ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року

м. Київ

Справа № 904/2732/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Мамалуй О.О.

розглянувши матеріали касаційних скарг Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду

(головуючий - Березкіна О.В.; судді: Іванов О.Г., Кощєєв І.М.)

від 01.08.2019

у справі № 904/2732/18

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара, Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, Дніпропетровська дирекція УДПЗ "Укрпошта", Державний Вищий Навчальний Заклад "Український державний хіміко-технологічний університет", Національна металургійна академія України, Регіональна філія "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" , Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", Житлово-будівельний кооператив №54 "Трубник", Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради, Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця", Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Колос", Обслуговуючий кооператив "ЖСК №8 Весна",

про стягнення 547 968 885, 52 грн,

за участю представників учасників справи:

позивача - Ткаченко О.О.;

відповідача - Волощук Л.Ю.;

третьої особи на стороні позивача - Лисенко В.О.;

третіх осіб на стороні відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" (далі - ПАТ "Дніпрогаз") з урахуванням уточнених позовних вимог про стягнення 547 968 885, 53 грн, з яких: 418 080 276, 13 грн - основний борг; 71 663 666, 49 грн - пеня; 43 794 743, 92 грн - інфляційні втрати та 14 430 198, 98 грн - 3% річних, заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № 1512000733 від 17.12.2015.

1.2. В обґрунтування позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається на порушення відповідачем умов договору транспортування природного газу № 1512000733 від 17.12.2015 в частині здійснення своєчасної оплати послуг балансування обсягів природного газу за період січень-квітень, червень, листопад, грудень 2016 року; січень-грудень 2017 року та січень-червень 2018 року.

2. Зміст рішень судів попередніх інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 у справі №904/2732/18 позовні вимоги задоволено частково. Суд стягнув з ПАТ "Дніпрогаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 408 230 613, 84 грн - заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу, 71 663 666, 49 грн - пені; 43 794 743, 92 грн - інфляційних втрат, 14 430 198, 98 грн - 3% річних та 616 700, 00 грн - витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позовних вимог суд закрив провадження.

2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2019 скасовано. Позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" задоволено частково. Суд стягнув з АТ "Дніпрогаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 186 582 865 грн, з яких: сума заборгованості за послуги балансування - 150 352 665, 60 грн, 3% річних у сумі 2 814 044, 63 грн, інфляційні у сумі 5 561 656, 96 грн, пеня у сумі 27 854 497, 81 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

2.3. Господарські суди встановили такі фактичні обставини справи:

- ПАТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ "Дніпрогаз" (замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС, 17.12.2015 уклали договір транспортування природного газу №1512000733, за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п.2.1.);

-пунктом 2.2. договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. У п. 2.3 договору сторонами погоджено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї;

-пунктами 2.5.-2.7. договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів;

-в пункті 4.1 договору сторони погодили, що замовник, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси;

-відповідно до пунктів 7.1.-7.3. договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом; оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені пунктом 7.1., є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору;

-умовами пунктів 9.1.- 9.4 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу; вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів;

-відповідно до пункту 11.4. договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору;

-пунктом 17.1. договору встановлено, що цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.12.2015. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов;

-відповідно до умов пункту 17.1. цей договір діє до 31.12.2018;

-28.04.2017 року набрали чинності зміни до Кодексу ГТС, відповідно до яких пунктом 1 глави 2 розділу ХII передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи;

-на виконання вимог Кодексу ГТС, АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації відповідача, за результатами якої, зокрема, було встановлено наявність у ПАТ "Дніпрогаз" негативних місячних небалансів, які, на думку позивача, виникли внаслідок несанкціонованих відборів газу з газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, наступними споживачами: Дніпровський Національний Університет ім. Олеся Гончара (третя особа-2), Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету (третя особа-3), Дніпропетровська дирекція УДПЗ "Укрпошта" (третя особа-4), Державний Вищий Навчальний Заклад "Український державний хіміко-технологічний університет" (третя особа-5), Національна металургійна академія України (третя особа-6), Регіональна філія "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" (третя особа-7), Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" (третя особа-8), Житлово-будівельний кооператив №54 "Трубник" (третя особа-9), Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради (третя особа-10), Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" (третя особа-11), Комунальне підприємство "Теплоенерго" Дніпровської міської ради (третя особа-12) , Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Колос" ( третя особа-13) та Обслуговуючий кооператив "ЖСК №8 Весна" (третя особа-14);

-обсяги газу, відібрані вказаними споживачами, відображено відповідачем як обсяги природного газу, що відібрані з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", в той час як позивач відніс ці обсяги в алокацію відповідача, та вважав ці обсяги газу як несанкціонований відбір;

так, відповідні обсяги природного газу відповідачем віднесено в алокацію ПАТ "Нафтогаз України", оскільки постачальником вказаних обсягів газу було АТ "НАК "Нафтогаз України", зокрема в розмірі:

305,230 м.куб. в січні 2016 року за об`єктами споживання - підприємства ТКЕ (Дніпропетровський національний університет ім. О.Гончара, Технологічний коледж Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, УДППЗ "Укрпошта" Дніпропетровська дирекція, ДВНЗ "Український державний хіміко-технологічний університет", Національна металургійна академія України);

12,502 м.куб. в березні 2016 року за об`єктами споживання- підприємства ТКЕ (ПАТ Українська залізниця, Служба будівельно-монтажних робіт Регіональної філії "Придніпровська залізниця");

7,585 м.куб. у квітні 2016 року за об`єктами споживання - підприємства ТКЕ, (Дніпропетровський тепловозоремонтний завод ПрАВ, ЖБК-54 Трубник, КП "Дніпроводоканал", ПАТ "Українська залізниця" Придніпровська залізниця Регіональної філії Служба будівельно монтажних робіт);

17 101,623 м.куб. в березні 2017 року за об`єктами споживання- підприємства ТКЕ (КП "Теплоенерго" ДМР, ОСББ "Колос", ОК ЖСК № 8 "Весна");

-окрім того, відбір газу відповідачем для власних виробничих потреб також кваліфіковано позивачем як несанкціонований відбір, що також стало підставою для утворення негативного місячного небалансу відповідача, який не був ним врегульований;

так, позивачем складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, зокрема:

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2017 за січень 2017 року на суму 29 207 048 грн за 3487,492 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2017 за лютий 2017 року на суму 28 235 276, 47 грн за 3067,718 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 за березень 2017 року на суму 9 728 615, 32 грн за 1030,661 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 за березень 2017 року на суму 193 710 767, 78 грн за 17101,623 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2017 за квітень 2017 року на суму 4 039 821 грн за 531,507 куб.м. (коефіціент компенсації -1)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2017 за травень 2017 року на суму 5 469 142, 61 грн за 616,571 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 за червень 2017 року на суму 5 067 627, 14 грн за 595,732 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.07.2017 за липень 2017 року на суму 5 001 134, 03 грн за 570,664 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.08.2017 за серпень 2017 року на суму 4 443 859, 18 грн за 496,024 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2017 за вересень 2017 року на суму 5 425 279, 32 грн за 552,259 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2017 за жовтень 2017 року на суму 9 245 261, 86 грн за 960,854 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2017 за листопад 2017 року на суму 18 297 725, 78 грн за 1748,895 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2017 за грудень 2017 року на суму 24 988 441, 94 грн за 2264,065 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2).

У травні - липні 2017 року позивачем складено коригуючі акти, якими було проведено перерахунок місячних небалансів ПАТ "Дніпрогаз" за минулий 2016 рік, а саме: лютий, червень, листопад, грудень 2016 року, а також за минулі газові місяці поточного періоду - січень, лютий, березень, квітень 2017 року.

Зокрема:

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 14.06.2017 року за квітень 2017 року на суму 807 964, 20 грн за 531,507 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), після чого вартість послуг балансування за квітень 2017 року після проведення коригування склала 4 847 785, 20 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2016 за лютий 2016 року на суму - 3 144 456 гр. за 2100 куб.м. (коефіціент компенсації -1), вартість послуг балансування за лютий 2016 року після проведення коригування становить 15 722 280 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.05.2017 за лютий 2016 року на суму 3 144 456, 00 грн за 2100,000 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за лютий 2016 року після проведення коригування становить 18 866 736, 00 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.05.2017 за червень 2016 року на суму 809 231, 48 грн за 595,724 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за червень 2016 року після проведення коригування становить 4 855 388, 89 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 26.06.2017 за листопад 2016 року на суму 4 156 693, 32 грн за 2664,547 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за листопад 2016 року після проведення коригування становить 24 940 159, 92 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 за березень 2017 року на суму 1 945 723, 07 грн за 1030,661 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за березень 2017 року після проведення коригування становить 11 674 338, 39 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 за лютий 2017 року на суму 5 647 055, 29 грн за 3067,718 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за лютий 2017 року після проведення коригування становить 33 882 331, 76 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 за грудень 2016 року на суму 1 716 370, 90 грн за 1000,496 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за грудень 2016 року після проведення коригування становить 10 298 225, 39 грн;

коригуючий акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 27.07.2017 за січень 2017 року на суму 5 841 409, 60 грн за 3487,492 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2), вартість послуг балансування за січень 2017 року після проведення коригування становить 35 048 457, 60 грн;

-також позивачем було надано відповідачу послуги балансування у 2018 році, оскільки здійснюючи права та виконуючи обов`язки, передбачені договором та Кодексом газотранспортної системи, АТ "Укртрансгаз" встановило наявність у відповідача негативних місячних небалансів: в січні 2018 року в обсязі 4274,848 тис.м.куб; в лютому 2018 року в обсязі 3740,645 тис.м.куб; в березні 2018 року в обсязі 3794,725 тис.м.куб; в квітні 2018 року в обсязі 533,004 тис.м.куб; в травні 2018 року в обсязі 471,531 тис.м.куб; в червні 2018 року в обсязі 1211,853 тис.м.куб, які не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначені умовами договору та Кодексом.

-наявність негативних місячних небалансів газу у зазначений період підтверджується розрахунком вартості послуг балансування до актів від 31.01.2018, 28.02.2018, 31.03.2018, 30.04.2018, 31.05.2018, 30.06.2018, а також звітами відповідача про фактичний розподіл природного газу по постачальниках за січень-червень 2018 року;

- при цьому позивачем були складені акти та виставлені рахунки:

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2018 року за січень 2018 року на суму 50131265,62 грн. за 4274,848 куб.м. (коефіціент компенсації -1.2);

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2018 року за лютий 2018 року на суму 47646271,18 грн. за 3740,645 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2);

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2018 року за березень 2018 року на суму 54414535,03 грн. за 3794,725 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2);

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2018 року за квітень 2018 року на суму 6789110,74 грн. за 533,004 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2);

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2018 року за травень 2018 року на суму 6006101,59 грн. за 471,531 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2);

за Актом надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2018 року за червень 2018 року на суму 15435914,57 грн. за 1211,853 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2).

2.4. Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що внаслідок несанкціонованого відбору газу споживачами (третіми особами), весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, оскільки несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період. Судом встановлено, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не надавав номінацій/реномінацій на транспортування природного газу третім особам 2-14 у спірні періоди.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що підставою звернення ПАТ "Укртрансгаз" з цим позовом є несплата ПАТ "Дніпрогаз" послуг по балансуванню обсягів природного газу, на підставі укладеного між сторонами договору транспортування природного газу, а тому встановлення порядку виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів поставки природного газу споживачам (третім особам-2-14 ), обставини належного або ж неналежного виконання сторонами вказаних договорів взятих на себе зобов`язань, обґрунтованість або ж безпідставність ненадання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" номінацій на постачання газу цим споживачам в спірний період часу виходить за межі предмету розгляду даного спору, а, отже, вказані обставини не підлягають встановленню судом у даній справі.

Суд першої інстанції також зазначив, що розміри небалансу відповідача склали більше 5% від обсягу природного газу, відібраного ним з газотранспортної системи, а тому застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при здійсненні розрахунку вартості послуг балансування, є цілком обґрунтованим, оскільки відповідач, як замовник послуг транспортування, є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення, а у випадку виникнення та неврегулювання замовником негативного небалансу - сплатити оператору ГТС вартість послуг балансування.

2.5. Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, скасувавши рішення суду першої інстанції та ухваливши нове, про часткове задоволення позовних вимог, виходив з такого:

При вирішенні питання про застосування коефіціенту 1,2 або 1 слід враховувати, що процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи, з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

Виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачам - третім особам по справі, номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте вказана обставина не звільняла ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ зазначеним споживачам за укладеними між ними договорами постачання природного газу. Отже, в спірних правовідносинах не було несанкціонованого відбору відповідачем природного газу з ГТС.

Позивач не мав правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, за якими позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу, оскільки Кодексом газотранспортної системи чітко встановлені строки, в межах яких оператор має визначити місячний негативний небаланс замовника послуги та вчинити відповідні дії з його усунення.

2.6. При цьому суд апеляційної інстанції вважав обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за надані йому позивачем послуги балансування за період 2018 року, але з врахуванням коефіцієнта 1, а не 1, 2 (як розраховано позивачем), оскільки протягом спірного періоду обсяг негативного небалансу не перевищував 5% від загального обсягу природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи. Здійснивши власний розрахунок суми основного боргу, суд апеляційної інстанції встановив, що загальна сума, яка підлягає до стягнення на користь позивача за послуги балансування з січня по червень 2018 року складає 150 352 665, 60 грн. Визнавши обґрунтованою зазначену суму боргу, судом апеляційної інстанції, визначено також відповідні суми 3% річних, втрат від інфляції та пені.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 в частині незадоволених позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 351 536 358, 23 грн заборгованості, НАК "Нафтогаз України" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-висновки суду апеляційної інстанції, викладені в абз. 6 стор. 11 та абз. 7 стор. 12 постанови, про те, що "виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій Компанії щодо ненадання споживачам - третім особам по справі, номінації на плановий обсяг газу на вказаний період", а також що "коли Розпорядженням КМУ відповідача було зобов`язано забезпечити безперебійне постачання природного газу, колегія суддів дійшла висновку про відсутність несанкціонованого відбору природного газу з ГТС, Оператором якої є позивач, та, як наслідок, неправомірності віднесення на Оператора ГРМ - відповідача у справі негативного небалансу у вказаному об`ємі та відшкодування витрат з оплати наданих послуг балансування", не відповідають нормам чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, зокрема пункту 5 глави І розділу І та пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем, статтям 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, та обставинам справи. При цьому відсутність у споживача договору постачання природного газу або підтвердженого обсягу природного газу (навіть за наявності укладеного договору поставки природного газу) на відповідний розрахунковий період в силу п. 1 розд. ІІ Правил постачання природного газу свідчить про відсутність підстав для поставки природного газу такому споживачу. Наявність заборгованості підприємств ЖСК № 8 Весна ОК, Колос ОСББ, Теплоенерго Дніпропетровської міської ради КП, порушення умов договору іншими учасниками або відсутність договірних відносин, стали правовою причиною для НАК "Нафтогаз України" не підтверджувати номінації у спірний період. Всупереч наведеним обставинам, відповідачем за відсутності правових підстав було здійснено розподіл природного газу в спірні періоди, але цей природний газ не був власністю ПАТ "НАК "Нафтогаз України";

-судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 06.03.2018 у справі № 917/492/17;

-відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту споживання третіми особами 2-14 з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України" природного газу в січні-березні 2016 року, березні 2017 року. Єдиним первинним документом, який може підтвердити факт здійснення господарської операції може бути акт приймання-передачі природного газу, який має бути складений між споживачами та ПАТ "НАК "Нафтогаз України", проте такі акти не складались;

-відповідач, як Оператор ГРМ, безпідставно відніс на НАК "Нафтогаз України" обсяги природного газу, які фактично були несанкціоновано відібрані третіми особами з газорозподільної системи відповідача;

-не врахувавши наведеного, суд апеляційної інстанції неправильно застосував вимоги Кодексу ГТС, зокрема його пункт 5 глави І розділу І, пункт 8 глави 3 розділу ХІІ, главу 4 розділу XIV, пункт 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, статті 526, 530, 612 Цивільного кодексу України, статтю 193 Господарського кодексу України;

-судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, зокрема статті 73, 74, 77, 237 Господарського процесуального кодексу України, оскільки надаючи оцінку правомірності дій Компанії при видачі номінацій, суд вийшов за межі предмета доказування/дослідження у цьому спорі.

Також у касаційній скарзі НАК "Нафтогаз України" зазначило про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 14.12.2016 № 1044 "Питання акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 №226 було змінено тип Компанії на приватне акціонерне товариство та змінено найменування Компанії, а саме: повне найменування українською мовою - акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", скорочене українською мовою - НАК "Нафтогаз України".

3.3. Не погоджуючись з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 в частині незадоволених позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 351 536 358, 23 грн заборгованості, АТ "Укртрансгаз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

3.4. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права в частині висновків про відсутність у відповідача несанкціонованих відборів природного газу, а саме: пункт 5 глави І розділу І та пункт 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем. Оскільки НАК "Нафтогаз України" чи будь-який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного газу відповідним споживачам у спірні періоди, то такі відбори природного газу вказаними споживачами є несанкціонованим відбором як це передбачено пунктом 5 глави І розділу І Кодексу газорозподільних систем. На виконання пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем позивач законно та обґрунтовано відніс зазначені несанкціоновані відбори природного газу на відповідача як на Оператора ГРМ;

-судом апеляційної інстанції неправильно застосовано статтю 19 Конституції України, частини 1-3 статті 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" та прийнято оскаржувану постанову всупереч рішенню Конституційного Суду України від 09.07.1998 у справі № 17/81-97. Так, скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків щодо наявності у НАК "Нафтогаз України" обов`язку видавати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016;

-судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758;

-судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права в частині висновків про відсутність підстав для застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування. Так, на думку скаржника, у відповідача наявний обов`язок: закупити обсяги природного газу, необхідні для покриття його виробничо-технічних втрат, та надати позивачу номінації по договору на транспортування газу по спірних періодах для перевезення власних обсягів природного газу газотранспортною системою позивача. Разом з тим відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи для покриття його виробничо-технічних втрат та несанкціонованих відборів природного газу, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування. При цьому у кожному спірному періоді розмір небалансів відповідача завжди був 100% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Не врахувавши наведеного, суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме: статті 526, 530, 612 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, розділу ХІІ та глави 4 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, пункти 9.1, 9.2 договору та підпункт 26 пункту 2.2. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу;

-судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема статті 4, 1, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", пункт 192.1 статті 192, пункт 50.1 статті 50 Податкового кодексу України, пункти 1-2 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, та порушено норми процесуального права, а саме: статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України, внаслідок чого суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку, що позивач не мав правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців, за якими позивачем вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу. Скаржник наполягає на тому, що після початку виконання функцій щодо здійснення алокацій (з 28.04.2017) позивач виявив випадки порушення відповідачем положень Кодексу ГТС при здійсненні алокації в частині необґрунтованого та безпідставного віднесення відповідачем обсягів споживання природного газу деякими споживачами з ресурсу НАК "Нафтогаз України" та безпідставного застосування коефіцієнта компенсації 1 при визначенні вартості послуг балансування у зв`язку з чим у позивача як Оператора ГТС виник обов`язок усунення таких порушень. При цьому, на думку скаржника, наявність у нього права здійснювати коригування попередньо наданих послуг підтверджується актуальною судовою практикою, зокрема постановами Вищого господарського суду України від 20.12.2016 у справі № 922/1688/16, від 24.12.2017 у справі № 922/1689/16, від 16.11.2016 у справі № 904/4505/16. Окрім того, Кодекс ГТС не містить заборони на здійснення будь-яких коригувань у разі зміни фактичних даних, зазначених у первинних документах. Подібна практика щодо можливості коригування попередньо наданих послуг передбачена також Податковим кодексом України. АТ "Укртрансгаз" у повній відповідності до вимог чинного законодавства відкориговано первинні документи, свою бухгалтерську та фінансову звітність та свої податкові зобов`язання з податку на додану вартість;

-висновок суду апеляційної інстанції про те, що позивачем не надавались послуги балансування у січні, березні, квітні 2016 року, не відповідає дійсним та фактичним обставинам справи та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

3.5. У відзиві на касаційні скарги АТ "Дніпрогаз" просило відмовити в їх задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Також АТ "Дніпрогаз" було подано додаткові пояснення та клопотання про долучення документів (копій постанов Верховного Суду) до матеріалів справи.

3.6. Від Національної металургійної Академії України надійшов відзив на касаційну скаргу АТ "Укртрансгаз", в якій третя особа просила відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

3.7. Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання відзивів на касаційні скарги.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

4.1. Відповідно до положень частин 1, 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

4.2. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога АТ "Укртрансгаз" до ПАТ "Дніпрогаз" про стягнення 547 968 885, 53 грн, в тому числі 418 080 276, 13 грн - основний борг; 71 663 666, 49 грн - пеня; 43 794 743, 92 грн - інфляційні втрати та 14 430 198, 98 грн - 3% річних, заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № 1512000733 від 17.12.2015.

Зазначена заборгованість, за доводами АТ "Укртрансгаз", утворилася у зв`язку з виявленою наявністю негативних місячних небалансів у ПАТ "Дніпрогаз", що виникли внаслідок несанкціонованих відборів природного газу, які відповідачем безпідставно віднесено на НАК "Нафтогаз України".

Також у травні - липні 2017 року позивачем складено коригуючі акти за минулі газові місяці поточного періоду - січень, лютий, березень, квітень 2017 року, а також за лютий, червень, листопад, грудень 2016 року, у зв`язку з необхідністю застосування коефіцієнта компенсації 1, 2, а не 1.

Окрім того, за спірний період травень-грудень 2017 року акти балансування також складено із застосуванням коефіцієнта компенсації 1, 2, оскільки відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи для покриття його виробничо-технічних втрат.

Позивачем також було надано відповідачу послуги балансування у 2018 році, оскільки здійснюючи права та виконуючи обов`язки, передбачені договором та Кодексом газотранспортної системи, АТ "Укртрансгаз" встановило наявність у відповідача негативних місячних небалансів: в січні-червні 2018 року, які не були врегульовані відповідачем у строк та в порядку, визначеному умовами договору та Кодексом.

4.3. Згідно з частиною 1 статті 32 та частиною 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 19 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до пункту 1 Глави 3 Розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Згідно з пунктом 5 Глави 1 Розділу І Кодексу ГТС алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Згідно з пунктом 2 Розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до пункту 4 і підпункту 2 пункту 7 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Отже, з положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу).

4.4. Виходячи з положень Кодексу ГТС і умов договору №1512000733, підставою для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у такій послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно цього небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунка-фактури.

Відповідно до пунктів 1-2 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Аналіз вказаних положень законодавства та умов договору №1512000733 свідчить, що АТ "Укртрансгаз" як оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає ПАТ "Дніпрогаз" односторонній акт про надання послуг балансування.

Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-липні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-квітень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за такими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18, від 17.07.2019 у справі № 906/408/18).

При цьому колегія суддів погоджується з судом апеляційної інстанції, що висновки суду першої інстанції про те, що прострочення направлення відповідачу акту про надання послуг балансування не звільняє відповідача від взятих на себе зобов`язань щодо оплати цих послуг, є безпідставними, оскільки повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено ані договором, ані Кодексом ГТС.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що за підсумками січня, березня, квітня 2016 року акти про надання послуг балансування на адресу ПАТ "Дніпрогаз" протягом 2016 року не направлялись

Колегія суддів також враховує, що у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 та від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18 викладено правову позицію, згідно з якою підставою для відмови в позові про стягнення вартості послуг балансування є складання і направлення коригуючих актів з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та умовами договору.

4.5. При цьому, апеляційний суд також правомірно зазначив про відсутність у АТ "Укртрансгаз" правових підстав для здійснення перерахунку наданих послуг балансування попередніх газових місяців з огляду на таке.

Так, згідно з частинами 2, 3 статті 5 Цивільного кодексу України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній до 28.04.2017, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.

В свою чергу пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, визначено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

Отже, з 28.04.2017 обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз".

Водночас зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, вбачається, що у вказаному нормативно-правовому акті відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями частини 2 статті 5 Цивільного кодексу України.

При цьому здійснення алокації позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність ПАТ "Дніпрогаз".

З огляду на викладене, Верховний Суд вважає правильним висновок апеляційного суду про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу ПАТ "Дніпрогаз" по актам, які були складені до 28.04.2017, та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС.

4.6. З врахуванням викладеного, колегія суддів відхиляє безпредметні посилання АТ "Укртрансгаз" на статті 50, 192 Податкового кодексу України, статті 1, 4, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" в обґрунтування доводів щодо наділення позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг, оскільки між сторонами виникли спірні господарські правовідносини, тоді як в силу вимог частини 1 статті 4 Господарського кодексу України фінансові (в тому числі податкові) відносини за участі суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання Господарського кодексу України.

4.7. Наведеним спростовується також твердження скаржника про те, що наявність у нього права на здійснення коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування підтверджується висновками, викладеними у постановах Вищого господарського суду України у справах №№922/1688/16, 922/1689/16, 904/4505/16, тоді як невчасне оформлення чи надсилання оператором ГТС актів про надання цих послуг не може бути розцінено як їх ненадання, а може вважатися простроченням кредитора, яке не звільняє замовника від обов`язку оплатити отримані послуги.

Крім того, касаційна інстанція не приймає до уваги посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

4.8. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості, суд апеляційної інстанції виходив також з того, що виникнення в точці виходу до газорозподільної системи відповідача (оператора ГРМ) неврегульованого негативного небалансу обсягів природного газу за спірні періоди відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання споживачам - третім особам по справі, номінації на плановий обсяг газу на вказаний період. Проте вказана обставина не звільняла ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ зазначеним споживачам за укладеними між ними договорами постачання природного газу. Отже, в спірних правовідносинах не було несанкціонованого відбору відповідачем природного газу з ГТС.

Колегія суддів вважає такі висновки суду апеляційної інстанції обґрунтованими, а доводи касаційних скарг НАК "Нафтогаз України" та АТ "Укртрансгаз" в цій частині - такими, що їх не спростовують, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу.

Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач у спірний період був оператором ГРМ, який здійснював газорозподільну функцію відносно третіх осіб, з якими, на підставі заяви-приєднання треті особи приєдналась до Типового договору № 0942021YLAAB016 розподілу природного газу.

Несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу (пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем).

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що між третіми особами по справі на стороні відповідача(особи 2-14) та третьою особою на стороні позивача - ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальник), були укладені договори на постачання природного газу, за умовами яких постачальник зобов`язався передати у власність споживачів у 2016 році природний газ для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, з 1 січня по 31 березня 2016 року.

Пунктом 2.1.5 договорів передбачено, що розподіл природного газу за цим договором здійснює оператор ГРМ, з яким споживач укладає відповідний договір, про що повідомляє постачальника протягом 3 днів.

На виконання пункту 2.1.5 типового договору, треті особи по справі на підставі заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу, уклали з відповідачем - ПАТ "Дніпрогаз" типові договори розподілу природного газу. Отже, оскільки між відповідачем та третіми особами були укладені договори розподілу природного газу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що треті особи у відносинах з відповідачем здійснили несанкціонований відбір.

Пунктом 7.3 договорів постачання, укладених між третіми особами на стороні відповідача (особи 2-14) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" передбачено, що постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачу у разі несанкціонованого відбору. Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, третя особа - ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не здійснювало таких дій.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі - опалювальний сезон) видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 46, ст. 1666), та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).

Отже, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам, і це є обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі №922/4187/17).

З огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон. Водночас, вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду апеляційної інстанції, викладені в абз. 6 стор. 11 та абз. 7 стор. 12 постанови, які оспорюються скаржниками у касаційних скаргах, узгоджуються з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у згаданих вище його постановах, зокрема, від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, від 04.08.2018 у справі №922/4187/17, від 22.06.2018 у справі №904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі №923/351/18).

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що для вирішення питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд повинен надати оцінку правомірності висновків суду першої інстанції щодо існування несанкціонованого відбору газу третіми особами та відповідачем, обґрунтованість віднесення цих обсягів до алокації відповідача, що неможливо зробити без оцінки правовідносин третіх осіб- підприємств ТКЕ та третьої особи - ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Також колегія суддів враховує, що предмет доказування складають обставини, встановлення яких є необхідним для вирішення спору, зокрема підстави позову. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Так, в обґрунтування своїх позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається зокрема на те, що ним було виявлено випадки протиправного та безпідставного віднесення несанкціонованого відбору відповідача на ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Отже, до предмета доказування у даній справі входять обставини щодо наявності чи відсутності факту несанкціонованого відбору природного газу відповідачем. До аналогічних висновків також дійшов Верховний Суд у постанові від 05.03.2019 у справі № 923/351/18 та від 10.04.2019 у справі № 924/447/18, від 19.09.2019 у справі № 917/325/18.

Отже, доводи касаційної скарги НАК "Нафтогаз України" про те, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, зокрема статті 73, 74, 77, 237 Господарського процесуального кодексу України, оскільки надаючи оцінку правомірності дій Компанії при видачі номінацій, суд вийшов за межі предмета доказування/дослідження у цьому спорі, колегією суддів відхиляються, з огляду на те, що, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції не надавав оцінку правомірності дій Компанії при видачі номінацій, а лише виходячи зі змісту спеціальних підзаконних нормативних актів та з урахуванням правових позицій Верховного Суду встановив, що в спірних правовідносинах не було несанкціонованого відбору відповідачем природного газу з ГТС.

Колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги НАК "Нафтогаз України" щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 06.03.2018 у справі № 917/492/17, оскільки необхідністю відступлення від таких висновків, серед іншого, була зумовлена передача справи № 904/5621/17 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду.

З врахуванням викладеного, колегією суддів відхиляються доводи касаційних скарг НАК "Нафтогаз України" та АТ "Укртрансгаз" про неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 5 глави І розділу І, пункту 8 глави 3 розділу ХІІ, глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, статей 526, 530, 612, 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України, а також доводи АТ "Укртрансгаз" про неправильне застосування судом апеляційної інстанції статті 19 Конституції України, частини 1-3 статті 49 Закону України "Про Кабінет Міністрів України".

4.9. Як встановлено судом апеляційної інстанції, різниця в розмірі небалансу ПАТ "Дніпрогаз", виникла також внаслідок застосування АТ "Укртрансгаз" коефіцієнта компенсації 1,2 під час складання коригуючих актів про надання послуг балансування.

Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнта компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Окрім того, колегія суддів на підставі частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, згідно з яким спочатку самим позивачем спірні обсяги газу були кваліфіковані як такі, що відібрані санкціоновано, що зумовило застосування позивачем коефіцієнту 1. У подальшому, звертаючись з позовом у цій справі, позивач без встановлення помилковості внесення відповідачем даних у звітні відомості по алокаціям, просив застосувати коефіцієнт 1,2, обґрунтовуючи вимоги несанкціонованим відбором газу відповідачем. У цьому сенсі Верховний Суд виходить з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача застосовувати відповідний коефіцієнт. Позиція Верховного Суду полягає в тому, що ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яку вже застосовував касаційний господарський суд (постанова від 17.11.2018 у справі № 911/205/18). При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв`язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу.

Як обґрунтовано зазначено судом апеляційної інстанції, питання обґрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про відмову в позові в цій частині також.

4.10. Різниця в розмірі небалансу ПАТ "Дніпрогаз" за доводами позивача виникла також внаслідок відбору природного газу товариством з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб (в алокаціях (звітах) такі обсяги вказані в рядку "ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства") та зафіксовані у актах надання послуг балансування за травень-грудень 2017 року.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог в цій частині зазначив, що Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу", а також, що при розрахунку вартості послуг балансування за спірний період 2016-2017 року необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2, як просив позивач і визначив суд першої інстанції.

Колегія суддів частково не погоджується з наведеними висновками суду апеляційної інстанції, оскільки вони зроблені без врахування таких положень законодавства у сфері газопостачання, які були чинними на момент існування спірних правовідносин.

У пункті 1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ закріплено, що з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Місячні очікувані об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ (абзац 3 пункту 2 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ).

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГРМ балансування об`ємів (обсягів) природного газу, що подається в газорозподільну систему та розподіляється і передається з ГРМ за певний період, забезпечується Оператором ГРМ та включає:

фізичне балансування ГРМ;

комерційне балансування ГРМ.

Фізичне балансування ГРМ є комплексом технічних і технологічних заходів, які вживаються Оператором ГРМ для утримання тиску природного газу в ГРМ на рівні, необхідному для безпечного й ефективного розподілу природного газу. Головною метою фізичного балансування є врівноваження кількості газу, що подається в ГРМ, з кількістю газу, що розподіляється та передається з ГРМ.

Порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до ГРМ між Оператором ГТС та Оператором ГРМ, у тому числі врегулювання між ними розбіжностей (за їх наявності) щодо фактичного об`єму/обсягу приймання-передачі газу, визначається Кодексом ГТС та договором транспортування природного газу (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГРМ).

Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 розділу 1 глави XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (пункт 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (пункт 3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС).

4.11. Отже, за умови наявності підписаного ПАТ "Дніпрогаз" договору постачання природного газу, предметом якого є постачання природного газу виключно для забезпечення виробничо-технологічних та нормованих втрат товариства, а також підтвердження факту поставки газу у спірний період актами приймання-передачі природного газу, які підписані та скріплені печатками товариства та постачальника, то місячний обсяг природного газу спожитий відповідачем в цей період міг бути віднесений оператором ГТС в алокацію на відповідного постачальника природного газу, що в свою чергу слугувало б належною правовою підставою для відмови в позові в цій частині.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 925/358/18.

Таких обставин ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції в становлено не було.

4.12. Також у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 917/325/18 викладено правову позицію, згідно з якою обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця. Таким чином, додаткові умови, якими ПАТ "Укртрансгаз" керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за весь період необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.

4.13. Суд апеляційної інстанції, правильно встановивши, що при розрахунку вартості послуг балансування за спірний період 2016-2017 року необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2, як просив позивач і визначив суд першої інстанції, разом з тим не перевірив обґрунтованості застосування коефіцієнта 1,2 у актах за травень-грудень 2017 року, як наслідок також не врахував позицію ПАТ "Дніпрогаз" з цього питання, викладену зокрема у помісячному аналізі заявлених позовних вимог у справі, доданому до клопотання від 22.08.2018 б/н (том 9 арк. справи 68-78). Окрім того, судом апеляційної інстанції не перевірялись обставини щодо своєчасного чи несвоєчасного складання позивачем відповідних актів у зазначений період. Також судом апеляційної інстанції не встановлювались обставини щодо здійснення розрахунків ПАТ "Дніпрогаз" у спірний період, зокрема, з врахуванням суми у розмірі 9 849 662, 29 грн, яка як встановив суд першої інстанції, була сплачена відповідачем на користь позивача після відкриття провадження у даній справі.

При цьому колегія суддів враховує, що судом апеляційної інстанції частково задоволені позовні вимоги за період січень-червень 2018 року, визнавши необґрунтованим застосування у відповідних актах за вказаний період коефіцієнта 1,2, та застосовано коефіцієнт 1. АТ "Дніпрогаз" рішення суду апеляційної інстанції в цій частині не оскаржує, а доводи касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" щодо правильності застосування коефіцієнта 1,2 спростовано вище.

4.14. З врахуванням викладеного, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення суми основного боргу за надані послуги балансування протягом періоду травень-грудень 2017 року за актами:

-Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2017 року за травень 2017 року на суму 5 469 142, 61 грн за 616,571 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

-Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 року за червень 2017 року на суму 5 067 627, 14 грн за 595,732 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

-Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.07.2017 року за липень 2017 року на суму 5 001 134, 03 грн за 570,664 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

-Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.08.2017 року за серпень 2017 року на суму 4 443 859, 18 грн за 496,024 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2017 року за вересень 2017 року на суму 5 425 279, 32 грн за 552,259 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2017 року за жовтень 2017 року на суму 9 245 261, 86 грн за 960,854 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2017 року за листопад 2017 року на суму 18 297 725, 78 грн за 1748,895 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

- Акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2017 року за грудень 2017 року на суму 24 988 441,94 грн за 2264,065 куб.м. (коефіціент компенсації -1,2)

на загальну суму 77 938 471, 86 грн, а також нарахованих позивачем на зазначену суму 3% річних в розмірі 1 007 432, 78 грн, 8 936 179, 04 грн пені та 5 830 536, 35 грн втрат від інфляції.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.2. Згідно з частинами 3, 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

5.3. З врахуванням викладеного, оскільки суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухваленню нового рішення у справі в частині позовних вимог про стягнення суми основного боргу за надані послуги балансування протягом періоду травень-грудень 2017 року та відповідно 3% річних, пені, втрат від інфляції, нарахованих на таку суму, то це відповідно є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції та передання справи на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду в зазначеній частині.

5.4. При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід врахувати наведене. Перевірити обґрунтованість застосування коефіцієнта 1,2 у актах за травень-грудень 2017 року. Надати оцінку доводам ПАТ "Дніпрогаз" з цього питання, викладену зокрема у помісячному аналізі заявлених позовних вимог у справі, доданому до клопотання від 22.08.2018 б/н (том 9 арк. справи 68-78). Перевірити обставини щодо своєчасного чи несвоєчасного складання позивачем відповідних актів у зазначений період. Встановити обставини щодо здійснення розрахунків ПАТ "Дніпрогаз" у спірний період. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 309, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Змінити назву третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, з Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

2.Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

3.Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити частково.

4. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 у справі № 904/2732/18 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення суми основного боргу за надані послуги балансування протягом періоду травень-грудень 2017 року у розмірі 77 938 471, 86 грн, а також нарахованих позивачем на зазначену суму 3% річних в розмірі 1 007 432, 78 грн, 8 936 179, 04 грн пені та 5 830 536, 35 грн втрат від інфляції скасувати, а справу в цій частині передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

5. В іншій частині постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 у справі № 904/2732/18 залишити без змін.

6. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді О. Баранець

О. Мамалуй