Постанова

Іменем України

12 грудня 2019 р.

м. Київ

справа № 646/7942/14-к

провадження № 51-5804 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і

ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013220140001199 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257; ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263; ч. 3 ст. 146; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 289; ч. 3 ст.27, ч. 2 ст. 364 КК України.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257; ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263; ч. 3 ст. 146; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 289; ч. 2 ст. 364 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Куп`янська Харківської області, проживаючого по АДРЕСА_3 раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257; ч. 3 ст. 146; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 289; ч. 2 ст. 364 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257; ч. 3 ст. 146; ч. 4 ст. 187; ч. 3 ст. 289; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24 січня 2017 року визнано винуватим і засуджено:

ОСОБА_6 : за ст. 257 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

ОСОБА_13 за ст. 257 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_13 шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на строк 10 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

ОСОБА_7 за ст. 257 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

ОСОБА_8 за ст. 257 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майн, яке є його власністю;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Вирішено питання цивільних позовів, судових витрат і долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

На початку березня 2013 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, створив та очолив озброєну банду до участі якої залучив свого знайомого ОСОБА_8 , який раніше займався обміном валюти, а також свого рідного брата, який є працівником міліції БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_13 , який в свою чергу, за згодою ОСОБА_6 , залучив свого знайомого діючого працівника міліції СБСМ «Грифон» ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_7 . Вказані особи зорганізувались між собою в стійке озброєне об`єднання для вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів і всі усвідомлювали факт існування такої озброєної банди і були об`єднані єдиним злочинним планом із розподілом функцій, розробленим ОСОБА_6 за згодою всіх учасників по вчиненню розбійних нападів, з метою заволодіння грошовими коштами, на окремих фізичних осіб, які здійснювали обмін валюти в м. Харкові, з подальшим їх викраденням, поєднаних із застосуванням фізичного насильства, вогнепальної та холодної зброї, з використанням спеціальних засобів та службових посвідчень працівників міліції, технічних засобів отримання інформації.

Члени банди усвідомлювали наявність єдиних для всіх заздалегідь обумовлених і схвалених правил поведінки, наявність єдиного відомого всім учасникам банди плану та загальної мети злочинної діяльності, чіткого розподілу функцій кожного з учасників угруповання.

Для діяльності банди, згідно з розробленим ОСОБА_6 планом вчинення злочинів, члени банди у період з березня по жовтень 2013 року спеціально придбали знаряддя та засоби для вчинення нападів, а саме: бейсбольну біту, електрошокер «800 Type», чорні маски з отворами для очей, рукавички, пластикові хомути для зв`язування ніг потерпілих, балон із сльозогінним газом, автомобіль «Таврія» «ЗАЗ»-110206, державний номер НОМЕР_1 , без реєстрації на себе, для інсценування дорожньо-транспортної події, а також обговорювали плани конкретних нападів.

Для стеження за потерпілими були спеціально придбані та використовувались бінокль, велика кількість мобільних телефонів, сім-карт різних операторів мобільного зв`язку, 5 GPS Tracker серійні номери №№4395426612040956; 4395426612040559; 395426611115641; НОМЕР_2 , GPSTracker без серійного номеру; 2 відеореєстратори FULL HD 12 MP 1080 P та Prestigio Road Ranner 511; 2 навігатори Prestigio Geovision 5500 GPS 72511100803 та 5700 GPS 48714000178; 3 дистанційні сигналізації. Також використовувались автомобілі: ОСОБА_13 : «Hоndа-Civik» та «ЗАЗ»-110206, державні номери відповідно НОМЕР_3 , НОМЕР_1 («Таврія»), ОСОБА_6 «ВАЗ»-211140, державний номер НОМЕР_4 , ОСОБА_8 «Honda-Accord», державний номер НОМЕР_5 .

27 серпня 2010 року ОСОБА_6 придбав у магазині ТОВ «СОБР» за адресою: м. Харків, пров. Короленка, 1/11, пістолет «ПМР» ХК ДШ 4451, дозвіл на який виданий УГБ ГУМВСУ в Харківської області №12931 від 01 вересня 2010 року, після чого, діючи умисно, у невстановленому місці за невстановлених слідством обставин замовив незаконну його переробку, після чого переніс та зберігав за адресою: АДРЕСА_1 , з метою застосування при вчиненні у складі банди розбійних нападів для подолання можливого опору з боку потерпілих або інших осіб, про що було відомо всім учасникам банди.

З кінця жовтня 2013 року ОСОБА_8 почав вести телефонне спілкування та стеження за своїм знайомим ОСОБА_14 , який з метою заробітку на різниці курсів валют періодично здійснював валюто-обмінні операції в пунктах обміну валюти на ринку «Барабашово» у м. Харкові, у зв`язку з чим переносив при собі значні грошові суми та мав намір здійснити одну з таких операцій 02 листопада 2013 року у відділенні №365 Публічного акціонерного товариства «Імексбанк», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, б.16-Б. Отримані відомості стосовно ОСОБА_14 , ОСОБА_8 із застосуванням засобів конспірації передавав іншим членам банди.

02 листопада 2013 року приблизно о 13.45 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , які мали при собі бойові пістолети ПМР номери ХК ДШ 4451 та ХК ЕК 299, отримавши вказану інформацію від ОСОБА_8 , з метою заволодіння грошовими коштами, діючи відповідно до раніше розробленого плану, перебуваючи на вул. Ярославській у м. Харкові, вчинили розбійний напад на ОСОБА_14 . Під час нападу ОСОБА_6 завдав ОСОБА_14 удар невстановленим металевим предметом у ліву частину голови та руку, від якого той на короткий час втратив свідомість, звалили потерпілого на землю, засліпили за допомогою балону із сльозогінним газом, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , пояснюючи потерпілому та випадковим перехожим, що вони є працівниками міліції, що нібито проводять законне затримання, пред`являючи службові посвідчення, наділи на руки потерпілого заздалегідь приготовлені спеціальний засіб - кайданки (браслети сталеві), а також на руки та ноги пластикові хомути, на голову та очі - непрозору шапку, завдаючи фізичних страждань та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я, заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я.

Після чого, силоміць заштовхнули потерпілого в автомобіль «Honda-Civic», державний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_13 , і проти його волі вивезли за окружну дорогу м. Харкова, де поблизу с. Рай-Єленівка у лісосмузі з зв`язаними руками та ногами покинули.

При цьому, ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , діючу спільно зі ОСОБА_8 , при вчинені розбійного нападу на ОСОБА_14 , заволоділи грошовими коштами потерпілого на загальну суму 347048,13 грн., які розділили між собою.

З 18 вересня 2013 року ОСОБА_8 спільно с ОСОБА_6 почали вести стеження за ОСОБА_15 , який з метою придбання квартири, періодично здійснював валюто-обмінні операції в пунктах обміну валюти у м. Харкові, у зв`язку з чим переносив при собі значні грошові суми, та мав намір здійснити одну з таких операцій 26 листопада 2013 року у Харківському відділенні №54 Публічного акціонерного товариства «Єкатеринославський комерційний банк», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Суздальські Ряди, 12/2. ОСОБА_8 із застосуванням засобів конспірації передав іншим членам банди отримані вказані відомості щодо потерпілого.

26 листопада 2013 року приблизно о 18.35 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , які мали при собі бойові пістолети ПМР номери ХК ДШ 4451 та ХК ЕК 299, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима потерпілого, згідно з раніше розробленим планом, вчинили на потерпілого розбійний напад, попередньо інсценувавши ДТП, яка нібито сталася, при керуванні ОСОБА_15 автомобілем «Mitsubishi Carisma», державний номер НОМЕР_6 , та ОСОБА_13 при керуванні вище вказаним автомобілем «Таврія».

При вчинені нападу ОСОБА_6 завдав ОСОБА_15 удар кулаком у щелепу, від якого той впав обличчям на капот автомобіля «Таврія», ОСОБА_7 вибив з руки потерпілого мобільний телефон, і стали погрожувати насильством, небезпечним для здоров`я, а ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , які представлялись потерпілому та випадковим перехожим працівниками міліції, що нібито проводять законне затримання, пред`являючи службові посвідчення, заламали руки назад та одягнули на потерпілого спеціальний засіб кайданки. Вказаними діями потерпілому ОСОБА_15 було спричинено легкі тілесні ушкодження.

Після цього всі троє нападників заштовхнули потерпілого на заднє сидіння його автомобіля «Mitsubishi Carisma», та незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, за кермо якого сів ОСОБА_13 , а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 силою утримували потерпілого обличчям до сидіння, спричиняючи фізичні страждання, провезли на значну відстань до будинку №25 по вул. Кузнечній у м. Харкові, а потім залишили в спеціальних засобах - кайданках в автомобілі, заволодівши при цьому грошовими коштами на загальну суму 1 154 965,7 грн, які розділили між собою та ОСОБА_8 .

Вищевказані злочини були вчинені ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які усвідомлювали, що ОСОБА_13 та ОСОБА_7 на момент їх скоєння були діючими співробітниками правоохоронних органів: ОСОБА_13 міліціонером відділення №2 взводу №2 оперативної роти №1 БМОП «Беркут» ГУМВСУ в Харківській області, а ОСОБА_7 міліціонером відділення №2 взводу №1 роти №1 охоронець процесуального захисту у СБСМ «Грифон» ГУМВСУ в Харківській області.

02 та 26 листопада 2013 року при вчиненні розбійних нападів на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ОСОБА_13 та ОСОБА_7 діяли умисно в інтересах банди, тобто всупереч інтересам служби, передбаченим ст.2 Закону України «Про міліцію», використовували при цьому надані їм як працівникам міліції ст.ст.11,12,13,14 Закону України «Про міліцію» владні повноваження на застосування сили та спеціальних засобів, проведення фізичного затримання громадян, спеціальні знання та навички працівника міліції для стеження і затримання осіб, а з метою створення видимості законності злочинних дій банди використовували свої особисті службові посвідчення працівників міліції, пред`являли їх потерпілим та перехожим, а також використовували спеціальний засіб браслети сталеві (кайданки).

При вчиненні вищевказаних злочинів спричинено тяжкі наслідки у виді матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 на загальну суму 1 502 013, 83 грн та підриву авторитету правоохоронних органів України.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року, з урахування виправленої описки ухвалою цього ж суду від 27 лютого 2018 року вирок скасовано, а кримінальне провадження закрито:

щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в частині засудження їх за ст. 257 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді та вичерпанням можливостей їх отримання;

щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їх діянні складу вказаного злочину;

щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання;

щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК Українина підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по епізоду заволодінням майном потерпілого ОСОБА_15 з ч. 4 ст. 187 на ч. 5 ст. 186 КК України і призначено покарання за цим злочином:

ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_13 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю за виключенням житла квартири АДРЕСА_5 ;

ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Пом`якшено призначене покарання за ч. 4 ст. 187 КК України та постановлено вважати засудженими за цим злочином:

ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_13 до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла квартири АДРЕСА_5 ;

ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Пом`якшено ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України та постановлено вважати його засудженим за цим злочином до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла квартири АДРЕСА_5 .

Постановлено вважати засудженими:

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 8 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 146 КК України до 8 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_13 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю за виключенням житла квартири АДРЕСА_5 .

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 146 КК України до 8 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання, призначеного вироком районного суду, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю

У решті вирок залишено без змін.

Постановляючи своє рішення, суд апеляційної інстанції дійшов до наступних висновків.

Стороною обвинувачення не доведено факт озброєності ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 при скоєнні кримінальних правопорушень, та обізнаності всіх вказаних осіб про наявність зброї у ОСОБА_6 та ОСОБА_13 ,а висновки, що містяться в обвинувальному акті з цього приводу носять характер припущень, тому вирок районного суду в частині засудження вказаних осіб за ст.257 КК України не ґрунтується на наданих сторонами та досліджених в судовому засіданні доказах.

Завдані громадянам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 матеріальні збитки були результатом вчинення злочинів проти власності, а не в результаті службової діяльності ОСОБА_13 , ОСОБА_7 .

Окрім того, в діях ОСОБА_13 , ОСОБА_7 відсутня обов`язкова ознака злочину, передбаченого ст. 364 КК України, істотна шкода, або тяжкі наслідки.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_13 та ОСОБА_7 складу вказаного злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а оскільки згідно із обвинуваченням кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 була обумовлена співучастю у вчиненні злочину в сфері службової діяльності та випливає з дій виконавців даного кримінального правопорушення, то даний склад злочину виключається й у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_6 як співучасників.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 взагалі не висувалося обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а тому вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст.263 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Умислом ОСОБА_8 не охоплювались дії по незаконному позбавленні волі та викраденні людини, вчиненому способом, небезпечним для здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, вчиненому організованою групою (за епізодом від 02.11.2013р.), а також незаконному позбавленні волі та викраденні людини, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, вчиненому організованою групою (за епізодом від 26.11.2013р.).

Оскільки в обвинувальному акті не вказано, які саме дії були застосовані обвинуваченими стосовно потерпілого ОСОБА_15 , які б свідчили про наявність в їх діях застосування або погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, то дії ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за цим епізодом підлягають перекваліфікації з ч.4 ст.187 КК України на ч.5 ст.186 КК України.

У зв`язку з не встановленням застосування обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 погрози застосування або застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я під час нападу на потерпілого ОСОБА_15 , їх дії в частині незаконного заволодіння транспортним засобом слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене організованою групою (у редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 р.), а кваліфікуюча ознака: погроза застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого виключається.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених. Вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 на ч. 5 ст. 186 КК України, оскільки апеляційний суд обставини по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_15 не встановлював, потерпілого в судовому засіданні не допитував та його показання досліджено не було. Крім того, зазначає про те, що судом апеляційної інстанції безпідставно виправдано ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ст. 257 КК України. Також вказує на те, що апеляційним судом незаконно та необґрунтовано закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК України, оскільки розбійні напади на потерпілих були вчинені завдяки інформації останнього. Вважає також невірним висновок суду апеляційної інстанції про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в частині засудження ОСОБА_13 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, як пособництво і ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України як організація зловживання владою та службовим становищему зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, оскільки вони з метою створення видимості законності злочинних дій використовували свої особисті службові посвідчення працівників міліції, пред`являли їх потерпілим та перехожим, а також застосовували спеціальний засіб браслети сталеві, ОСОБА_8 є безумовним пособником, так як особисто та по телефону надавав поради, вказівки, усував перешкоди для вчинення злочинів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони обвинувачення підтримала та просила її задовольнити.

Засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (відповідно), а також захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_13 скаргу сторони обвинувачення вважають необґрунтованою та просять залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує, доведеності вини засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_13 за ч. 4 ст.187 (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_14 ), ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст.289, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 за ч. 4 ст.187(за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_14 ), ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст.289 України, ОСОБА_8 за ч. 4 ст.187(за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_14 ), ч. 3 ст.289 КК України.

Висновок суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.187, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст.289, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.187, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст.289, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.187, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст.289 України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.187, ч. 5 ст. 186, ч. 3 ст.289 КК України відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений перевіреними у судовому засіданні і детально наведеним у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Разом з тим не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок місцевого суду та закрив провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ст. 257 КК України, щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 146 КК України, а також перекваліфікував їх дії за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_15 з ч. 4 ст. 187 на ч. 5 ст. 186 КК України.

Так, за диспозицією ст. 257 КК України бандою є озброєна організована група або злочинна організація.

Із нормативного визначення поняття банди (стаття 257 КК України), як одного з виду складної форми співучасті, бандою необхідно визнавати попередньо створену озброєну організовану групу або злочинну організацію, з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки. При цьому про озброєність декількох учасників або хоча б одного з них інші учасники мають знати про це й усвідомлювати можливість застосування зброї під час нападів. Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об`єднання набуло всіх обов`язкових ознак банди.

Як убачається із встановлених та досліджених апеляційним судом обставин кримінального провадження, зокрема показань ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які категорично заперечували про застосування зброї та не планування такого застосування при вчиненні злочинів, а також показань потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 згідно яких, останні не бачили будь-якої зброї під час нападу на них, їм не погрожували застосуванням такої зброї, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність доказів, які б поза розумним сумнівом доводили обізнаність всіх учасників групи про наявність зброї, та усвідомленість можливості її використання у злочинній діяльності.

Ті обставини, що за місцем проживання ОСОБА_6 було вилучено кастет, що є холодною зброєю, а також пістолет ПМР НОМЕР_7 з сімома травматичними набоями, та із салону автомобіля «Honda Civic» д/н НОМЕР_8 , яким керував ОСОБА_13 , пістолет марки «ПМР» № НОМЕР_9 з 5 патронами, не спростовує зазначеного вище висновку апеляційного суду, як про це зазначає прокурор.

При цьому у касаційній скарзі прокурора не зазначено доводів про наявність доказів у матеріалах провадження, які апеляційний суд не врахував при розгляді та які б ставили під сумнів судові висновки з зазначеного питання.

Статтею 62 Конституції Українипередбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині їх засудження за ст.257 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок і закрив провадження щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, з фактичних обставин провадження, встановлених судом, вбачається, що ОСОБА_13 і ОСОБА_7 були працівниками міліції.

Одночасно ч. 2 ст. 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.

Отже зловживання владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з його службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Разом з тим апеляційний суд встановив, що, завдані потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 матеріальні збитки були результатом вчинення злочинів проти власності, а не в результаті службової діяльності обвинувачених, оскільки вчинені злочини не були пов`язані з службовою діяльністю ОСОБА_13 і ОСОБА_7 , а вони не використовували, не зловживали владою та службовим становищем для досягнення злочинної мети. Також їх злочинна діяльність була відокремлена від служби, відбувалася в неробочий час.

Та обставина, що при вчиненні злочинів щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ОСОБА_13 та ОСОБА_7 говорили перехожим, що проводиться міліцейський захват та демонстрували металеві наручники, не свідчить про вчинення злочину у сфері службової діяльності.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про відсутність їх діях ОСОБА_13 та ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та відповідно в діях ОСОБА_8 ч.5 ст.27 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_6 ч.3 ст.27 ч.2 ст.364 КК України, оскільки їх співучасть у вчиненні злочину в сфері службової діяльності не випливає з дій виконавців даного кримінального правопорушення.

Крім того, є безпідставними посилання прокурора про незаконне закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 146 КК України - незаконне позбавлення волі та викрадення людини, вчиненого способом, небезпечним для здоров`я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, вчиненого організованою групою (за епізодом від 02.11.2013р.), та незаконне позбавлення волі та викрадення людини, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, вчиненого організованою групою (за епізодом від 26.11.2013р.), оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 безпосередньої участі в нападі на потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не приймав. При розгляді справи стороною обвинувачення не надано доказів які б підтверджували згоду або обізнаність ОСОБА_8 про викрадення, незаконне позбавлення волі потерпілих.

Також є безпідставними твердження прокурора про неправильність перекваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з ч. 4 ст.187 КК України на ч. 5 ст. 186 КК України.

Так, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Одночасно слід зазначити, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не висувалось обвинувачення в застосуванні до ОСОБА_15 насильства, небезпечного для здоров`я особи, зокрема й такого, що призвела до втрати свідомості потерпілим, чи застосування до нього спеціальних знарядь, що не заперечується прокурором.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи №3486-ая/13 від 02.12.2013, у зв`язку з вказаними подіями, у потерпілого ОСОБА_15 мали місце крововиливи на голові в районі нижньої щелепи зліва, на тулубі, які виникли від дії тупих твердих предметів, і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

При цьому, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_15 обвинувачувалися в тому, що вони, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений організованою групою осіб, які раніше вчинили розбій, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Суд апеляційної інстанції з посиланням на відповідні докази належним чином мотивував своє рішення про недоведеність наявності зброї при вчиненні злочинних дій щодо ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , а касаційна скарга не містить доводів, які б це спростовували.

При цьому, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції в обвинувальному акті не вказано які погрози застосування насильства, небезпечного для здоров`я, висувалися ОСОБА_15 при заволодінні його майном.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про наявність у діях ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, а не ч. 4 ст. 187 КК України. Та обставина, що апеляційним судом не було допитано потерпілого ОСОБА_15 не ставить під сумнів цей висновок з огляду на межі пред`явленого обвинувачення.

Доводи прокурора про невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України не знайшли свого підтвердження.

Так, ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Всіх цих вимог ст. 419 КПК України судом апеляційної інстанції дотримано, а ухвала Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року є законною та обґрунтованою.

Сторона обвинувачення у своїй касаційній скарзі не навела переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність постановленого у кримінальному провадженні судового рішення, а під час розгляду цього провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для його скасування.

Покарання засудженим ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень та даних про особи засуджених. Призначене покарання, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, а доводи прокурора, викладені у касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного засудженим ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання тяжкості злочинів та даним про особи останніх, є необґрунтованими.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442КПК України, Суд

у х в а л и в:

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною іоскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3