П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 р.

м.Одеса

Справа № 522/18359/17

Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

Місце та час укладення судового рішення « 15:17», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 26.02.2019р.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,

представника позивача Розенбайм Ю. О., представника відповідача Хлистуна Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства «Будівельно-монтажне управління №26 «Одесбуд» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

В С Т А Н О В И В:

29.09.2017р. приватне акціонерне товариство «Будівельно-монтажне управління №26 «Одесбуд» (надалі - ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд») звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов від 19.09.2017р.: №091/17/433-вих щодо визнання ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.4 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладення штрафу у сумі 151560грн.; №092/17/434-вих щодо визнання ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладення штрафу у сумі 623080грн.; №090/17/432-вих щодо визнання ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладення штрафу у сумі 30312грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем велася виконавча документація з дотриманням будівельних норм, об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 не належить до об`єктів будівництва з середніми (СС2) наслідками, а отже виконання будівельних робіт не вимагає отримання відповідної ліцензії. На об`єкті виконуються роботи у відповідності до отриманих в установленому порядку дозволів, що не може вважатися самочинними будівельними роботами, а тому відповідачем протиправно винесено оскаржувані постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Приморського районного суду від 21.02.2019р. позов задоволено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвали нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 29.06.2017р. №01-13/251ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок на 2 півріччя 2017 року» уповноважено заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення для проведення позапланових перевірок протягом 2 півріччя 2017 року. /т.1 а.с.75/

Листом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 20.07.2017р. №1015-05/1-6705 надіслано Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернення гр. ОСОБА_2 для розгляду та проведення відповідних заходів державного-архітектурно-будівельного контролю. /т.1 а.с.78-79/

Наказом Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 29.08.2017р. №01-13/317ДАБК призначено проведення позапланової перевірки виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , приватним акціонерним товариством «Будівельно-монтажне управління №26 «Одесбуд» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. /т.1 а.с.76/

Направленням для проведення планового (позапланового) заходу від 29.08.2017р. №000886, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №533 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 29.06.2017р. №01-13/317ДАБК та звернення про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, направлено головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради для проведення позапланової перевірки виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Строк дії направлення з 30.08.2017р. по 05.09.2017р. /т.1 а.с.77/

Актом, складеним за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №000886 від 05.09.2017р. встановлено порушення позивачем ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.27 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011р. №466, ст.317-319 ГК України, Закону України «Про архітектурну діяльність», Порядку здійснення авторського нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. /т.1 а.с.11-24/

Протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.09.2017р. встановлено що ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» самочинно виконуються будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 , без отримання відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке встановлена абз.2 п.4 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». /т.1 а.с.37-38/

Протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.09.2017р. встановлено що ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» будівельні роботи на об`єкті будівництва з середніми наслідками, виконуються без обов`язкового отримання ліцензії, чим порушено п.9 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності», відповідальність за яке встановлена п.1 ч.4 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». /т.1 а.с.40-41/

Протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.09.2017р. встановлено що ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд», як підрядною організацією, виконавча документація оформлена з порушенням вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідальність за яке встановлена п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». /т.1 а.с.25-26/

Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р. №091/17/433-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.4 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 151560грн. /т.1 а.с.57-58/

Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р. №092/17/434-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 623080грн. /т.1 а.с.55-56/

Постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р. №090/17/432-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 30312грн. /т.1 а.с.53-54/

Не погоджуючись з постановами про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія приходить до наступних висновків.

Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007р. визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст.1 вищезазначеного Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Крім того, ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно п.1 Положення про Управління державного-архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 27.04.2016 року №579-VII Управління є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Таким чином, Управління державного-архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є уповноваженим органом на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. (надалі - Порядок №553)

Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, позапланову перевірку проведено на підставі наказу від 29.08.2017р. видано у зв`язку з надходженням звернення гр. ОСОБА_3 від 09.08.2017р. вх. №01-8/493вх. /т.1 а.с.76, 78-79/

Відповідно до п.9, п.12, п.13 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно - будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Водночас, п.13 Порядку №533 встановлені права суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача - голова правління ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» ОСОБА_4 був присутній при проведенні позапланової перевірки, з підставами проведення позапланової перевірки ознайомлений, про що вчинена відповідна відмітка на направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 29.08.2017р. №000886 /т.1 а.с.77/

Згідно з положеннями пунктів 16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, встановлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

За результатами проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 щодо дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил посадовою особою відповідача складено акт перевірки №000886 від 05.09.2017р., протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.09.2017р.

Згідно п.22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Постановами про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р.: №091/17/433-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.4 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 151560грн.; №092/17/434-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.4 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 623080грн.; №090/17/432-вих визнано ПАТ «БМУ №26 «Одесбуд» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 30312грн.

Отже, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради дотримано процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва під час проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва - будівельні роботи з реконструкції домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції безпідставно розглянуто дану справу з посиланням на Кодекс України про адміністративні правопорушення, оскільки оскаржувані позивачем постанови, винесені Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не у справах про адміністративні правопорушення, розглянутих в порядку Кодексу України про адміністративні правопорушення, а у справах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, розглянутих згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Приймаючи постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р. №091/17/433, №092/17/434, суб`єкт владних повноважень виходив з того, що позивачем самочинно виконуються будівельні роботи на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , який належить до об`єктів з середніми (СС2) наслідками, без отримання відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту, а також без обов`язкового отримання ліцензії підрядником.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.05.2019р. у справі №522/18358/17 за позовом ОСОБА_5 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов, встановлено наступне.

На момент отримання позивачем дозволу в березні 2011 року, діяла редакція ст.32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка передбачала, що усі об`єкти будівництва за складністю архітектурно-будівельного рішення та/або інженерного обладнання поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності. Тобто, дана стаття не передбачала класів наслідків - СС1, СС2, СС3.

Клас наслідків було введено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» від 17.01.2017 року № 1817-VIII.

Так, відповідно до абз.11 ч.5 ст.32 Закону України «Про регулюванням містобудівної діяльності» (у чинній редакції) до незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки).

Отже, станом на дату видачі Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області замовнику будівництва дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння спірний об`єкт реконструкції не відносився до класу наслідків СС2 за ознаками пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення.

Слід вважати обґрунтованим зауваження позивача, що містобудівне законодавство не передбачає обов`язку замовника будівництва звертатися до органів архітектурно-будівельного контролю для внесення змін до затвердженої дозвільної та проектної документації в разі зміни законодавства.

Понад те, виданий дозвіл №100 від 11.03.2011 року вважається чинним до завершення будівництва.

Зокрема, апелянт стверджує про те, що суд першої інстанції не надав належну оцінку тому факту, що ОСОБА_5 виконує підготовчі та будівельні роботи з реконструкції домоволодіння, відповідно до відкоригованої проектної документації, яка є непогодженою та незатвердженою, у відповідності до чинного законодавства.

Зазначене, на думку апелянта зобов`язує замовника, згідно з абз.1 ч.7 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» протягом трьох робочих днів, повідомити про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється

Водночас даний довід не заснований на законодавстві та фактичних обставинах справи.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) проект - документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Так, із висновку судової будівельно-технічної експертизи від 17.12.2018 року, що була проведена за ухвалою суду першої інстанції, вбачається, що будівельні роботи на об`єкті реконструкції за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_5 , виконуються згідно: дозволу №100 на виконання будівельних робіт від 01.03.2011 року; архітектурно-планувальному завданню (АПЗ) за №645 від 27.11.2006 року, затвердженого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради; висновку Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради за №413/08 від 18.06.2008 року, яким погоджені проектні рішення та техніко - економічні показники.

Отже, наведеними доказами встановлено, що виконання позивачем будівельних робіт на об`єкті проводиться згідно з первісною (невідкоригованою) проектною документацією.

Апелянт наполягає, що положення статті 32 Закону України «Про регулюванням містобудівної діяльності», чітко встановлюють клас наслідків відповідальності СС2 щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення.

Проте, колегія суддів вважає правильним доводи суду першої інстанції, що позивач не здійснює «нове будівництво» на об`єкті за вказаною адресою.

Так, відповідно до наявного в матеріалах справи дозволу на виконання будівельних робіт, за вказаною вище адресою здійснюються будівельні роботи з реконструкції об`єкту.

Відповідно до вказаних вище ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» поняття «нове будівництво» не є тотожнім поняттю «реконструкція». Водночас за змістом п.3.2. вказаних ДБН, «нове будівництво» та «реконструкція» є різновидами загального терміну «будівництва», та мають окремі визначення, наведені у відповідних пунктах вказаних ДБН.

Тобто, суб`єкт владних повноважень, зазначаючи про вказаний довід, не звертає увагу, що позивачем виконується реконструкція об`єкта, а не його будівництво, що є різними поняттями, відповідно до ДБН А.2.2-3-2014.

До того ж слід звернути увагу, що стаття 32 Закону України «Про регулюванням містобудівної діяльності» не забороняє віднесення до незначних наслідків (СС1) реконструкцію об`єктів в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення.

Крім того, спірний об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 до вказаних пам`яток не відноситься, що Управлінням ДАБК визнано. Апелянтом до апеляційної скарги додано витяг з реєстру пам`яток місцевого значення, що підтверджує розташування архітектурної пам`ятки, відомої, як будинок стіна, за адресою: АДРЕСА_4 .

Таким чином, вищезазначеним судовим рішенням встановлено, що будівельні роботи на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 здійснюються відповідно до первісної проектної документації на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №100 від 11.03.2011р., що є чинним до завершення відповідних будівельних робіт, а сам об`єкт не належить до об`єктів будівництва з середніми (СС2) наслідками.

Вищезазначене підтверджується, також, висновком експерта №18-628 від 02.11.2018р., за результатом проведеної будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду першої інстанції від 31.01.2018р, згідно якого: об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , станом на дату отримання дозволу №11 відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС1; будівельні роботи виконуються згідно з архітектурно-планувальним завданням (АПЗ) за №645 від 27.11.2006р., затвердженим Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, а також висновком за №413/08 від 18.06.2008р., виданим Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та проектною документацією розробленою СУФП у вигляді ТОВ «Домус - Центр ЛТД». /т.1 а.с.107-114/

Згідно постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р №090/17/432-вих щодо вчинення правопорушення, передбаченого п.6 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», позивачем велася виконавча документація не у відповідних формах, визначених ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

Відповідно до п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР.

До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду відповідно до та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В. 1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В. 1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівель них робіт.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи завального журналу робіт, форма його сторінок та зміст загалом відповідають формам сторінок такого журналу. /т.1 а.с.40-52, 204-208/

Також, акти на закриття прихованих робіт, виконаних на об`єкті будівництва, також, містять необхідні відомості таких актів.

Отже, наявність та ведення вказаних документів містобудівної діяльності виключає встановлення факту ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2017р. №091/17/433; №092/17/434; №090/17/432.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, як суб`єктом владних повноважень, не надано суду належних доказів, які б свідчили про здійснення позивачем самочинного будівництва, без відповідних документів, які дають право на здійснення будівельних робіт, а також на підставі не затвердженого проекту.

Разом з тим, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи помилково застосовано до спірних правовідносин норми Кодексу України про адміністративні правопорушення, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року змінити в частині посилань суду першої інстанції на норми Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виключити посилання суду першої інстанції в рішенні Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року на норми Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 18.11.2019р.

Головуючий суддя

Крусян А.В.

Судді

Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.