ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1791/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Воронцовій К.С.,

за участю:

представника позивача Устюжиної Т.Ю.,

представників відповідача Колінка О.В., Цехмайструка А.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення із публічної служби, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, військова частина НОМЕР_1 ), в якому просить:

-визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.2019 року № 399-ВВ Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача за ст. 62 п.є Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (наказ №399-ВВ);

-визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.08.2019 року № 459-ОС Про особовий склад в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) згідно з підпунктом д (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (наказ №459-ОС);

-визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 476-ОС від 19.08.2019 року Про особовий склад, яким старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 1 категорії (тип Б) звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (наказ №476-ОС);

-поновити позивача на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України або, за згодою, на іншій, не нижчій, ніж зазначеній посаді;

-допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на службі та стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць;

-стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами службового розслідування спірними наказами позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності позивача за ст. 62 п.є Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю з подальшим припиненням контракту та звільненням зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу, виключенням зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Вважає, що матеріалами службового розслідування його вина в скоєнні дисциплінарного проступку не доведена. Оскаржувані накази про звільнення прийняті необґрунтовано, без надання оцінки особі ОСОБА_1 , який характеризується позитивно, приймав участь в антитерористичній операції, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з одночасним вирішенням питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Ухвалою суду від провадження у справі відкрито, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 08.10.2019 року. В зв`язку з хворобою головуючого судді по справі, підготовче засідання перепризначено на 03.12.2019 року. Розгляд справи відбувся 03.12., 06.12. та 09.12. 2019 року.

В судове засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги і просив їх задовольнити.

Представники відповідача проти позову заперечували з підстав, викладених у відзиві від 03.10.2019 року, пояснивши, що спірні накази видані у відповідності з нормами діючого законодавства на підставі матеріалів службового розслідування, якими вина ОСОБА_1 в скоєнні дисциплінарного проступку повністю доведена. Зокрема, встановлено, що позивач здійснив незаконний пропуск до тимчасово окупованої території України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у супроводі їх матері ОСОБА_4 на підставі заяви батька ОСОБА_5 , яка на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим. Недостовірні дані щодо виїзду дітей ОСОБА_1 вніс до Бази даних «Гарт-1/П». Просили у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до наказу №349-ОС від 23 червня 2018 року старший прапорщик ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону (1 категорії) Азово-Причорноморського регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

Виконуючи функціональні обов`язки в прикордонному наряді «перевірка документів» в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Каланчак», який знаходиться поблизу с. Ставки Каланчацького району Херсонської області, 17.07.2019 року позивач здійснив пропуск до тимчасово окупованої території (ТОТ) України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в супроводі їх матері ОСОБА_4 без присутності батька на підставі заяви ОСОБА_5 (батька), яка, на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим.

Наказами відповідача №476-ОС, №459-ОС, №399-ВВ ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу, звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Не погоджуючись з виданими наказами позивач звернувся до суду для їх оскарження.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (в редакції, що діяла на час спірних правовідносин), затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХІV (надалі - Дисциплінарний статут).

Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення (ст.45).

Згідно ст.62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у

військовому званні на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою

невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Командир батальйону (корабля 3 рангу) має право робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується відповідно до статті 8 цього Статуту дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), крім того, мають право накладати стягнення, визначене пунктах "б" - "г" статті 65 (ст.64).

Командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право:

а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану;

б) попереджувати про неповну службову відповідність;

в) понижувати в посаді;

г) звільняти з військової служби через службову невідповідність (ст.65).

Згідно ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.

Як встановлено судом, 17.07.2019 року на контактний центр «Довіра» Держприкордонслужби України від гр-на ОСОБА_5 надійшло повідомлення про вимагання та отримання ОСОБА_1 винагороди в 150 доларів США від його дружини ОСОБА_4 за безперешкодний пропуск його неповнолітніх дітей з материкової частини України до ТОТ України АР Крим.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією «Про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України», затвердженою наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року №111 (далі - Інструкція №111).

Відповідно до п.2 Інструкції №111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться, серед іншого, у разі:

-порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;

-вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення (п.5).

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути, в тому числі, заяви (скарги) громадян (п.6).

Службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі (п.8).

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою призначено розслідування, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. Рішення про продовження терміну розслідування оформляється письмовим наказом (п.12).

Розслідування має встановити:

- наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

- причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню;

- чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків (п.17).

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:

- посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

- підстави службового розслідування;

- час, місце, суть порушення;

- які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;

- обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

- заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

- висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало;

- пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;

- інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;

- дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази (п.18).

Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування (п.27).

Із аналізу наведених вище норм Дисциплінарного статуту та Інструкції №111 слідує, що дисциплінарна відповідальність військовослужбовця виникає у разі вчинення ним дисциплінарного проступку, який доведений матеріалами службового розслідування. В свою чергу службове розслідування повинно проводитися уповноваженою на те особою (особами), а висновок за його результатами - містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння дисциплінарного проступку та встановлення (або відсутність) вини порушника.

Наказом відповідача від 18.07.2019 року №870-АГ за зверненням гр-на ОСОБА_5 призначено службове розслідування, яке доручено групі офіцерів.

Суд наголошує, що службове розслідування призначено обґрунтовано, проведено уповноваженими особами у визначений строк зі складанням відповідного висновку. Тобто, процедура розслідування здійснена у відповідності з положеннями Інструкції №111, що не заперечувалося представником позивача в ході судового розгляду справи.

Згідно висновку службового розслідування "факт можливого вимагання та отримання неправомірної грошової винагороди у розмірі 150 доларів США старшим прапорщиком ОСОБА_1 від громадянки ОСОБА_4 спростувати або підтвердити не є можливим". Разом з цим, встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби з боку персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії (тип Б), в тому числі позивачем.

Так, 17.07.2019 року ОСОБА_1 , виконуючи функціональні обов`язки в прикордонному наряді «перевірка документів» в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Каланчак», не з`ясував наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинання державного кордону, вніс недостовірні дані до Бази даних «Гарт-1/П» та здійснив незаконний пропуск до тимчасово окупованої території України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) та ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) у супроводі їх матері ОСОБА_4 без присутності батька на підставі заяви ОСОБА_5 (батька), яка на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до ТОТ України АР Крим.

За результатами службового розслідування наказом відповідача №476-ОС позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, з подальшим припиненням (розірванням) контракту та звільненням зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу, звільненням в запас та виключенням зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (накази №459-ОС та №399-ВВ).

Надаючи оцінку виданими наказам суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.1, ч.1 ст.2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні. До основних функцій Державної прикордонної служби України зокрема відноситься охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму.

Згідно положень пункту 1 глави 1 розділу 1 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261 (далі Інструкція №1261) вищезазначені функції Державної прикордонної служби України реалізуються на місцях прикордонними нарядами з охорони державного кордону.

Пунктом 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно пункту 3 глави 1 розділу І Інструкції №1261 прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України «Про Державну прикордонну службу України».

Згідно з абз. 1 пункту 20 глави 5 розділу II Інструкції №1261 перевірка документів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прикордонний контроль», паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

Відповідно до приписів абз. 1 пункту 2.12 розділу II наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2012 № 407 «Про затвердження інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон», у разі якщо за результатами здійснення стандартної перевірки документа в уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону, яка здійснювала цю перевірку, виникли сумніви щодо його дійсності або приналежності відповідній особі, вона складає заяву на здійснення поглибленої перевірки документа за формою, наведеною у додатку 1 до цієї Інструкції, та доповідає старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску.

Положеннями ст. 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» передбачено, що громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

В`їзд на тимчасово окуповану територію України громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється через контрольні пункти за умови пред`явлення паспорта громадянина України, або паспорта громадянина України для виїзду за кордон, або проїзного документа дитини з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб пунктами 3-6 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою КМ України №57 від 27.01.1995 року (далі- Правила №57).

Згідно пункту 4 Правил №57 виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків, в тому числі,

якщо другий з батьків є іноземцем або особою без громадянства, що підтверджується записом про батька у свідоцтві про народження дитини, та який (яка) відсутній у пункті пропуску.

Положенням про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженим наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 25.06.2007 року № 472 (далі - Положення №472), встановлені загальні вимоги до збирання, використання та зберігання інформації про осіб, які перетнули державний кордон України.

Відповідно до п. 15 Положення №472 інформація про осіб, що вводиться до Бази даних осіб, повинна бути достовірною, без помилок та перекручень і забезпечувати однозначне тлумачення їх користувачами, а також можливість однозначної ідентифікації особи.

Згідно з п.10 Положення №472, уведення інформації до Бази даних осіб здійснюється посадовими особами підрозділів органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, які в установленому порядку призначені і несуть службу в прикордонному наряді "Перевірка документів" із зазначенням реквізитів, перелік яких додається.

Посадові особи, зазначені в пункті 10 цього Положення, відповідають за своєчасність, повноту та достовірність інформації, уведеної до Бази даних осіб (п.17).

Як вже зазначалося, 17.07.2019 року ОСОБА_1 виконуючи наказ на охорону адміністративної межі між Херсонською областю та тимчасово окупованою територією АР Крим в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Каланчак» у прикордонному наряді «перевірка документів», здійснив незаконний пропуск до тимчасово окупованої території України АР Крим неповнолітніх громадян України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у супроводі їх матері ОСОБА_4 без присутності батька на підставі заяви ОСОБА_5 (батька), яка на час пропуску вказаних громадян, не містила дозволу останнього на виїзд його неповнолітніх дітей до тимчасово окупованої території України АР Крим, чим порушив вимоги п.4 Правил №57. Вказана заява не була прийнята до уваги позивачем, що було підтверджено ОСОБА_1 в своїх поясненнях, наданих під час службового розслідування. Перевірені позивачем були лише свідоцтва дітей, де було зазначено, що батьком дітей є ОСОБА_5 громадянин Палестини.

Позивачем, в порушення ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прикордонний контроль», абз. 1 пункту 20 глави 5 розділу II Інструкції №1261 не з`ясовано той факт, що свідоцтво про народження ОСОБА_2 , 2003 р.н., датовано 08.08.2003 року, тоді як в заяві ОСОБА_5 (батька дітей) засвідчено отримання ним паспорта громадянина України значно пізніше - 15.09.2016 року. Інформація про виїзд неповнолітніх дітей, в порушення п.17 Положення №472, була безпідставно внесена до Бази даних «Гарт-1/П».

Отже, матеріалами службового розслідування факт порушення правил несення прикордонної служби та скоєння дисциплінарного проступку позивачем доведено.

Разом з цим, надаючи оцінку виду обраного відповідачем дисциплінарного стягнення суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

При прийнятті спірних наказів відповідачем не враховано наявність цілого ряду заохочень позивача, відмічених у службовій картці, а саме:

- «За зразкове виконання службових обов`язків, високу дисципліну, вагомий внесок у справі охорони дк України…» (наказ від 26.0.2018 року №362-ОС),

- «За старанність, розумну ініціативу, зразкову дисципліну та професіоналізм у виконанні служб обов`язків, відданість в присязі…(наказ від 21.12.2018 року №714-ОС),

- «За сумлінне виконання службових обов`язків, особисту дисциплінованість, проявлену старанність і розумну ініціативу під час виконання службових обов`язків… (наказ від 11.04.2019 року №212-ОС).

Суд критично ставиться до існуючого дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, занесеного до службової картки, оскільки вказане покарання винесено наказом, яким було заохочено позивача (наказ від 11.04.2019 року №212-ОС).

При обранні виду стягнення не враховані виключно позитивні характеристики ОСОБА_1 , безпосередня його участь в проведенні антитерористичної операції в період часу з 07.04.2014 року по 03.11.2014 року та сімейний стан (двоє неповнолітніх дітей).

Крім того, відповідачем не враховано відсутність наслідків скоєного правопорушення.

Навіть складені військовою прокуратурою протоколи про вчинення позивачем адміністративних правопорушень від 15.08.2019 року за ч.2 ст.172-18, та за ч.2 ст.172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернуті судом 17.10.2019 року для належного оформлення та на момент розгляду справи до суду повторно не направлялися.

Суд також наголошує, що при обранні виду стягнення, враховуючи вищезазначені обставини, відповідач вправі був обрати ОСОБА_1 інше, менш тяжке покарання, передбачене ст.62 Дисциплінарного статуту, зокрема: сувору догану, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження старшого прапорщика у військовому званні на один ступінь.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а також пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36 від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Окрім цього, на думку суду, відповідач виніс оскаржувані рішення без дотримання принципу пропорційності, згідно якого:

-здійснення відповідачем своїх повноважень не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти;

- несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи, внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії;

- для досягнення суспільно-корисних цілей необхідно обирати найменш "шкідливі" засоби.

Суд вважає, що притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю з припиненням (розірванням) контракту та звільнення зі служби в запас без надання права носіння військової форми, виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення при наявності позитивних характеристик, заохочень, положення сімейного стану та відсутність негативних наслідків є більшою шкодою, ніж та, яку заподіяв позивач внаслідок своїх невмисних протиправних дій.

За таких обставин суд дійшов висновку про скасування наказів відповідача.

Згідно п.299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі.

Отже, скасування судом спірних наказів має наслідком поновлення позивача на службі на посаді, яку він займав до звільнення з наступного дня після звільнення, тобто з 09 серпня 2019 року, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки військової частини НОМЕР_1 від 05.12.2019 року, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці проходження служби позивача становить 23918,60 грн., у тому числі за червень 2019 року 12117,80 грн., за липень 2019 року 11800,80 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 392 грн. (23918,60 : 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 09.08.2019 року по 09.12.2019 року становить 123 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 48216 грн. (392 грн. х 123 к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11800,80 грн.

Судових витрат по справі не встановлено.

Керуючись ст.ст.241 - 246, 250 , 255 КАС України, суд

вирішив:

1.Адміністративний позов задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ 14321378, АДРЕСА_1 ) від 05.08.2019 року № 399-ВВ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) за ст. 62 п.«є» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

3.Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.08.2019 року № 459-ОС «Про особовий склад» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення зі служби в запас без надання права носіння військової форми одягу старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії (тип Б) згідно з підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

4.Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 476-ОС від 19.08.2019 року «Про особовий склад», яким старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії (тип Б) звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

5.Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України або, за згодою, на іншій, не нижчій, ніж зазначеній посаді, з 09.08. 2019 року.

6.Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Преображенка» І категорії (тип Б) Херсонського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України з 09.08.2019 року, та стягнення з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11800 (одинадцять тисяч вісімсот) грн. 80 коп.

7.Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 48216 (сорока восьми тисяч двісті шістнадцяти) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 17 грудня 2019 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 106030000