний суд.

21. Раніше у складі колегії суддів я вже висловлював окрему думку (у справі №686/13138/15-к), в якій в аналогічній ситуації я наполягав на необхідності закриття кримінального провадження на підставі ст. 4 Протоколу №7. Не бачу підстав зробити інший висновок і в цьому кримінальному провадженні.

22. Таким чином, вважаю за необхідне повторити міркування, висловлені мною раніше, а також доповнити їх більш розширеним аналізом практики ЄСПЛ, включаючи рішення 15 листопада 2016 року у справі «А та Б проти Норвегії», яке згадується у постанові об`єднаної палати.

І. Щодо розмежування складів правопорушень, передбачених ч. 3 (у чинній редакції ч. 4) ст. 126 КУпАП і ч. 1 ст. 389 КК у випадку керування транспортним засобом особою, позбавленою права керувати транспортними засобами відповідно до вироку суду

23. Як уже було зазначено вище ч. 3 (у чинній редакції ч. 4) ст. 126 КУпАП передбачала відповідальність за «керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами», а ч. 1 ст. 389 КК за «ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю». У випадку, якщо ухилення від відбування покарання у вигляді позбавлення права займатись певною діяльністю керувати транспортними засобами полягає в керуванні транспортним засобом особою, позбавленою згідно з вироком суду, що набрав законної сили, такого права, то виникає питання щодо конкуренції ч. 3 (у чинній редакції ч. 4) ст. 126 КУпАП та ч. 1 ст. 389 КК, оскільки такі дії містять ознаки обох вказаних правопорушень. Звідси перш за все виникає питання щодо розмежування вказаних складів правопорушень.

24. Хоча в науковій літературі існують різні підходи до розмежування конкуруючих складів кримінальних і адміністративних правопорушень[1], і не вдаючись до аналізу всіх можливих і досить різноманітних ситуацій, коли виникає необхідність вирішення конкуренції чи колізії норм КК і КУпАП, в контексті обставин цього кримінального провадження вважаю, що керування особою, яка була позбавлена права керування транспортним засобом відповідно до вироку суду, слід кваліфікувати саме за ч.1 ст. 389 КК, що виключає не тільки необхідність, але й можливість притягнення особи до відповідальності за це ж правопорушення відповідно до ч.4 ст. 126 КУпАП (на час вчинення правопорушення ОСОБА_1 ч. 3 ст. 126 КУпАП).

25. Такий висновок можливо зробити з огляду на положення ч.2 ст.9КУпАП, відповідно до якої адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

26. Це положення підсилюється змістом інших норм КУпАП, які хоча й не можуть бути застосовані до ситуації, що розглядається, але вказують на позицію законодавця щодо розмежування складів адміністративних і кримінальних правопорушень. Так, згідно з ч.4 ст.15 КУпАП, за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б КУпАП, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність. У деяких статтях Особливої частини КУпАП також міститься застереження, що відповідна норма підлягає застосуванню за відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення (ст. 42-2, 164-16 КУпАП).

27. Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, серед іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту. А за змістом ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

28. Таким чином, наведені вище норми у їх системному зв`язку вказують на намір законодавця встановити адміністративну відповідальність за вчинення тих діянь, які за своїм характером не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

29. Враховуючи це, за загальним правилом керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами на підставі постанови у справі про адміністративні правопорушення, має кваліфікуватися за ч. 4 (у попередній редакції ч. 3) ст. 126 КУпАП, тоді як керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортними засобами на підставі вироку суду за ч. 1 ст. 389 КК як ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю.

30. Однак у цьому конкретному випадку ОСОБА_1 спочатку було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (у редакції, чинній на час вчинення правопорушення), а потім на цій же підставі за ч. 1 ст. 389 КК, що обумовлює необхідність оцінки обставин цього кримінального провадження на предмет того, чи не порушує воно принцип non bis in idem.

ІІ. Заборона подвійного переслідування та покарання за «одне і те ж правопорушення» або за «одне і те ж діяння»?

31. Слід зазначити, що в національному законодавстві принцип non bis in idem є дещо вужчим за змістом, ніж у міжнародному праві прав людини.

32. Так, відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. За ст. 19 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили. Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили. А згідно з п. 6 ч. 1 ст.284КПК кримінальне провадження закривається, якщо існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню.

33. Схожі положення містяться в ч. 1 ст. 4 Протоколу №7, відповідно до якої нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

34. Проте, як відомо, ЄСПЛ, здійснюючи тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), надає автономного значення поняттям, які вживаються в її тексті, в тому числі поняттям «кримінальне провадження», «кримінальне обвинувачення» тощо.

35. Так, у справах «Ігор Тарасов проти України» (Igor Tarasov v. Ukraine, рішення від 16 червня 2016 року, заява № 44396/05) та «Сергій Золотухін проти Росії» (Sergey Zolotukhin v. Russia, рішення Великої Палати ЄСПЛ від 10 лютого 2009 року, заява № 14939/03) було встановлено порушення ст. 4 Протоколу №7 у зв`язку з притягненням осіб до кримінальної відповідальності за хуліганство після того, як стосовно них були прийняті рішення щодо накладення адміністративного стягнення за дії, які в подальшому становили значну частину кримінального обвинувачення.

36. Як зазначено в указаному рішенні «Ігор Тарасов проти України», «юридична кваліфікація процедури згідно з національним законодавством не може бути єдиним критерієм для застосування принципу non bis in idem за пунктом1 статті4 Протоколу № 7. В іншому випадку застосування цього положення було б залишено на розсуд Договірних Сторін до такої міри, що призвело б до наслідків, не сумісних з предметом та метою Конвенції. Поняття «кримінальна процедура» у тексті статті4 Протоколу № 7 повинно тлумачитися з огляду на загальні принципи, що стосуються кореспондуючих слів «кримінальне обвинувачення» та «покарання» у статтях 6 та 7Конвенції відповідно» (§ 24).

37. Прецедентною практикою Суду встановлено три критерії, широко відомі як критерії Енгеля (Engel and Others v. the Netherlands, рішення 8червня 1976 року, заяви №№ 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72), які слід розглядати при визначенні, чи мало місце "кримінальне обвинувачення". Першим критерієм є юридична класифікація правопорушення відповідно до національного законодавства, друга сама суть правопорушення, а третя ступінь тяжкості покарання, яке загрожує особі. Другий та третій критерії є альтернативними і не обов`язково кумулятивними. Однак це не виключає кумулятивного підходу, якщо окремий аналіз кожного критерію не дає змогу досягти чіткоговисновку щодо наявності кримінального обвинувачення (Sergey Zolotukhin v. Russia,§ 53).

38. Хоча в багатьох справах проти України, указуючи на кримінально-правовий характер адміністративних правопорушень, ЄСПЛ посилався на третій критерій (якщо санкцією відповідної норми передбачено покарання у вигляді адміністративного арешту), у деяких справах він так само вказував кримінально-правову природу тих адміністративних правопорушень, які тягнули за собою менш суворе покарання, використовуючи другий критерій. Зокрема, у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine, рішення від 9червня 2011 року, заява №16347/02), ЄСПЛ зауважив, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки відповідно до ч. 1 ст.51 КУпАП, яка в редакції, чинній на момент вчинення правопорушення, передбачала стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, ЄСПЛ визнав, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції.

39. Отже, враховуючи усталену практику ЄСПЛ, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.126 КУпАП щодо ОСОБА_1 було «кримінальним» у розумінні ст. 4 Протоколу №7.

40. Беручи до уваги те, що практика ЄСПЛ щодо застосування ст. 4 Протоколу №7 до 2009 року була певною мірою непослідовно, Велика Палата ЄСПЛ усправі Sergey Zolotukhin v. Russiaрозглянула існуючі підходи до тлумачення принципу non bis in idem і сформулювала єдиний підхід, який став базовим для формування подальшої практики з цього питання.

41. Як зазначено в названому рішенні ЄСПЛ (див. пункти 79-84), аналіз міжнародно-правових актів, які в тому чи іншому вигляді включають цей принцип, указує на існування різних його формулювань. Так, наприклад, ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції, п.7 ст. 14 Пакту ООН про громадянські та політичні права та ст. 50 Хартії про основні права Європейського Союзу згадують «[одне і те ж] правопорушення», Американська конвенція про права людини містить вказівку про «ту ж підставу», Конвенція про застосування Шенгенської угоди від 14 червня 1985 року забороняє судове переслідування за «ті ж діяння», а Статут Міжнародного кримінального суду використовує термін «[те ж] діяння». На різницю між термінами «те ж діяння» або «та ж підстава», з одного боку, і терміном «[одне і те ж] правопорушення», з іншого, указували Суд Європейських співтовариств і Міжамериканський Суд з прав людини, використавши це як важливий аргумент на користь застосування підходу, що ґрунтується на тотожності діяння й одночасно відкидає суто правову кваліфікацію таких діянь, як недоречну. У зв`язку з цим обидва суди підкреслили, що такий підхід буде корисним для правопорушника, який буде знати, що після того, як він буде визнаний винуватим і відбуде покарання чи буде виправданий, він не повинен боятися подальшого переслідування за це ж діяння. У зв`язку із цим ЄСПЛ дійшов висновку, що використання слова «правопорушення» в тексті ст.4Протоколу №7 не може виправдати більш обмеженого підходу. Наголосивши, що Конвенція має тлумачитися та застосовуватися таким чином, щоб гарантовані нею права були практичними й ефективними, а не теоретичними й ілюзорними, ЄСПЛ зазначив, що підхід, який робить акцент на правовій характеристиці двох правопорушень, надто обмежує права особи, адже, якщо обмежитися висновком про те, що ця особа була притягнута до кримінальної відповідальності за злочини, що мають іншу юридичну кваліфікацію, існує ризик підірвати гарантії, закріплені в ст.4 Протоколу № 7, а не зробити її практичною та ефективною, як того вимагає Конвенція. Отже, ЄСПЛ зробив висновок, що ст.4 Протоколу№7 слід розуміти як заборону переслідування або судового розгляду іншого «правопорушення», якщо воно виникає з ідентичних фактів або фактів, які однакові по суті. Гарантія, закріплена в ст.4 Протоколу № 7, стає актуальною щодо початку нового обвинувачення, коли попереднє виправдання або засудження вже набули силу res judicata. На цьому етапі наявні матеріали обов`язково включатимуть рішення, яким було завершено першу «кримінальну процедуру», і перелік звинувачень, висунутих проти заявника в новому провадженні. Як правило, ці документи містять фактичні дані щодо злочину, за який заявник вже був засуджений, і злочину, у вчиненні якого він або вона звинувачується. На думку ЄСПЛ, такі фактичні дані є відповідним відправним пунктом для вирішення питання про те, чи факти в обох провадженнях були ідентичними або суттєво однаковими. При цьому не має значення, які пункти нового обвинувачення зрештою залишаться чи будуть відхилені в подальшому, оскільки ст.4Протоколу №7 містить гарантію проти судового розгляду або переслідування в новому провадженні, а не заборону на друге засудження чи виправдання. Таким чином, в цілях застосування ст.4Протоколу №7 необхідно зосереджуватися на тих фактах, які становлять сукупність конкретних фактичних обставин, пов`язаних з одним і тим же обвинуваченим і нерозривно пов`язаних між собою у часі та просторі, існування яких повинно бути продемонстровано для забезпечення засудження чи порушення кримінальної справи.

42. Отже, не дивлячись на те, що згідно з національним правом правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 126 КУпАП, класифікується як адміністративне, а не кримінальне, та об`єктом посягання в за змістом цієї норми є безпека дорожнього руху (на відміну від ч.1 ст.389 КК, де об`єктом злочину є інтереси правосуддя), для вирішення питання про те, чи узгоджується притягнення ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК згарантіями, передбаченими в ст. 4 Протоколу №7, слід з`ясувати, чи ґрунтуються обидва провадження на одних і тих же фактах.

43. У контексті обставин цього кримінального провадження простого співставлення фабули правопорушення, викладеної в постанові про адміністративне правопорушення, із фабулою злочину, викладеною у вироку суду, достатньо, щоб зрозуміти, що в обох випадках у вину ОСОБА_1 ставилося те, що 01.09.2016 він керував транспортним засобом, будучі позбавленим права керування транспортним засобом. Більше того, в поданні начальника районного відділу кримінально-виконавчої інспекції, яке стало підставою для внесення відомостей про злочин до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, було прямо зазначено, що за цим фактом ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності (див. п. 5 цієї окремої думки).

44. Таким чином, обидва провадження (про адміністративне правопорушення та кримінальне) ґрунтуються на одних і тих же фактах, тоді як відмінність складів відповідних адміністративного та кримінального правопорушень з огляду на об`єкт посягання не має принципового значення для застосування положень ст. 4 Протоколу №7.

ІІІ. Чи мало місце дублювання справ [bis]?

45. Як наголосив ЄСПЛ у справі Sergey Zolotukhin v. Russia (§§ 107-108), мета ст.4 Протоколу№7 в тому, щоб не допустити повторення кримінального переслідування, яке завершилося «остаточним» рішенням. При цьому рішення є «остаточним», якщо, за загальноприйнятим висловом, воно набуло чинності res judicata, тобто коли немає будь-яких ординарних засобів оскарження або коли сторони вичерпали такі засоби оскарження або навіть коли не скористалися ними в установлений строк.

46. У справі «Міхалаке проти Румунії» (Mihalache v. Romania, рішення Великої Палати від 8 липня 2019 року, заява №54012/10) ЄСПЛ підтвердив цей підхід, роз`яснивши, що таке рішення не обов`язково має бути ухвалене судом це може бути рішення компетентного адміністративного органу, а для того, щоб з`ясувати, чи стало це рішення «остаточним» за змістом статті 4 Протоколу № 7, необхідно встановити, чи могло це рішення бути оскаржене шляхом використання «звичайного» засобу правового захисту протягом чітко визначеного законом строку (див. §§ 93-98, 102-116).

47. Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, слід відзначити, що в матеріалах провадження міститься як сама постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, так і документи, що вказують на те, що ця постанова не була оскаржена, а в рішенні апеляційного суду згадується, що ОСОБА_2 сплатив штраф, накладений вказаною постановою. У будь-якому разі стороною обвинувачення не заперечувався факт набрання законної сили постановою у справі про адміністративне правопорушення. Відтак об`єднана палата мала виходити з того, що постанова у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 126 КУпАП щодо ОСОБА_1 набула статусу res judicata.

48. Залишається з`ясувати, чи можливе застосування в цьому провадженні підходу, сформульованому Великою Палатою ЄСПЛ у справі «А та Б проти Норвегії» (A and B v. Norway, рішення 15 листопада 2016 року, заяви № 24130/11 і№29758/11).

49. У названій справі ЄСПЛ підтвердив свої попередні висновки, висловлені у справі Sergey Zolotukhin v. Russia, але зауважив, що це рішення «майже не надає вказівок у ситуаціях, коли провадження насправді не дублювалися, а швидше були об`єднані на комплексній основі, з тим щоб сформувати єдине ціле» (A and B v. Norway, § 111). Далі ЄСПЛ зазначив, що «держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку (наприклад, недотримання правил дорожнього руху або несплату / ухилення від сплати податків) за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле з тим, щоб вирішувати різні аспекти соціальної проблеми, що виникла, за умови, що застосовані юридичні заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи» (A and B v. Norway, § 121).

50. У зв`язку з цим у справі A and B v. Norwayбуло зроблено висновок (§ 130), що для того, щоб ЄСПЛ визнав, що не відбулося подвійного засудження чи покарання (bis), забороненого статтею 4 Протоколу №7, Держава-відповідач має довести, що подвійні провадження були «досить тісно пов`язані за суттю та в часі». Інакше кажучи, що вони об`єднані на комплексній основі і утворюють єдине ціле. Це означає, що не тільки мета і засоби, що використовуються для її досягнення мають доповнювати одне одного за суттю і бути пов`язані в часі, а й те, що можливі наслідки такого правового реагування на відповідну поведінку мають бути пропорційними і передбачуваними для осіб, яких вони стосуються.

51. Згідно з цим рішенням ЄСПЛ, матеріальні критерії для визначення того, чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають в себе:

- чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstracto, але й in сoncreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки;

- чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві, так і на практиці), одного і того ж оспорюваного діяння (idem);

- чи проводяться відповідні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання в збиранні, а також оцінці доказів, зокрема, шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні, також використовувалися в іншому провадженні;

- і, перш за все, чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар. Останній ризик буде менш імовірним у правових системах, де налагоджений компенсаційний механізм, призначений для забезпечення пропорційності загальної суми накладених штрафів (§ 132).

52. Також у рішенні ЄСПЛ наголошено (§ 133), що міра, в якій адміністративне провадження має ознаки типового кримінального провадження, є важливим фактором. Комбіновані провадження в більшій мірі відповідають критеріям взаємодоповнюваності і узгодженості, якщо санкції, що застосовуються, формально не класифікуються як «кримінальні», є специфічними для конкретного діяння, і, таким чином, відрізняються від «суворості кримінального права». Додатковим фактором є те, що ці провадження не несуть значного рівня «стигматизації», тому менш імовірно, що поєднання проваджень потягне за собою непропорційний тягар на обвинуваченого. З іншого боку, якщо адміністративні провадження мають «стигматизуючі» риси і багато в чому нагадують звичайні кримінальні провадження, збільшується ризик того, що суспільні цілі, які досягаються при застосуванні санкцій в різних провадженнях, будуть скоріше дублюватися (bis), ніж доповнювати одна одну.

53. І нарешті ЄСПЛ підкреслив (§ 134), що вимога про достатній зв`язок за суттю і в часі, тим не менш, залишається і має бути виконана. Це не означає, однак, що обидва провадження мають проводитися одночасно з початку і до кінця. Державам слід надати можливість проводити провадження послідовно в тих випадках, коли такий спосіб їх здійснення мотивовано інтересами ефективності та належного відправлення правосуддя, необхідними для задоволення різних суспільних цілей, і не спричиняє непропорційно упередженого ставлення до заявника. Однак, як було зазначено вище, зв`язок у часі завжди має бути наявним. Таким чином, зв`язок у часі повинен бути достатньо тісним, щоб захистити особу від невизначеності, затягування і довготривалого провадження, навіть якщо відповідна національна система передбачає «комплексну» схему, що розділяє адміністративні і кримінальні елементи. Чим слабший зв`язок у часі, тим більший тягар покладається на Державу, щоб обґрунтувати будь-яку таку затримку, яка може бути пов`язана з її поведінкою під час провадження.

54. Таким чином, на основі вказаного підходу у справі A and B v. Norway ЄСПЛ не встановив порушення ст. 4 Протоколу №7, оскільки, не дивлячись на те, що дійсно в цій справі різні санкції (податкові та кримінальні) були застосовані двома різними органами в різних провадженнях, існував тим не менш, досить тісний зв`язок між цими провадженнями як за суттю, так і в часі, щоб розглядати їх як складову частину інтегральної схеми санкцій відповідно до законодавства Норвегії за ненадання інформації про певний дохід у податковій декларації, що спричинило дефіцит оподаткування.

55. Зокрема, ЄСПЛ послався на позицію Верховного суду Норвегії, який ще в травні 2002 року пояснив, що адміністративний штраф у вигляді податкового донарахування слугував у якості загального стримуючого фактора, як реакція на подання платником податків (можливо, ненавмисно) невірних або неповних відомостей у декларації, а також з метою компенсувати значну роботу і витрати, понесені податковими органами від імені суспільства, на проведення перевірок і ревізій, з тим щоб визначити недостовірні декларації. Він був переконаний, що ці витрати повинні певною мірою нести ті, хто надав неповну або неправдиву інформацію. Оподаткування є масовим заходом за участю мільйонів громадян. На думку Верховного суду, призначення звичайних податкових штрафів слугує в першу чергу для підвищення ефективності виконання платником податків обов`язку надати повну і достовірну інформацію і забезпечення основ національної податкової системи, передумовою для функціонування держави і, таким чином, функціонування суспільства. Кримінальне засудження відповідно до розділу 12, з іншого боку, як зауважив Верховний суд, служить не лише в якості стримуючого фактора, але і має каральну мету щодо тієї ж антисоціальної бездіяльності, включаючи додатковий елемент вчинення злочинного шахрайства.

56. За таких обставин, ЄСПЛ зробив у цій справі перший висновок, що не має підстав ставити під сумнів причини, чому норвезький законодавець вирішив регулювати соціально небажану поведінку несплати податків в інтегрованому подвійному (адміністративному/кримінальному) провадженні або причини, чому компетентні органи Норвегії вибрали, у справі першого заявника, щоб розглядати окремо більш серйозний і соціально негативний аспект шахрайства у кримінальному провадженні, а не в звичайному адміністративному. Другий висновок ЄСПЛ з матеріалів справи полягав у тому, що проведення подвійних проваджень з можливістю складання різних штрафів, було передбачуваним для заявника, який мав знати з початку, що кримінальне обвинувачення разом із застосуванням податкового штрафу можливе, навіть імовірне при таких обставинах справи. По-третє, як зазначив ЄСПЛ, виглядає очевидним, що кримінальне і адміністративне провадження у цій справі були проведені паралельно і були пов`язані між собою. Факти, встановлені в одному провадженні, було використано в іншому провадженні і, щодо пропорційності загального призначеного покарання, вирок, ухвалений у кримінальному провадженні, врахував податковий штраф.

57. На відміну від цього, у справі «Йоханнессон та інші проти Ісландії» (Johannesson and Others v. Iceland, рішення від 18 травня 2017 року, заява №22007/11) ЄСПЛ встановив порушення ст. 4 Протоколу №7, не дивлячись на те, що у цій справі податкове та кримінальне провадження певний час тривали паралельно (трохи більше року), а при визначенні розміру штрафів у кримінальному провадженні були враховані податкові нарахування (хоча вказані податкові нарахування не враховувалися при визначенні строків тюремного ув`язнення). Порівнявши обставини цієї справи з обставинами справи A and B v. Norway, ЄСПЛ звернув увагу на те, що в останній справі поєднання двох проваджень було очевидним, завдяки тому, що обвинувальні акти заявників були складені до того, як були прийняті рішення податкових органів щодо податкових нарахувань, та Окружний суд визнав їх винними лише через кілька місяців після цих податкових рішень. Натомість у справі Johannesson and Others v. Iceland заявникам були пред`явлені обвинувачення через 15 і 16 місяців після прийняття податкового рішення та через дев`ять та десять місяців після того, як вони набрали законної сили, і кримінальні провадження після цього продовжувалися самі по собі протягом декількох років. Крім того, поліція мала доступ до протоколів, складених Управлінням податкових розслідувань, та документів, отриманих під час проведення податкової перевірки, вона, тим не менше, розпочала своє власне незалежне розслідування. Діяння заявників та їх відповідальність за різними положеннями податкового та кримінального права, таким чином, розглядались різними органами та судами в провадженнях, які були в значній мірі незалежними один від одного. На підставі цього, з огляду на обмежений зв`язок в часі та значно незалежний збір та оцінку доказів, ЄСПЛ дійшов висновку, що між податковим і кримінальним провадженнями в цій справі не було тісного зв`язку за суттю та в часі для того, щоб вони відповідали вимогам статті 4 Протоколу № 7.

58. У згаданому вище рішенні у справі Mihalache v. Romaniaвід 8 липня 2019 року Велика Палата ЄСПЛ також не знайшла підстав для застосування підходу, застосованого у справі A and B v. Norway. Так, у справі Mihalache v. Romania щодо заявника спочатку було розпочато кримінальне провадження за фактом відмови водія від надання зразку крові на визначення вмісту алкоголю в крові, але після цього прокуратура припинила кримінальне провадження проти заявника на тій підставі, що вчинене діяння не було такого ступеня серйозності/суспільної небезпечності, що становило злочин і заявника було зобов`язано сплатити штраф за вчинення адміністративного правопорушення. Заявник не оскаржив це рішення і сплатив штраф. Через кілька місяців після цього прокуратура вищого рівня скасувала указане рішення і притягнула заявника до кримінальної відповідальності, також було заявника було проінформовано про процедуру повернення сплаченого штрафу. ЄСПЛ звернув увагу на те, що обидва провадження та призначені в них покарання переслідували одну і ту ж мету попередження дій, що представляють собою ризик для дорожньої безпеки. Обидва провадження частково здійснювалися одним органом і в них були представлені одні й ті ж докази. У цій справі два покарання, які були призначені заявнику, які не були сумісні між собою: підлягало призначенню одне з них, в залежності від того, кваліфікували чи органи слідства дії заявника як злочин. Два провадження мали місце одне після іншого і ні в який час не здійснювалося паралельно. Таким чином, ці провадження не «поєднувалися інтегрованим чином, щоб утворити узгоджену цілісність, пов`язуючи дублюючі один одне провадження «досить тісно по суті і в часі», щоб зробити їх сумісними з критерієм «bis» за змістом статті4 Протоколу№7».

59. Нарешті, безпосередньо у справі A and B v. Norway (§108) Велика Палата звертала увагу на те, що рішення у справі Sergey Zolotukhin v. Russia стосується двох проваджень щодо хуліганства vis-a-vis до державного службовця, і в яких результат адміністративного провадження став остаточним, навіть до того, як було відкрито кримінальне провадження (див. справу Sergey Zolotukhin v. Russia, §§ 18-20 і 109). Найбільш значним внеском у справі Sergey Zolotukhin v. Russia було встановлення правила, що визначення того, чи було правопорушення, про яке йде мова тим самим (idem) має залежати від оцінки, що ґрунтується на фактах (там же, § 84), а не, наприклад, від формальної оцінки, що складається з порівняння «основних ознак» правопорушень. Заборона стосується кримінального переслідування або судового розгляду другого «правопорушення», якщо останнє виникає з одних і тих же за своєю суттю фактів, що й попереднє.

60. Повертаючись до обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , слід звернути увагу на кілька обставин, які мають вирішальне значення для вирішення того, чи мало в даному випадку місце дублювання проваджень (bis) всупереч гарантіям ст. 4 Протоколу №7, або ці два провадження (про адміністративне правопорушення та кримінальне) досить тісно пов`язані одне з одним по суті і в часі, щоб утворити узгоджену цілісність у межах єдиної інтегрованої системи, що не суперечить ст. 4 Протоколу №7.

61. Очевидно, два аргументи можуть бути використані на користь твердження, що провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 та подальше кримінальне провадження стосовно нього «тісно пов`язані одне з одним по суті і в часі». Перший, це те, що ч. 3 (в чинній редакції ч. 4) ст. 126 КУпАП встановлює відповідальність за порушення в сфері безпеки дорожнього руху, тоді як ст. 389 КК розміщена в розділі «Злочини проти правосуддя» та має на меті забезпечення обов`язковості призначеного вироком суду покарання. Другий аргумент може ґрунтуватися на тому, що власне притягнення особи до адміністративної відповідальності стало в цій справі підставою для направлення начальником відділу кримінально-виконавчої інспекції до прокуратури подання про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності та початку кримінального провадження, яке завершилося ухваленням вироку вже через три місяці, тобто протягом досить короткого періоду часу.

62. Однак контраргументи на користь висновку, що в цій справі кримінальне провадження має ознаки дублювання, на мою думку, є більш переконливими.

63. Так, системний аналіз положень КУпАП, з одного боку, та КК і КПК, з іншого, дає підстави дійти висновку, що зазначені нормативні акти не передбачають жодного поєднання відповідних процедур на основі «інтегрованої системи санкцій». Навпаки чимала кількість матеріальних і процесуальних норм указують на те, що ті чи інші діяння можуть бути кваліфіковані як адміністративні за умови, що вони не містять ознак злочину, і навпаки. Іншими словами, відповідні склади правопорушень, передбачені КУпАП і КК, як правило, конкурують чи знаходяться в колізії між собою, що вимагає застосування в тій чи іншій ситуації тільки однієї з конкуруючих чи колізійних норм, але не обох одразу.

64. Найбільш яскравими прикладами таких суміжних конкуруючих норм КУпАП іКК є ст.51КУпАП (дрібне викрадення чужого майна) і ст.185КК (крадіжка), ст.173 КУпАП (дрібне хуліганство) і ст. 296 КК (хуліганство), ст. 89КУпАП (жорстоке поводження з тваринами) і ст.299 КК (жорстоке поводження з тваринами) тощо. Удеяких випадках суміжні склади кримінальних іадміністративних правопорушень, що конкурують між собою, розміщені в розділах відповідних кодексів, що вказують на різні родові об`єкти посягання. Наприклад, ст.53-1 КУпАП (самовільне зайняття земельної ділянки) розміщена в главі 7 «Адміністративні правопорушення у сфері охорони природи, використання природних ресурсів, охорони культурної спадщини», тоді як ст. 197-1 КК (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво) в розділі VI «Злочини проти власності».

65. Останній приклад указує на те, що розміщення конкуруючих складів адміністративних і кримінальних правопорушень в розділах, що визначають різний родовий об`єкт посягання, не дає підстав для одночасного застосування обох таких норм навпаки в кожному конкретному випадку все одно підлягає застосуванню лише одна з цих норм.

66. До того ж, як уже було зазначено в пунктах 25-27 цієї окремої думки, ч.2 ст.9КУпАП прямо і недвозначно передбачає, що «адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності». Відповідно до ч.8 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, серед іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту. А за змістом ст.253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

67. Ні КПК, ні КУпАП не містять положень, які б дозволили об`єднати провадження щодо злочину та адміністративного правопорушення, або певною мірою узгодити процедури збирання та оцінки доказів, ухвалення рішення та призначення покарання.

68. При цьому кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 яскраво ілюструє це твердження. Зокрема, хоча при внесенні відомостей про злочин до ЄРДР і згадувалося, що за фактом керування транспортним засобом ОСОБА_2 , який був позбавлений такого права, був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП, це скоріше було просто відображенням змісту подання начальника відділу кримінально-виконавчої інспекції (див. пункти 5-6 цієї окремої думки). В обвинувальному акті цей факт уже не згадувався. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції суд цілком у відповідності з вимогами КПК дослідив усю надану стороною обвинувачення сукупність доказів, які підтвердили факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом всупереч вироку суду, яким його було позбавлено права керування транспортними засобами. При цьому факт притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності згадується у вироку суду лише при викладенні показань одного зі свідків.

69. Таким чином, процедури збирання та оцінки доказів, а також ухвалення рішень у цих провадженнях щодо ОСОБА_1 були цілком незалежними (порівняйте зі справою Johannesson and Others v. Iceland), при цьому кримінальне провадження було ініційоване вже після ухвалення постанови у справі адміністративні правопорушення, тобто не було жодного періоду часу, протягом якого ці провадження здійснювалися б паралельно (порівняйте зі справою Sergey Zolotukhin v. Russia). Відтак неможливо дійти висновку, що ці два провадження мали достатньо тісний зв`язок між собою як за суттю, так і в часі, щоб розглядати їх як складову частину інтегральної схеми санкцій відповідно до законодавства України в розумінні критеріїв, викладених у справі A and B v. Norway.

70. На підтвердження цього висновку можна навести ще один аргумент, який стосується покарання (стягнення).

71. За своєю суттю відповідальність, передбачена КУпАП, має такі ж цілі, що і кримінальна відповідальність, але настає за діяння, які не досягають рівня суспільної небезпеки, притаманної злочинам. Зокрема, як і ч. 2 ст. 50 КК, яка визначає мету покарання, ст. 23 КУпАП називає виховну і превентивну цілі адміністративного стягнення. І хоча в ст. 23 КУпАП не згадується каральна мета адміністративного стягнення (на відміну від ч. 2 ст. 50 КК), така мета об`єктивно притаманна не тільки кримінальним покаранням, але й адміністративним стягненням.

72. Крім того, стягнення передбачене, ч. 3 (ч. 4 в чинній редакції) ст. 126 КУпАП, асаме штраф у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 510 грн., не є специфічним для цього конкретного діяння (див. про цей критерій див. у п. 52 окремої думки). Названий вид стягнення широко застосовується в КУпАП, до того ж тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян становлять мінімальний штраф як вид кримінального покарання згідно з ч. 2 ст. 53 КК.

73. Так само при призначенні покарання судом першої інстанції жодним чином не враховувався (і навряд чи міг бути адекватно врахований) факт накладення на ОСОБА_1 штрафу у справі про адміністративне правопорушення.

74. Відтак, ні з точки зору змісту національного законодавства, ні з огляду на обставини цього конкретного кримінального провадження, не можна переконливо стверджувати, що накладення адміністративного стягнення за керування транспортним засобом особою, позбавленою такого права, на підставі ч.3 ст.126КУпАП (в редакції, чинній на час вчинення правопорушення), та подальше притягнення до кримінальної відповідальності за цим же фактом за ч. 1 ст. 389 КК було необхідним для задоволення різних суспільних цілей і було пов`язано з накладенням «специфічного адміністративного стягнення» для цього конкретного діяння, яке відрізняється від «суворості кримінального права».

75. Отже, здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_1 після набрання законної сили постановою у справі про адміністративне правопорушення серія ПС2 №651013 має ознаки дублювання (bis), а отже є таким що порушує принцип non bis in idem, передбачений ст. 4 Протоколу №7.

IV. Чи вирішується проблема закриттям апеляційним судом кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину з посиланням на малозначність діяння?

76. У названій вище справі Sergey Zolotukhin v. Russia ЄСПЛ наголосив, що «стаття4 Протоколу № 7 не обмежується правом не бути покараним двічі, а поширюється на право не бути притягнутим до кримінальної відповідальності та не бути підданим суду двічі... ОСОБА_8 це було не так, не потрібно було б додавати слово "покараний" до слова "підданий суду" [tried], оскільки це було б просто дублюванням. Стаття 4 Протоколу № 7 застосовується навіть у тому випадку, коли щодо особи було порушено переслідування, навіть якщо в подальшому результаті воно не призвело до засудження. Суд повторює, що стаття 4 Протоколу № 7 містить три самостійні гарантії і передбачає, що ніхто не може (I)піддаватися суду (II)переслідуватися або (III)бути покараний за одне й те саме правопорушення» (п.110 рішення). Лише пряме визнання національними органами влади факту порушення принципу non bis in idem і припинення провадження саме у зв`язку з цим дає підстави ЄСПЛ визнати відповідну особу такою, що втратила статус «жертви»(див. пункти 112-119 рішення). Зокрема, у справі Sergey Zolotukhin v. Russia національний суд виправдав особу у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, пославшись у тому числі на факт притягнення її до адміністративної відповідальності за ті ж діяння. Проте оскільки національні суди прямо не визнали факту порушення принципу non bis in idem, а розглянули кримінальну справу по суті, ЄСПЛ дійшов висновку, що особа не втратила статусу жертви та констатував порушення ст. 4 Протоколу №7 (див. пункти 22, 111, 116-119 рішення).

77. Таким чином, закриття апеляційним судом кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за відсутністю складу злочину у зв`язку з тим, що його дії були визнані малозначними, не виключає порушення ст. 4 Протоколу №7. Для того, щоб ОСОБА_2 втратив статус жертви порушення Конвенції, кримінальне провадження має бути закрите саме у зв`язку з порушенням принципу non bis in idem.

V. Що мала зробити об`єднана палата?

78. Відповідно до статей 3, 8, 9 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

79. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

80. Як зазначено в ч.2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

81. Відповідно до статей 7-9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство застосовуються з урахуванням практики ЄСПЛ. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті7 цього Кодексу.

82. Таким чином, беручи до уваги, що здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 389 КК після набрання законної сили постановою у справі про адміністративні правопорушення за ч. 3 ст. 126 КУпАП становить порушення ст. 4 Протоколу№7, об`єднана палата мала змінити ухвалу апеляційного суду в частині підстав закриття кримінального провадження, визначивши такою підставою ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч.ч.5, 6 ст. 9 КПК і ст.4 Протоколу№7.

83. Відповідно об`єднана палата повинна була зробити такий висновок щодо застосування норми права:

- у випадку ухилення засудженого від відбування призначеного вироком суду покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами шляхом керування транспортним засобом, такі дії підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 389 КК, що виключає можливість притягнення особи за цим же фактом до відповідальності за ч. 4 (у попередній редакції ч. 3) ст.126КУпАП;

- однак якщо особу вже притягнуто до відповідальності за ч. 4 (у попередній редакції ч. 3) ст.126КУпАП за керування транспортним засобом особою, позбавленою такого права вироком суду, то після набрання відповідною постановою законної сили відповідно до положень статей 289 і 291 КУпАП з огляду на передбачену ст. 4 Протоколу №7 і відповідною практикою ЄСПЛ заборону подвійного переслідування особи за вчинення одного діяння, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 389 КК, що здійснюється за цим же фактом, підлягає закриттю на підставі ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, ст.19Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч.ч.5,6 ст. 9 КПК і ст.4 Протоколу№7.

Суддя М. В. Мазур

[1] Див., наприклад: НавроцькийВ.О. Основи кримінально-правової кваліфікації : навч. посібник. К.: Юрінком Інтер, 2006. С. 495; ОСОБА_9 . Реалізація принципу законності кримінального права України (загальні засади концепції): монографія / В.О. Гацелюк. Луганськ: РВВ ЛДУВС, 2006. С.198; Кузніченко С. О. Проблеми співвідношення норм адміністративно-деліктного та кримінального права // Форум права. 2010. № 4. С. 538542 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.htm_2010_4_85; ОСОБА_10 . Теорія розмежування складів злочинів: монографія / Л.П. Брич. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2013. С.181-201 тощо.