ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року

Київ

справа №815/2257/16

адміністративне провадження №К/9901/11917/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року (судді: Потапчук В.О., Жук С.І., Семенюк Г.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів у частині звільнення, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів № 82-ос від 11 березня 2016 року в частині звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас, №121-ос від 11 квітня 2016 року в частині виключення із списків особового складу; зобов`язання поновити на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " шляхом видання відповідного наказу.

В обґрунтування вимог позовної заяви вказував, що накази від 15 січня 2016 року № 54-аг та від 19 січня 2016 року № 81-аг, які послугували підставою для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, видані з порушенням встановленого порядку, передбаченого Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 1040 від 29 грудня 2009 року.

Також вказав, що за висновками результатів проведення службового розслідування щодо можливих порушень організації та порядку здійснення прикордонного контролю, в міжнародному пункті пропуску для залізничного сполучення «Кучурган» встановлені лише припущення можливої протиправної поведінки позивача.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що на момент звільнення з військової служби, позивач мав 4 дисциплінарних стягнення, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, тому рішення про дострокове розірвання контракту та його звільнення з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем прийнято виключно на підставах і в порядку передбаченому нормативно-правовими актами.

При цьому суд першої інстанції вказував на рапорт позивача від 11 квітня 2016 року № 4208 про відсутність претензій, зауважень та клопотань до посадових осіб прикордонного загону щодо порядку його звільнення та розрахунку з військової служби.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову, якою адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано накази начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11 березня 2016 року № 82-ос та 25 листопада 2013 року № 121-ос та від 11 квітня 2016 року в частині, що стосується звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 позивача.

Поновлено позивача на попередній військовій посаді, яку він займав до звільнення, а саме, на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Зобов`язано Білгород-Дністровський прикордонний загін виплатити позивачу належне йому грошове забезпечення з дня звільнення до дня фактичного поновлення в посаді.

Задовольняючи позовні вимоги, апеляційний суд не погодився з вказаним висновком суду першої інстанції, мотивуючи тим, що наявність причинного зв`язку між подією та порушеннями під час несення служби у прикордонному наряді позивачем, ступінь його провини у діях, пов`язаних із виявленими правопорушеннями; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного під час проведення службового розслідування в судовому засіданні не встановлено.

На думку, колегії суддів апеляційного суду відповідачем не надано належних доказів протиправної поведінки позивача щодо порушення ним вимог Статутів ЗС України та відомчих нормативних документів під час виконання обов`язків військової служби за останні 12 місяців його служби. Викладені в службових наказах, про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, обставини, не можуть свідчити про системне порушення позивачем суттєвих умов контракту, та не можуть бути підставою для винесення оскарженого рішення про звільнення зі служби.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує, що «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Зазначив, що на момент звільнення з військової служби позивач мав 4 дисциплінарних стягнень, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту.

Таким чином, скаржник вважає, що на момент прийняття рішення про звільнення, а саме видання наказу начальника Білгород - Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 82-ос від 11 березня 2016 року в діях ОСОБА_1 вбачається систематичність невиконання умов контракту.

Позиція інших учасників справи

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Рух касаційної скарги

Суддя-доповідач Вищого адміністративного суду України ухвалою від 22 лютого 2017 року відкрив касаційне провадження на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року.

15 березня 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Білоус О.В. (судді), Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г. (судді), Єресько Л.О., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду від 26 листопада 2019 року призначено справу до розгляду.

У судові засідання 05 грудня 2019 року та 19 грудня сторони не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно приписів частини першої статті 345 КАС України суд касаційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) перегляду ухвал судів першої та апеляційної інстанцій; 4) перегляду рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження.

Враховуючи неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З лютого 1998 року по 11 квітня 2016 року позивач проходив військову службу на різних посадах у Державній прикордонній службі України (далі ДПСУ).

01 серпня 2013 року інспектором прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Білгород-Дністровського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 (позивачем) укладено з ДПСУ новий контракт з терміном дії 5 років.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 54-аг від 15 січня 2016 року «Про результати службового розслідування», позивача, який проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Білгород-Дністровського прикордонного загону, притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено «догану».

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону № 81-аг від 19 січня 2016 року «Про результати роботи» позивача за недостатній контроль, низьку виконавську дисципліну щодо підготовки до перевірки підрозділів охорони державного кордону притягнуто до дисциплінарної відповідальності - оголошено «догану».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 169-ос від 09 лютого 2016 року «Про результати службового розслідування» за фактом перевірки повідомлення про вимагання посадовими особами Білгород-Дністровського прикордонного загону 19 січня 2016 року у громадянина Республіки Азербайджан грошових коштів (150 грн.) за безперешкодний перетин державного кордону позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності - оголошено «Сувору догану» та позбавлено премії за лютий поточного року у розмірі 100%.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 82-ос від 11 березня 2016 року (оскаржуваний наказ)прикордонною службою в односторонньому порядку розторгнуто контракт та звільнено позивача з військової служби згідно з пунктом «и» частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем) в запас Збройних Сил України старшого прапорщика ОСОБА_1 .

При цьому, підставою для розірвання контракту з ініціативи командування прикордонного загону зазначено аркуш попередження від 09 лютого 2016 року.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 121-ос від11 квітня 2016 року(оскаржуваний наказ) на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року позивача виключено із списків особового складу загону та усіх видів забезпечення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються Положенням про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ «Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом МО України №170 від 10.04.2009р.), згідно з пунктом 2.12 якої, зокрема, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п.35 Положення.

За умовами пп.1 пункту 35 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Приписи пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, визначають, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька раз і протягом останнього року служби (частина 4 пункту 2.12 Інструкції).

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Пунктом 2.13 Інструкції, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт, командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого погіршення стану його здоров`я (частина 2 пункту 2.12 Інструкції).

Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного Статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Таким чином Положення № 1115 регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

В даній справі, систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді доган три рази протягом останніх 12 місяців, що передувало звільненню. Наказ № 54-аг від 15 січня 2016 року, наказ № 81-аг від 19 січня 2016 року, наказ № 169-ос від 09 лютого 2016 року.

Вказані накази не скасовані в установленому Законом порядку.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновкам суду першої інстанції про правомірність звільнення позивача з військової служби, оскільки систематичність невиконання заявником умов контракту та застосування дисциплінарних стягнень у вигляді доган зафіксовані відповідними наказами Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України і не були зняті з військовослужбовця на момент прийняття рішення про звільнення.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постановах від 07 лютого 2018 року справа №802/2306/16-а, № 825/2003/13-а, 21 березня 2018 року справа № 822/838/17, від 13 червня 2018 року справа № 822/2446/17, від 24 вересня 2019 року справа № 824/746/16-а.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновку суду апеляційної інстанцій підтвердилися під час розгляду касаційної скарги відповідача Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

Стаття 352 КАС України визначає підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції повністю або частково та залишення в силі судового рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до частини першої статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, касаційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, скасувати постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року і залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року скасувати.

Залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідачА.Г. Загороднюк

судді Л.О.Єресько

В.М. Соколов