П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 р.

м. Одеса

Справа № 420/5740/19

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

П `ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді – Єщенка О.В.

суддів – Димерлія О.О.

– Танасогло Т.М.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

представника апелянта - Охотник О.А. (довіреність від 02.01.2019 року)

представника позивача - Глиняної Г.В. (ордер від 02.12.2019 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Мода" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання дій та рішень протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Мода" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просило визнати протиправними дії Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо прийняття наказу №01-13/398 ДАБК від 27.09.2019 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року»; скасувати наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/398 ДАБК від 27.09.2019 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року»; визнати протиправними дії Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо прийняття наказу №01-13/399 ДАБК від 27.09.2019 року «Про скасування права на виконання підготовчих робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт №ОД 010172901570»; скасувати наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/399 ДАБК від 27.09.2019 року «Про скасування права на виконання підготовчих робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт №ОД 010172901570».

В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства є необґрунтованими, не підтверджені належними доказами та складені за результатом перевірки, проведеної без належного повідомлення позивача, забезпечення його участі під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також без дослідження усієї містобудівної документації, яка підтверджує правомірність дій позивача щодо виконання будівельних робіт. Зазначені обставини свідчать про те, що рішення відповідача не ґрунтуються на законі та є безпідставними, у зв`язку із чим мають бути скасовані.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Суд скасував наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/398 ДАБК від 27.09.2019 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року». Скасував наказ Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/399 ДАБК від 27.09.2019 року «Про скасування права на виконання підготовчих робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт №ОД 010172901570». В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень. Отже, містобудівні умови та обмеження отримані ПП «Мода» у відповідності із діючим законодавством з дотриманням всіх необхідних процедур.

Після отримання містобудівних мов та обмежень та технічних умов, здійснюється розробка, експертиза та затвердження проектної документації. Видається дозвіл на будівництво та інше. Це вказує на те, що після видачі містобудівних умов та обмежень здійснюється розробка, експертиза та затвердження проектної документації, яка більш детально конкретизує містобудівні умови та обмеження.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача щодо невідповідність наміру забудови встановленим видам дозволеного чи користування земельних ділянок і об`єктів, зазначеним у містобудівному регламенті, та те що його застосування у відповідній територіальній зоні не допускається, оскільки в матеріалах справи відсутні доводи протилежного.

Разом з цим, судом першої інстанції зазначено, що відповідачами не надано доказів того, що позивачем порушуються вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при будівництві об`єкту. Зонування об`єкту будівництва здійснено у відповідності до містобудівних умов та обмежень, які на час розгляду даної справи є чинними. Кожна зона використання земельної ділянки врахована у містобудівних умовах і обмеженнях, а згодом і в проекті будівництва.

Враховуючи те, що станом на час розгляду справи містобудівні умови та обмеження отримані ПП «Мода» є чинними, висновки акту перевірки, яким встановлено порушення невідповідності зонування об`єкту будівництва встановленим нормам і правилам не відповідає дійсності.

Водночас, судом першої інстанції зазначено, що розроблення проекту будівництва є елементом архітектурної діяльності. Розробляє проект будівництва архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат. Розрахунок класу наслідків (відповідальності) будівель і споруд є складовою частиною проектної документації будівництва, та відповідно здійснювати розрахунок класу наслідків повинен архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат. Натомість, перевірку проводив один інспектор Управління ДАБК ОМР і в акті перевірки не містяться відомості про те, що вказаний інспектор має відповідний кваліфікаційний сертифікат для визначення класу наслідків, який надає можливість визначити відповідність класу наслідків. Відповідні спеціалісти до перевірки не залучались.

Разом з цим, з огляду на те, що прийнято наказ №01-13/399ДАБК від 27.09.2019 року, яким скасовано право на виконання підготовчих робіт, також наказ Управління держаного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/398ДАБК від 27.09.2019 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року» та одночасно Управлінням винесено припис від 27.09.2019 року про усунення порушень у строк до 27.10.2019 року, суд першої інстанції погодився із доводами позивача про те, що прийняття спірних наказів є передчасним.

Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що при винесенні оскаржуваних наказів про скасування дозволів на проведення підготовчих та будівельних робіт відповідачем не був дотриманий принцип «належного урядування».

Тобто, якщо держава перевірила надані позивачем документи для отримання дозволу на право проведення підготовчих робіт та здійснення будівництва та видала відповідні дозволи, їх скасування не може бути вчинено державним органом свавільно, за відсутності винних дій особи, в тому числі у разі допущення помилки іншим державним органом при видачі відповідних дозволів.

З урахуванням вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є скасування рішення відповідача, а саме: наказу Управління держаного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/398ДАБК від 27.09.2019 року «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року», наказу Управління держаного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/399ДАБК від 27.09.2019 року «Про скасування права на виконання підготовчих робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт №ОД 010172901570», а відтак, позовні вимоги про скасування рішень Управління ДАБК Одеської міської ради підлягають частковому задоволенню на підставі положень ч. 1 ст. 245 КАС України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати судове рішення в частині задоволених вимог та в цій частині ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради посилається на те, що судом першої інстанції помилково не враховано, що містобудівними умовами та обмеженнями замовнику будівництва приписується функціональне призначення земельної ділянки, на якій планується будівництво, відповідно до зонінгу, та яких обмежень забудови необхідно дотримуватись у кожній зоні при проектуванні будівництва. Однак, при проектуванні нового будівництва проектувальником не було враховано вимоги містобудівних умов та обмежень використання земельної ділянки та запроектовано будівництво секції житлового будинку в зоні, яка не призначена для такого використання. Таким чином, є помилковим висновок суду першої інстанції про відповідність проектної документації вимогам зазначеним у містобудівних умовах та обмеженнях, оскільки при проектуванні не було враховано плану зонування території м. Одеси (зонінг), затвердженого відповідним рішенням органу місцевого самоврядування, як того вимагають містобудівні умови та обмеження.

Разом з цим, оскільки категорію складності необхідно визначати для всього об`єкта будівництва в цілому, посадовою особою у межах своїх повноважень цілком обґрунтовано перевірено клас об`єкту та встановлено його заниження.

З огляду на те, що під час державного архітектурно-будівельного контролю встановлено ряд порушень вимог містобудівного законодавства відносно об`єкту будівництва, контролюючим органом обґрунтовано та з дотриманням закону прийнято рішення про скасування дозволу на початок виконання будівельних та підготовчих робіт, а тому у суду не виникло підстав для часткового задоволення позову та скасування рішень суб`єкта владних повноважень.

У відзиві на апеляційну скаргу Приватне підприємство "Мода" посилається на правильність висновків суду першої інстанції та відсутність підстав для його скасування.

Як встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, 26.04.2017 року між Приватним підприємством "Мода" та Одеською міською радою укладено Договір оренди землі, зареєстрований в реєстрі за №105, за яким Одеська міська рада на підставі Закону України "Про оренду землі" та рішення Одеської міської ради від 08.02.2017 року №1669-VІІ передає, а Приватне підприємство "Мода" приймає у строкове (49 років), платне володіння, користування земельну ділянку площею 1,1001 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, просп. Ак. Глушка, земельна ділянка, 17-А (Т. І, а.с. 71-75).

Згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, цільове призначення земельної ділянки: для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, категорія земель: землі житлової та громадської забудови (Т. І, а.с. 76-77).

18.05.2017 року за №01-06/82 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано Приватному підприємству "Мода" Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, Київський район, просп. Ак. Глушка, 17-А (Т. І, а.с. 81-89).

За даними Містобудівних умов та обмежень, назва об`єкта будівництва: нове будівництво 16-24-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом; наміри забудови: будівництво 16-24-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом. А саме: будівництво двох 16-поверхових житлових секцій та двох 24-поверхових житлових секцій житлового будинку (позиції №1.1, №1.2, №1.3, №1.4 за генпланом) з технічними поверхами, з вбудованими торговельно-офісними приміщеннями на перших поверхах; улаштування дворівневого підземного паркінга на 345 машино/місць з технічними та господарсько-побутовими приміщеннями (позиція №2 за генпланом); улаштуванням гостьової парковки автотранспорту (позиція №9 за генпланом); майданчиків для відпочинку (позиція №8 за генпланом); дитячого майданчику (позиція №7 за генпланом); майданчику для занять спортом (позиція №6 за генпланом), зі знесенням існуючих на ділянці нежитлових будівель та споруд, які знаходяться у незадовільному технічному стані.

Згідно п. 7 Містобудівних умов та обмежень, цільове призначення земельної ділянки: - згідно з договором оренди земельної ділянки від 26.04.2017 року, зареєстрованим в реєстрі за №105, - для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та благоустрою прилеглої території; згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (земельну ділянку) про реєстрацію іншого речового права від 26.04.2017 року, індексний номер: 85949705 - для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, категорія земель - землі житлової та громадської забудови.

Посилання на містобудівну документацію: генеральний план населеного пункту, план зонування, детальний план території та рішення про їх затвердження (у разі їх наявності): "План зонування території м. Одеси" (зонінг), затверджений рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року №1316-VІІ, "Генеральний план м. Одеси", затверджений рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-VІ (п. 8 Містобудівних умов та обмежень).

Функціональне призначення земельної ділянки: - відповідно до "Плану зонування території м. Одеси" (зонінг), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року №1316-VІІ - проектна громадська зона (Гп), зона змішаної житлової забудови та громадської забудови (9-16 поверхів) (Ж-4), зона розміщення об`єктів 5-класу санітарної класифікації (КС-5); згідно з "Генральним планом м. Одеси", затвердженим рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року №6489-VІ - землі багатоквартирної житлової забудови та землі гаражів і автостоянок автотранспорту (п. 9 Містобудівних умов та обмежень).

26.09.2018 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради видано Приватному підприємству "Мода" Дозвіл №ОД 112182691771 на виконання будівельних робіт - "Будівництво 16-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, проспект Академіка Глушка, 17-А", проектна документацію відносно якого розроблена ТОВ "ВЕСТТ" під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат архітектора серія НОМЕР_1 № НОМЕР_2 та затверджена замовником - директором ПП "Мода"; клас наслідків (відповідальності) - СС2; експертизу проекту будівництва проведено - ТОВ "Українська будівельна-технічна експертиза", головний експерт Дейнека ОСОБА_2 , кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_3 ; авторський нагляд здійснює Кобилюк Г.К ОСОБА_3 , наказ №7-А від 16.08.2018 року, інженер-проектувальник; технічний нагляд здійснює ОСОБА_4 , кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_4 ; відповідальним виконавцем робіт є ОСОБА_4 , наказ №15/08-01, ТОВ "ВБП "ЕКО-БУД" від 15.08.2018 року, виконавцем будівельно-монтажних робіт на будівництві (Т. І, а.с. 43-44).

17.10.2017 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради за №ОД 010172901570 зареєстровано повідомлення про початок виконання підготовчих робіт з нового будівництва - "Будівництво 16-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Київський район, проспект Академіка Глушка, 17-А" (Т. І, а.с. 46-47).

У період з 16.09.2019 року по 27.09.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу від 12.09.2019 року №01-13/387ДАБК, направлення від 13.09.2019 року №001704 проведено позапланову перевірку генерального проектувальника - ТОВ "ВЕСТТ" з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А, за результатом якої складено акт від 27.09.2019 року №001704 (Т. І, а.с. 48-66).

Під час виїзду на місце за адресою: м. Одеса, проспект АДРЕСА_1 , встановлено здійснення підготовчих робіт, а саме: знесені існуючі будівлі і споруди та видалені зелені насадження. Будівельні роботи не розпочато, що підтверджується матеріалами фотофіксації, які є невід`ємною частиною акту.

Згідно з наданими документами встановлено, що згідно з договором оренди землі від 26.04.2017 року, зареєстрованим в реєстрі за №105, земельна ділянка, загальною площею 1,1001 га, кадастровий номер: 5110136900:31:002:0080, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , надана в оренду строком на 49 років, з цільовим призначенням - для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та обслуговування прилеглої території ПП "Мода".

Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №85949705 від 26.04.2017 року, приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, зареєстровано право оренди на земельну ділянку загальною площею 1,1001 га, кадастровий номер: 5110136900:31:002:0080, з цільовим призначенням - для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та обслуговування прилеглої території строком на 49 років, що розташована за адресою: м. Одеса, проспект Академіка АДРЕСА_1 , за ПП "Мода".

Згідно з Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна з відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №73659328, яка сформована через пошук веб-сайт ОСОБА_5 О ОСОБА_6 . 22.11.2016 року, нежитлові будівлі, загальною площею 2473,3 кв.м., що в цілому складаються з навісів літ. "Б, В, Г, Д, Ж", підсобних приміщень літ. "К, Л, М", огорожі -1-7, мостіння - 1, басейну - ІІ, за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А, належать на підставі приватної власності ПП "Мода".

Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, наявна інформація щодо видачі дозволу №ОД 112182691771 на виконання будівельних робіт "Будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А" від 26.09.2018 року. Замовник будівництва - ПП "Мода", генеральний підрядник - ТОВ "ВБП "ЕКО-БУД".

Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №01-06/82 від 18.05.2017 року з намірами забудови: будівництво 16-24 поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А, а саме: будівництво двох 16-ти поверхових житлових секцій та двох 24-поверхових житлових секцій житлового будинку (позиції №1.1, №1.2, №1.3, 31.4 за генпланом) з технічними поверхами, з вбудованими торговельно-офісними приміщеннями на перших поверхах; улаштування дворівневого підземного паркінга на 345 машино-місць з технічними та господарсько-побутовими приміщеннями (позиція №2 за генпланом); улаштуванням гостьової парковки автотранспорту (позиція №9 за генпланом); майданчиків для відпочинку (позиція №7 за генпланом); майданчику для занять спортом (позиція №6 за генпланом), зі знесенням існуючих на ділянці нежитлових будівель і споруд, які знаходяться у незадовільному технічному стані.

Проектна документація розроблена ТОВ "ВЕСТТ", під керівництвом головного архітектора проекта ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_5 та затверджена замовником будівництва наказом директора ПП "Мода" від 15.08.2018 року. Експертиза проекту будівництва проведена ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза", головний експерт Дейнека ОСОБА_2 , кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_3 . Авторський нагляд здійснює головний інженер проекту ОСОБА_7 , призначений наказом ТОВ "ВЕСТТ" №7-а від 16.08.2018 року. Технічний нагляд здійснює ОСОБА_4 , кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_4 . Відповідальним виконавцем робіт наказом №15/08-01 від 15.08.2018 року ТОВБП "ЕКО-БУД" призначено ОСОБА_4 .

Відповідно до розрахунку класу наслідків по об`єкту, виконаного головним інженером проекту ТОВ "ВЕСТТ" об`єкт будівництва віднесено до класу наслідків (відповідальності) СС2.

При визначені класу наслідків (відповідальності) розрахункова кількість мешканців 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку визначено для кожної секції будинку окремо та складає за кількістю осіб, які постійно знаходяться на об`єкті - 267 осіб та відносяться до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Водночас, головним спеціалістом інспекційного відділу враховано, що відповідно до розробленої проектної документації 16-ти поверховий 4-секційний житловий будинок налічує 744 квартир, у т.ч. 424-однокімнатні, 274-двокімнатні, 46-трикімнатні, в яких постійно перебуває (проживає) більше 400 осіб, а тому категорію повинно визначати для всього об`єкта будівництва (4-х секційного 16-ти поверхового житлового будинку) за кількістю осіб, які проживають у всіх 4-х секціях, а саме більше 400 осіб.

За результатами перевірки встановлено, що генеральним проектувальником ТОВ "ВЕСТТ" проектна документація на будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А, виготовлена з заниженням класу наслідків (відповідальності) об`єкта.

Відповідно до плану зонування території м. Одеси (зонінг), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року №1316-VІ, земельна ділянка за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 17-А, на якій запроектовано об`єкт будівництва поділено на три зони: зона Г-п- для розміщення об`єктів громадського призначення; зона ж-4 (Ж-4п) - для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування населення; зона КС05 (КС-5п) - для розташування складських підприємств.

На генеральному плані погодженої проектної документації на будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку запроектовано в зоні №Г-п, яка призначена для розміщення об`єктів громадського призначення, секція №1-3 житлового будинку розташовано переважно в зоні КС-5, яка призначена для розташування складських приміщень, секція №1.4 житлового будинку запроектовано в зоні Ж-4, яка призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків від 9 до 16 поверхів.

За результатом перевірки встановлено, що генеральним проектувальником ТОВ "ВЕСТТ" проектна документація на будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка глушка, 17-А, розроблена з порушеннями вимог містобудівної документації та з заниженням класу наслідків (відповідальності) об`єкта, чим порушено вимоги порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України від 16.05.2011 року №45.

Згідно даних акту перевірки, від його підписання суб`єкт містобудування відмовився, у зв`язку із чим матеріали перевірки надіслані засобами поштового зв`язку.

З огляду на виявлені порушення, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради внесено Товариству з обмеженою відповідальністю "ВЕСТТ" припис від 27.09.2019 року із вимогами усунути порушення у термін до 27.10.2019 року шляхом приведення проектної документації у відповідність до містобудівної документації.

Разом з цим, відповідно до ч. 6 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п. 2.2.1 п. 2.2 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням ОМР від 21.03.2018 року №3043-VІ, на підставі акт перевірки від 27.09.2019 року №001704, доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 ОСОБА_8 А., Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено наказ від 27.09.2019 року №01-13/398ДАБК (Т. ІІ, а.с. 54), яким анульовано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 112182691771 від 26.09.2018 року "Будівництво 16-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка глушка, 17-А", замовник будівництва - ПП "Мода".

Визначено забезпечити невідкладне направлення до Державної архітектурно-будівельної інспекції України копію наказу для виключення відповідного запису щодо дозволу на виконання вказаних будівельних робіт з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Також, відповідно до ч. 9 ст. 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 року №466, п.п. 2.2.1 п. 2.2 Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням ОМР від 21.03.2018 року №3043-VІ, на підставі акт перевірки від 27.09.2019 року №001704, доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 ОСОБА_9 .А., Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено наказ від 27.09.2019 року №01-13/399ДАБК (Т. І, а.с. 45, яким скасовано право на початок виконання підготовчих робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт №ОД 010172901570 "Будівництво 16-поверхового 4-секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка глушка, 17-А", замовник будівництва - ПП "Мода".

Визначено забезпечити невідкладне направлення до Державної архітектурно-будівельної інспекції України копію наказу для виключення відповідного запису щодо реєстрації повідомлення про початок виконання підготовчих робіт з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Не погоджуючись із вказаними діями та рішеннями відповідача, посилаючись на їх неправомірність, безпідставність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Разом з цим, за правилами 5 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п. 9 Порядку від 23.05.2011 року №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Вказані положення кореспондуються із приписами п. 13 Порядку від 23.05.2011 року №553, згідно яких суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно із п. 12 Порядку від 23.05.2011 року №553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відповідно до п.п. 16, 17, 18 Порядку від 23.05.2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідно до п.п. 19, 20, 21 Порядку від 23.05.2011 року №553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності органом державного архітектурно-будівельного контролю у двох примірниках складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Водночас, державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування, у тому числі особи, яка будує або збудувала об`єкт будівництва (замовника будівництва).

Обов`язок контролюючого органу щодо забезпечення участі відповідної особи під час контролюючих заходів кореспондується із правом суб`єкта містобудування бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення з приводу виявлених порушень, докази, що їх спростовують тощо.

Водночас, колегія суддів враховує, що фактично ПП «Мода» не мало можливості усунути порушення, оскільки припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил всупереч вимог 17 Порядку від 23.05.2011 року №553 на адресу позивача не складався і не направлявся.

Як передбачено п. 17 Порядку від 23.05.2011 року №553 у приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

При цьому, згідно оскаржуваних рішень, ці рішення прийняті на підставі ч. 9 ст. 35, ч. 6 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у зв`язку із встановленням порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме за результатом перевірки встановлено, що генеральним проектувальником ТОВ "ВЕСТТ" проектна документація на будівництво 16-ти поверхового 4-х секційного житлового будинку з торгово-офісними приміщеннями та підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, проспект Академіка глушка, 17-А, розроблена з порушеннями вимог містобудівної документації та з заниженням класу наслідків (відповідальності) об`єкта, чим порушено вимоги порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України від 16.05.2011 року №45.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 35 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт.

Виконання підготовчих робіт без подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Згідно із ч. 9 вказаної статті Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI право на початок виконання підготовчих робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування повідомлення про початок виконання підготовчих робіт; 2) отримання відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Відомості про скасування права на виконання підготовчих робіт вносяться до реєстру.

Разом з цим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 37 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Відповідно до ч. 6 вказаної статті Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт; 2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю; 4) скасування містобудівних умов та обмежень; 5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів зазначає, що приписи ч. 9 ст. 35 та ч. 6 ст. 37 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI передбачають, що відповідальність замовника будівництва у вигляді анулювання дозволу на виконання будівельних робіт настає за наслідками не виконання відповідного припису органу контролю про усунення виявлених під час перевірки порушень містобудівного законодавства.

Відтак, прийняття рішень про анулювання дозволу на виконання підготовчих та будівельних робіт без винесення припису та без надання контролюючим органом строку для усунення встановлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності суперечить визначеному законодавством порядку.

При цьому, апеляційний суд враховує, що вказані норми Закону передбачають декілька підстав для скасування/анулювання довільних документів, що дають особі право на виконання будівельних робіт. Однак, в оспорюваних рішеннях не конкретизовано підстави, передбачені чинним законодавством, для позбавлення позивача цього права, у тому числі з посиланням на конкретну норму цього Закону, чим порушується правова визначеність негативних наслідків для суб`єкта містобудування.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Згідно із положеннями ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частиною 5 вказаної статті Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI визначено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування. Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Аналіз наведених правових норм показав, що містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень.

Отже, містобудівні умови та обмеження отримані ПП «Мода» у відповідності із діючим законодавством з дотриманням всіх необхідних процедур.

У тому числі, містобудівні умови та обмеження містять ряд розділів, з яких: п. 7 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки цільове призначення земельної ділянки визначено: згідно з договором оренди земельної ділянки від 26.04.2017 р., зареєстрованим в реєстрі за №105 для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та благоустрою прилеглої території; згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (земельну ділянку) про реєстрацію іншого речового права від 26.04.2017 р., індексний номер витягу: 85949705 для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, категорія земель - землі житлової та громадської забудови; п. 8 вказаних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки передбачені посилання на містобудівну документацію: генеральний план населеного пункту, план зонування, детальний план території та рішення про їх затвердження (у разі наявності): План зонування території м. Одеси (зонінг), затверджений рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 р. № 1316-VІІ, Генеральний план м. Одеси, затверджений рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489-VІ.

Після отримання містобудівних мов та обмежень та технічних умов, здійснюється розробка, експертиза та затвердження проектної документації. Видається дозвіл на будівництво та інше.

Це вказує на те, що після видачі містобудівних умов та обмежень здійснюється розробка, експертиза та затвердження проектної документації, яка більш детально конкретизує містобудівні умови та обмеження.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до п. 5.2 договору оренди землі від 26.04.2017 року - категорія земель за основним цільовим призначенням - землі житлової та громадської забудови; вид цільового призначення згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель - В.03,15 (для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови).

Згідно цільовим призначенням земельної ділянки за кадастровим номером 5110136900:31:002:0080, що розташована за адресою: м АДРЕСА_2 пр. Ак. Глушка, 17-А, площею 1,1001 га, визначено - для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови, категорія земель землі житлової та громадської забудови, вид використання земельної ділянки для експлуатації, обслуговування нежитлової будівлі адміністративного призначення та благоустрою прилеглої території.

Отже, цільове призначення земельної ділянки відповідно до законодавчо встановлених категорій земель визначається на підставі документації із землеустрою, а порядок використання земельної ділянки в межах певної категорії визначається землекористувачем самостійно, проте з обов`язковим дотриманням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Таким чином, зміна виду використання земельної ділянки в межах однієї категорії земель не є зміною її цільового призначення, а отже, не потребує проходження процедур, які відповідно до земельного законодавства України застосовуються при зміні цільового призначення (розробки проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, його затвердження тощо).

Виходячи з викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що у даному випадку має місце лише зміна виду використання земельної ділянки її користувачем в межах однієї категорії земель, а саме земель житлової та громадської забудови, а не використання її відповідачем не за цільовим призначенням.

Водночас, як показали обставини справи, орган державного архітектурно-будівельного контролю було відомо про наміри забудови земельної ділянки, у тому числі щодо будівництва 16-24 поверхового чотирьохсекційного житлового будинку з торгово-офісним приміщенням і підземним паркінгом на спірній земельній ділянці і з цим погоджувалися.

У тому числі, як встановлено під час апеляційного розгляду містобудівні умови та обмеження містили відповідні додатки такі як схема розташування об`єкта будівництва. Вказані документи офіційно опублікована на офіційному веб-сайті котролюючого органу.

Видані компетентним органом містобудівні умови та обмеження є чинними та не скасованими, а тому обставин для не виконання установлених ними правил забудови земельної ділянки у позивача не виникло.

При цьому, згідно пояснювальною запискою до плану зонування території міста Одеса, зонування території здійснено наступним чином: Ділова зона Г-2 (Г-2п) Ділові зони призначаються для розташування адміністративних, наукових, ділових, фінансових, супутніх до них елементів транспортної інфраструктури (стоянок, паркінгів). В громадських зонах також можуть розташовуватись житлові будинки. Переважні види використання, зокрема, 1) адміністративні споруди, офіси, організації управління; 2) будівлі змішаного використання – з житловим приміщеннями у верхніх поверхах та розміщенням на нижніх поверхах об`єктів ділового, культурного, комерційного використання.

Проектна громадська зона Г-п. Зона призначена для розміщення об`єктів громадського призначення на територіях, де генеральним планом визначено таку необхідність. Переважні, супутні та допустимі види використання визначаються відповідно до типу об`єкту з переліку зон групи Г з другої по сьому.

Зони змішаної житлової забудови та громадської забудови Ж-4 (Ж-4п). Зона призначена для розташування багатоквартирних житлових будинків поверховістю від 9-ти до 16-ти поверхів, супутніх об`єктів повсякденного обслуговування населення, комунальних об`єктів, окремих об`єктів загальноміського та районного значення. Переважні види використання, зокрема, 1) багатоквартирні від 9-ти до 16-ти поверхів житлові будинки.

Зона розміщення об`єктів 5 класу санітарної класифікації КС-5 (КС-5п). Зона призначена для розташування складських підприємств. Режим зони потребує санітарно-захисної зони – 50м. Об`єкти необхідно розміщувати відповідно до їхньої функціональної спрямованості та галузевих особливостей. Переважні види використання: 1) склади, бази V класу шкідливості; 2) закриті кладовища; 3) оптові ринки; 4) підприємства по обслуговуванню автомобілів; 5) пожежні депо; 6) підприємства комунального господарства; 7) гаражі з санітарно-захисною зоною 50 м; 8) станції човнів, елінги. 9) об`єкти з санітарно-захисною зоною 50 м.

Супутні види використання: 1) об`єкти, що пов`язані з експлуатацією існуючих будівель та споруд; 2) адміністративні об`єкти, що пов`язані з функціонуванням об`єктів зони; 3) автомобільні стоянки для тимчасового зберігання транспортних засобів, для обслуговування об`єктів зони; 4) автостанції; 5) зелені насадження спеціального призначення; 6) автотранспортне підприємство; 7) споруди інженерної інфраструктури; 8) об`єкти , що пов`язані з утримуванням тварин, з санітарно-захисною зоною 50 м. Допустимі види використання (потребують спеціального дозволу або погодження): 1) магазини (непродовольчого спрямування); 2) підприємства побутового обслуговування.

Використання території зони, розміщення підприємств і установ здійснюється відповідно до вимог ДБН 360 - 92**.

Дослідивши наведене, колегія суддів вважає недоведеним контролюючим органом обставини, що наміри позивача щодо забудови земельної ділянки не відповідають правилам забудови земельної ділянки, у тому числі, недопустимість розташування об`єкту або окремих його частин у відповідній місцевості.

Таких конкретних обґрунтувань відповідачем ні під час перевірки, ні під час розгляду справи не наведено.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача про невідповідність наміру забудови встановленим видам дозволеного чи користування земельних ділянок і об`єктів, зазначеним у містобудівному регламенті, та те що його застосування у відповідній територіальній зоні не допускається, оскільки в матеріалах справи відсутні доводи протилежного.

Відповідачами не надано доказів тому, що Позивачем порушуються вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при будівництві об`єкту. Зонування об`єкту будівництва здійснено у відповідності до містобудівних умов та обмежень, які на час розгляду даної справи є чинними, а кожна зона використання земельної ділянки врахована у містобудівних умовах і обмеженнях, а згодом і в проекті будівництва.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Згідно із ч. 2 вказаної статті Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 32 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектурна діяльність - діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.

Архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат, - фахівець, який за результатами атестації отримав такий сертифікат, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності, і який несе відповідальність за результати своєї роботи.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» господарська діяльність, пов`язана із створенням об`єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства.

Відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМ України №554 від 23.05.2011 року «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури» затверджений перелік видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію, а саме п. 2 переліку архітектурне та інженерно-будівельне проектування.

Отже, розроблення проекту будівництва є елементом архітектурної діяльності. Розробляє проект будівництва архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат.

Розрахунок класу наслідків (відповідальності) будівель і споруд є складовою частиною проектної документації будівництва, та відповідно здійснювати розрахунок класу наслідків повинен архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, проект будівництва отримав позитивний висновок будівельної експертизи, яку виготовлено ТОВ «Українська Будівельно-Технічна Експертиза», висновок від 15.08.2018 року №7-056-18-ЕП/ОД. У експертизі було проаналізовані усі розділи проекту, включно містобудівний розрахунок та розрахунок класу відповідальності. Експерт прийшов до висновку, що проект відповідає усім будівельним стандартам, нормам та правилам.

Водночас, згідно із ч. 8 ст. 32 Закону України Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Натомість, як свідчать обставини справи, будівельні роботи розпочаті в установленому порядку, у тому числі після відведення відповідної земельної ділянки, узгодження з компетентним органом правил забудови земельної ділянки, одержання відповідних дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, а отже відсутні обставини щодо можливості віднесення вказаного об`єкту до самочинного та встановлювати органом державного архітектурно-будівельного контролю класу відповідальності (наслідків) відносно об`єкту будівництва.

Разом з цим, як вірно встановлено судом першої інстанції, перевірку проведено інспектором Управлінням ДАБК ОМР, в акті перевірки не містяться відомості про те, що інспектор має відповідний кваліфікаційний сертифікат для визначення класу наслідків, який надає можливість визначити відповідність класу наслідків. Відповідні спеціалісти до перевірки не залучались.

Враховуючи викладене, оскільки висновки контролюючого органу про порушення позивачем містобудівного законодавства та наявність підстав для скасування дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних та підготовчих робіт, є необґрунтованими, складені за результатом державного контролю, проведеного з порушеннями, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оспорювані рішення суб`єкта владних повноважень не можуть відповідати критерію обґрунтованості та правомірності, що є безумовною підставою для їх скасування.

З огляду на наведене, оскільки висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради – залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 19.12.2019 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло