ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2019 р.

м. Одеса

Справа № 916/1796/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

при секретарі судового засідання: Бачур А.В.

за участю представників:

прокуратури: Бондаревський О.М. – посвідченням

позивача: Твардовський О.В. – довіреність

відповідача: адвокат Різун Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: заступника прокурора Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області (вул. Олексія Ставніцера, 56, с. Визирка, Лиманський р-н, Одеська обл., 67543)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "ТРАНСІНВЕСТСЕРВІС" (вул. Чапаєва, 50, с. Визирка, Комінтернівський р-н, Одеська обл., 67543)

про стягнення збитків у розмірі 21 251 381,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Обставини справи, стислий виклад правових позицій учасників справи.

27.08.2018 Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області (надалі – Визирська сільрада) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "ТРАНСІНВЕСТСЕРВІС" (надалі – ТОВ "ТІС"), в якій просив суд стягнути з відповідача збитки у вигляді упущеної вигоди в розмірі 21 251 381,20 грн.

Позовні вимоги Прокурор обґрунтував наступним.

На підставі декларації про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої ДАБІ в Одеської області 09.11.2015 за № ОД 083153131366 ТОВ "ТІС" розпочало будівництво зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний".

02.08.2016 Департаментом ДАБІ в Одеській області за № ОД 143162151542 була зареєстрована декларація, подана ТОВ "ТІС", про готовність до експлуатації об`єкту: будівництво зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 000 тон загальною площею 12022,4 м². Відповідно до п.20 декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала - 212513812 грн.

Крім того Прокурор вказує, що посилання ТОВ "ТІС" у п. 22 декларації ОД 143162151542 від 02.08.2016 на п.9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно якого до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об`єктів інженерної транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства є, на думку Прокурора, протиправними та не відповідають фактичним намірам забудови, обґрунтовуючи свою правову позицію посиланням на норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" який встановлює, що таке лінійний об`єкт інженерно- транспортної інфраструктури, лист Мінрегіонбуду від 22.07.2011 № 23-11/6294/0/6-11 "Про пайову участь забудовника у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів" в якому роз`яснено, що приналежність об`єкта будівництва до зазначених видів будівель замовники будівництва підтверджують шляхом надання до відповідного органу місцевого самоврядування підтверджуючих документів, в яких буде зазначено код будівлі відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 № 507, на рівні її підкласу (за п`ятим знаком), за яким будівля класифікується в системі статистичних спостережень. Такими документами можуть бути - декларація про готовність об`єкта до експлуатації, акт готовності об`єкта до експлуатації чи інший документ, обумовлений органом місцевого самоврядування у встановленому порядку залучення коштів пайової участі та на Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, який містить розділ 2 - "Інженерні споруди", з підрозділами: 2.1 "Транспортні споруди", 2.2 "Трубопроводи, комунікації та лінії електропередачи", 2.3 "Комплексні промислові споруди", 2.4 "інші інженерні споруди", а також розділ 1 - "Будівлі", який включає групу 124 "Будівлі транспорту та засобів зв`язку".

Як вказує Прокурор, згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 02.08.2016 № ОД 143162151542 - будівництво зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний", поданого ТОВ "ТІС", самим забудовником визначено код об`єкта будівництва - 1252.8, який відповідно до Державного класифікатору будівель і споруд відноситься до групи -125 "Будівлі промислові та склади", клас - 1252 "Резервуари, силоси та склади", підклас - 1252.8 "Склади універсальні". Тобто, на переконання Прокурора, вказаний об`єкт будівництва не відноситься до об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства, у зв`язку з чим, забудовник зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, тобто сплатити кошти у розмірі встановленому Законом.

Відповідно до положень ч.6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд.

В свою чергу, згідно декларації про готовність об`єкту до експлуатації, вартість будівництва вказаного об`єкту складає 212 513 812 грн.

З урахуванням п. 2.4.1 "Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради, затвердженого рішенням Визирської сільської ради" від 15.02.2018 № 711-VІІ, Прокурор вважає, що розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільради при будівництві нежитлових будівель і споруд становить 10% загальної кошторисної вартості, тобто 21 251 381,20 грн.

Як вказує Прокурор, із посиланням на норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в порушення зазначених положень Закону, ТОВ "ТІС" зі зверненням про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту до органів місцевого самоврядування не зверталося, договір на пайову участь в розвитку інфраструктури населеного пункту не укладало, відповідні грошові кошти пайової участі замовником будівництва сплачено не було.

В свою чергу, Прокурор вказує, що ТОВ "ТІС" не був укладений відповідний договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Визирської сільради, він навіть не звернувся до Визирської сільради із заявою про його укладення, що свідчить про умисне ухилення відповідача від виконання ним передбаченого законом зобов`язання.

Неправомірна бездіяльність ТОВ "ТІС" щодо його обов`язку взяти участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням до органу місцевого самоврядування з відповідною заявою, є протиправною формою поведінки відповідача, внаслідок якої Визирська сільрада позбавлена права отримати відповідні кошти у вигляді пайової участі (упущена вигода). При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

З урахуванням вказаних обставин та фактичної бездіяльності органу місцевого самоврядування у органів прокуратури в розрізі вимог ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" є підстави для пред`явлення позову про стягнення збитків на користь органу місцевого самоврядування.

12.09.2018 до канцелярії суду від Позивача - Визирської сільради надійшли пояснення (вх. №18624/18), згідно яких Позивач стверджує, що позовні вимоги заступника прокурора Одеської області не відповідають дійсності. При цьому, позивач наводить власні пояснення із твердженнями та доводами, які полягають у наступному.

З посиланням на норми ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Позивач вказує, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування.

Між тим, Визирська сільрада зазначає, на її переконання вказаний у позові об`єкт – зерновий склад підлогового зберігання зерна, об`ємом 120 тис. т розташований за адресою: Одеська обл., Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км. Автодороги на морський торгівельний порт "Южний" відноситься до об`єктів інженерної та/або транспортної інфраструктури, оскільки покликаний забезпечити діяльність морських терміналів.

Як вказує Визирська сільрада, на підтвердження того, що вищевказаний об`єкт є об`єктом інженерної та /або транспортної інфраструктури, , слугує також те, що будівництво даного об`єкту здійснювалось на земельних ділянках за категорією землі промисловості та транспорту з відповідним цільовим призначенням, що не передбачає будівництво будь-яких інших об`єктів крім об`єктів транспортної/інженерної інфраструктури, з огляду на вимоги Земельного кодексу.

Отже, Позивач вважає, що позовна вимога прокуратури про стягнення понесених збитків у вигляді упущеної вигоди не підлягає задоволенню, оскільки збитки можливо стягнути лише за наявності факту неправомірної поведінки ТОВ "ТІС", якої на думку Позивачу не було, отже і на таку форму правового захисту Прокурор не має правових підстав.

28.09.2018 до суду від ТОВ "ТІС" надійшов відзив на позовну заяву (вх. №19764/18), згідно Позивач проти позову заперечує. При цьому, в обґрунтування своїх заперечень Відповідач посилається на таке.

Як стверджує Відповідач, єдиним уповноваженим органом з визначення пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту с. Визирки є Визирська сільрада, а розмір пайової участі повинен визначатись виключно на підставі рішення органу місцевого самоврядування.

Отже, Відповідача вважає, що прокуратура не може підміняти орган місцевого самоврядування та замість нього приймати рішення та/або давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

На переконання Відповідача, Прокурор самостійно визначивши розмір пайової участі прийняв на себе повноваження органів місцевого самоврядування та вийшов за межі своїх повноважень.

Крім того, Відповідач зазначає, що Державний класифікатор будівель і споруд ДУ 018-2000, на який посилається Прокурор, призначений для вирішення виключно завдань статистичного характеру, а призначення того чи іншого об`єкта будівництва, за ствердженням Відповідача, може характеризуватись лише метою його створення та галуззю економіки, в якій він використовується. А тому зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 000 т побудовано на території порту "Южний", на землях з цільовим призначенням: (J 12.02.)- для розміщення та експлуатації будівель та споруд морського транспорту, є складовою частиною портового терміналу, технологічно пов`язаний з єдиним майновим комплексом по перевантажуванню зернових вантажів на причалі №16 та побудований і використовується з метою реалізації діяльності по здійсненню відповідно до РТК технологічних операцій, пов`язаних з прийманням, накопиченням очищенням, сушінням та передачею зернових вантажів з залізничного та автомобільного транспорту на морський транспорт, у зв`язку з чим склад підлогового зберігання об`ємом 120 000 т є елементом транспортної системи України та відповідно є об`єктом транспортної інфраструктури. Отже відповідач із посиланням на вищенаведені обставини, вважає, що оскільки в його діях не має вини, то й не має складу цивільного правопорушення, а тому й відсутні підстави для стягнення з нього збитків, у розмірі, зазначеному Прокурором у позові.

24.10.2018 до суду від Прокурора надійшла відповідь на відзив (вх. №21733/18), у відповідності до якої останній не погоджується з доводами та твердженнями відповідача виходячи з наступного.

Так Прокурор зазначає, що будь-які складські приміщення можуть використовуватися для зберігання вантажів, які підлягають транспортуванню, у тому числі і морським транспортом, та не має значення де саме територіально розташовані вказані об`єкти будівництва. Крім того, спірний об`єкт нерухомості - склад, відповідно до декларації про готовність до експлуатації, збудований як окремий об`єкт та не відноситься до єдиного майнового комплексу морського терміналу.

Отже, на переконання Прокурора, відповідно до приписів спеціального закону та інших нормативно-правових актів, що регламентують саме спірні правовідносини, вказаний об`єкт будівництва не відноситься до об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства, у зв`язку з чим, забудовник зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, тобто сплатити кошти у розмірі встановленому законом.

30.10.2018 до суду від ТОВ "ТІС" надійшли заперечення (вх. № 22224/18), у відповідності до яких Відповідач не визнає та заперечує проти всіх обставин, на яких гуртуються твердження та доводи Прокурора наведені у відповіді на відзив виходячи з наступного.

Відповідач вказує, що метою встановлення обставин, що мають значення для справи, а саме вирішення питань чи є зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 тисяч тон невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" та об`єктом транспорту/транспортної інфраструктури представник Відповідача - Адвокатське об`єднання "ЮРЛАЙН" звернулось до ТОВ "Одеській регіональний центр незалежних експертиз" з приводу проведення судової будівельно-технічної експертизи та за результатами проведеного експертного дослідження 24.10.2018 судовими експертами був виготовлений Висновок експерта №378.

За результатами проведеної експертизи експертом було зроблено наступні висновки: по-перше, спірний зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 тисяч тон є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", оскільки нерозривно пов`язаний з цілісним майновим комплексом технологічним виробничим процесом, який включає перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2; Д-3; Д-7; Д-8; 14-С1; 14-С2 (склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 тис. тон); Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі №16 ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", тобто являється необхідним єдиному/цілісному майновому комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" у провадженні господарської діяльності; по-друге, спірний зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 тисяч тон є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", нерозривно пов`язаний з цілісним майновим комплексом технологічним виробничим процесом, який включає перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2; Д-3; Д-7; Д-8; 14-С1; 14-С2 (склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 тис. тон); Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі №16 ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", а згідно Закону України "Про морські порти України" морський термінал (яким є ТОВ "ТІС-ЗЕРНО") – це розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов`язані об`єкти портової інфраструктури, таким чином, згідно до цільового призначення Складу, його інтегрованості в цілісний майновий комплекс ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" та з урахуванням ст. 21 та ст. 25 Закону України "Про транспорт", вище зазначений зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 000тон є об`єктом транспортної інфраструктури.

Отже, Відповідач вважає, що висновки Прокурора, викладені у відповіді на відзив стосовно не віднесення зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тисяч тон до єдиного майнового комплексу морського терміналу, а ,відповідно, і не віднесення до об`єктів транспорту спростовуються висновком експерта №378. А тому спірний зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 тисяч тон є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" та є об`єктом транспортної інфраструктури у зв`язку з чим стосовно нього замовник будівництва (Відповідач по справі) не залучається до сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Відповідач, заперечуючи проти посилання Прокурора на Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, який затверджений наказом Держстату України №507 від 17.08.2000 вказує, що відповідно до розділу 1 "Вступ" Державного класифікатору будівель і споруд ДК 018-2000 (далі - Класифікатор) передбачено, що він використовується для вирішення таких завдань: виконання комплексу облікових функцій щодо будівельної діяльності в рамках робіт з державної статистики, включаючи статистику цін на будівельну продукцію; проведення робіт з перепису, оцінки та переоцінки вартості і стану будівель та споруд; проведення зіставлення національних статистичних даних щодо продукції будівництва з даними Статистичної комісії Європейського Союзу (Євростату) та ООН; проведення соціологічних досліджень з питань будівництва, забезпечення житлом і різними послугами населення України; розроблення аналітичних показників та прогнозування інвестицій в економіку України.

Відтак, за переконанням Відповідача, Класифікатор призначений для вирішення виключно завдань статистичного характеру, а призначення ж того чи іншого об`єкта будівництва може характеризуватись лише метою його створення та галуззю економіки, в якій він використовується.

Відповідач зазначає, що Прокурор у відповіді на відзив зазначає що аналізом норм Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" можна дійти висновку, що Верховна рада України при прийнятті вказаного закону мала на меті розвиток інфраструктури населених пунктів, а відтак підставою звільнення від участі в ньому є будівництво таких об`єктів, які самі по собі розвивають інфраструктуру населених пунктів.

Відповідач не погоджується із таким ствердженням Прокурора оскільки, частиною четвертою ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема: 1) об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури; 7) об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу); 10) об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків. При цьому Відповідач вказує на згідно п. 2. зазначеної статті відповідно до якого замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Під інженерно-транспортною інфраструктурою зазначений Закон визначає комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій.

Відповідно до вищезазначених норм, сплата коштів здійснюється для розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, а в перелік випадків звільнення від сплати пайової участі входять об`єкти, які не відносяться до інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, зокрема: об`єкти транспортної інфраструктури.

Такім чином, Відповідач зазначає, що критерієм для виключення від сплаті пайової участі є саме віднесення будівлі (споруди) до об`єктів, що знаходяться в сфері діяльності по якій держава з метою розвитку чи підтримки звільняє від сплати відповідних платежів, а не віднесення будівлі до об`єктів на розвиток яких сплачуються кошти.

У зв`язку з вищевикладеним Відповідач вважає висновки Прокурора про віднесення об`єктів до виключень із сплати пайової участі тільки якщо вони є об`єктами інженерно-транспортної інфраструктури і повинні знаходитись у державній або комунальній власності та бути загальнодоступними чи об`єктами загального користування такими що не відповідають положенням Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та є хибними.

Також Відповідач звертає увагу на те, що в обґрунтування своєї правової позиції Прокурор посилається на "Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради", затверджений рішенням Визирської сільради від 15.02.2018 №711-VII, відповідно до якого розмір пайової участі при будівництві нежитлових будівель і споруд становить 10%.

Проте Відповідач звертає увагу на те, що згідно з пунктом 2.6. вказаного Порядку передбачено що розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради визначається у відповідності до п.2.2. і 2.3. цього Положення і становить у разі будівництва нежитлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у п.1.5. цього Положення) - до 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. При цьому конкретний розмір пайової участі визначається виключно органом місцевого самоврядування за формулою, передбаченою п.4.3. цього Положення, згідно якої враховується ряд інших факторів, що можуть зменшити розмір пайової участі.

Крім того Відповідач не погоджується із наданими Прокурором в якості прикладу судової практики постанови Вищого господарського суду України та Верховного Суду України та звертає увагу на те, що у наведених Прокурором прикладах судової практики спірні правовідносини не є тотожними з правовідносинами, що є предметом розгляду у цій справі.

14.08.2019 Позивач надав до канцелярії Господарського суду письмові пояснення щодо суті спору (вх. № 16229/19), в яких із урахуванням постанови ВС, він вважає за можливе пояснити наступне:

Із посиланням на норми ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Позивач зазначає, що обов`язок звернутися до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення Договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту Законом покладено саме на замовника такого будівництва та укладання договору пайової участі є обов`язковим. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Позивач вважає, що варто зазначити про те, що Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" не деталізовано порядок залучення замовників будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, проте, Позивач вказує, що згідно ч. 1 ст.40 зазначеного Закону, таку прерогативу наведений Закон надає саме органам місцевого самоврядування, із чого слідує, що саме у відповідності до встановленого органом місцевого самоврядування регуляторного акту - "Порядку залучення замовників будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів" і визначається механізм залучення замовників будівництва до пайової участі, розрахунку її розміру і використання коштів які сплатить замовник за відповідним договором про пайову участь.

Зокрема, Позивач вказує, що відповідно до п.п. 1, 5, 8 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено: порядок залучення, розрахунку розміру і використання пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього закону(п. 1): величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування(п.5); розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів із дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками(п.8); до власних (самоврядних) повноважень виконавчих комітетів сільських, селищних та міських рад відносяться залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища (п.5.).

Так Позивач звертає увагу на те, що у відповідності до вимог "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради", затвердженого рішення сесії Визирської сільради №711-VІІ від 15.02.2018, замовник будівництва (у разі наявності законодавчо встановлених підстав) звертається до сільради зі зверненням про розрахунок та встановлення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради для подальшого укладення Договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури.

До заяви заявником додаються: виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців або копії установчого документа та свідоцтва про державну реєстрацію (копія паспорту фізичної особи та ідентифікаційного коду - для громадян); зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (реконструкції) об`єкта містобудування, визначений згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами та затверджений Замовником.

Позивач вважає за важливо зазначити, що 06.06.2019 Визирською сільрадою прийнято рішення №1181 Про внесення змін до рішення Визирської сільської ради №711-VІІ від 15.02.2018 "Про затвердження Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради".

Зокрема, в зазначеному рішенні сільради було визначено ряд об`єктів, при будівництві яких забудовники не залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради, а саме: об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

Крім того, Позивач вказує, що у відповідності до вказаного рішення Визирської сільради, було передбачено певну градацію щодо визначення розміру процентної величини пайової участі Замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради.

Так Позивач вказує, що у відповідності до п.п. 3.6., 3.7., 3.4. "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради", затвердженого рішенням Визирської сільської ради №711-VІІ від 15.02.2018, підставою для укладення Договору про пайову участь є відповідне рішення Визирської сільської ради, яким визначається розмір пайової участі Замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів на підставі протоколу Комісії з питань встановлення розміру пайової участі Замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради. Після прийняття рішення сільською радою, договір направляється Замовнику будівництва для підписання. А розмір процентної величини пайової участі від загальної вартості будівництва визначається саме рішенням Визирської сільради в кожному окремому випадку за результатами розгляду звернення Замовника будівництва.

При цьому Позивач вказує, що розрахунок упущеної вигоди, що підлягає сплаті на користь Визирської сільради згідно позовних вимог, визначених прокуратурою Одеської області розраховано із посиланням на ч.6 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" виходячи із гранично допустимого розміру пайової участі, встановленого у цієї статті, а саме 10 відсотків від вартості будівництва.

За ствердженням Позивача, зазначений підхід нівелює позицію органу місцевого самоврядування, на який законом покладено обов`язок визначення розміру пайової участі для замовників будівництва, адже саме на підставі рішення сільської ради яким визначаться величина розміру пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради та укладається договір про пайову участь, який в свою чергу є підставою для сплати визначеного рішенням ради розміру коштів пайової участі самим Замовником будівництва.

Водночас Позивач зазначає, що саме ч. 1 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" вказує на те, що саме до виключної компетенції органу місцевого самоврядування віднесені повноваження щодо встановлення механізму визначення розміру пайової участі, укладення та виконання договору про пайову участь Замовників будівництва у створенні і розвитку населених пунктів.

Отже, Позивач зазначає, що саме рішення Визирської сільради, яким повинен бути визначений розмір пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради являється підставою для укладення Договору про пайову участь, згідно якого на Замовника будівництва і покладаються обов`язки щодо сплати розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради. Тобто для того щоб замовник будівництва сплачував пайову участь недостатньо лише посилання на ч.2 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", адже єдиною підставою для такої сплати пайової участі є укладений між сторонами відповідний договір, порядок укладання якого визначено регуляторним актом органу місцевого самоврядування.

Позивач звертає увагу на те, що ч.ч.2, 4 ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування встановлено, що "органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу. Повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними". Таким чином, при здійсненні своїх повноважень орган місцевого самоврядування повинні діяти виключно в межах, встановленим законом, зокрема приймати лише ті рішення, які передбачені законом.

А тому Позивач вважає, що вимоги Прокурора щодо стягнення з відповідача суми грошових коштів у розмірі, який визначений Прокурором самостійно, і дорівнює 10 відсотків від загальної кошторисної вартості об`єктів будівництва є такими, що не відповідає "Положенню про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради", затвердженого рішення Визирської сільської ради №711-VII від І5.02.2018 (із внесеними змінами), який і визначає порядок і механізм залучення Замовників будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

На переконання Позивача збудований об`єкт - зерновий склад підлогового зберігання, об`ємом 120 000 тон, замовником будівництва якого являвся ТОВ "ТІС" задіяний у технологічній схемі з перевантаження зернових вантажів (вагон/автомобіль - склад — судно) та який використовується для накопичення суднових партій вантажу для подальшого навантаження на морські судна, (передбачено п.п.8.1. - п.8.3. та розділ XI Правил надання послуг у морських портах України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 №438), ст.24 ЗУ "Про зерно та ринок зерна в Україні". При цьому Відповідач зазначає, що віднесення спірного об`єкту (зернового складу підлогового зберігання, об`ємом 120000 тон) до об`єктів транспортної інфраструктури зумовлено не лише самим фактом знаходження у морському порту, а саме метою створення та використання такого об`єкту.

Проте, як вказує Позивач, навіть в разі наявності підстав для сплати замовником будівництва суми пайового внеску у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради (тобто встановлення факту не звернення замовника будівництва із заявою про укладання договору про пайову участь), Позивач вважає, що Прокурором невірно обраний спосіб захисту порушеного права і в такому разі Прокурор повинен був заявити позов про зобов`язання замовника будівництва укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради.

Отже, з урахуванням викладеного, Позивач вважає, що при зверненні з даним позовом Прокуратура Одеської області не лише передчасно заявила вимоги про стягнення розміру збитків у вигляді пайової участі без укладення відповідного договору, а і перейняла на себе повноваження органу місцевого самоврядування щодо вирішення питань, які законодавчо належать виключної до компетенції органу місцевого самоврядування.

27.08.2019 від Відповідача до господарського суду надійшли письмові пояснення (вх. № 17047/19) в яких із урахуванням постанови ВС від 16.07.2019, Відповідач зазначив зокрема наступне.

1. Всупереч приписам ст.1166 ЦК України Прокурором не доведено наявність навіть збитків, тобто немає одного із чотирьох елементів складу правопорушення, що безумовно, на думку Відповідача, означає відсутність підстав для застосування міри відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Положеннями ч.5 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Чинне законодавство містить лише правила розрахунку та максимальний розмір пайової участі, а конкретний розмір пайової участі повинен визначатись у кожному окремому випадку виключно на підставі рішення уповноваженого органу місцевого самоврядування.

Відповідач звертає увагу на те, що при визначенні розміру пайової участі орган місцевого самоврядування, а саме - Визирська сільрада, реалізує дискреційні повноваження.

Прокуратура не може підміняти орган місцевого самоврядування та замість нього приймати рішення та/або давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Відповідач зазначає, що оскільки рішення про визначення та затвердження розміру пайової участі, яке мало б сплатити ТОВ "ТІС" Визирська сільрада не приймала, то у Позивача відсутні будь-які збитки в тому числі у вигляді упущеної вигоди.

Враховуючи те, що: Прокурор в позовній заяві однією із обставин зазначав, що дії/бездіяльність ТОВ "ТІС", пов`язані із несплатою пайової участі, є неправомірними; з урахуванням ст. 1166 ЦК України протиправна поведінка є одним із елементів складу цивільного правопорушення; відповідач заперечуючи проти цих стверджень зазначає, що він доводив і правомірність своїх дій щодо несплати пайової участі, а також відсутність інших елементів складу правопорушення. При цьому, незалежно від правомірності або протиправності дій та наявності інших елементів складу правопорушення сама по собі відсутність збитків, як зазначає Відповідач, вже є достатньою обставиною для відмови в задоволенні позову Прокурора.

2. Щодо сукупності доказів, які є достатніми у цій справі, Відповідач із посиланням на висновки , зроблені ВС у постанові від 16.07.2019 по цій справі, зазначає, що в предмет доказування у цій справі входить доведення наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме збитків, протиправної поведінки, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника.

Отже, Відповідач зазначає, що між ТОВ "ТІС" та Визирською сільрадою не уклався договір про пайову участь та на його думку, немає підстав для укладення такого договору, тому що Позивачем не приймалось рішення, яким визначався б розмір пайової участі ТОВ "ТІС". Наведені обставини визнаються та не оспорюються сторонами і згідно ч.1 ст.75 ГПК України не підлягають доказуванню.

З урахуванням вищевказаного, Відповідач вважає, що в цій справі доведено, що у Позивача немає збитків, в тому числі і у вигляді упущеної вигоди.

Враховуючи те, що згідно ст.1166 ЦК України для висновку про відсутність підстав для притягнення ТОВ "ТІС" до відповідальності достатньо відсутності хоча б одного із елементів складу правопорушення, вважаємо що достатнім є доведення того, що в даному випадку немає збитків.

3. Стосовно посилання Прокурора на судову практику стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Відповідач вказує, що не можуть бути прийняті до уваги посилання Прокурора на рішення Вищого господарського суду України та Верховного Суду України, оскільки по справам, в яких були прийняті наведені рішення, з позовною заявою звертався саме орган місцевого самоврядування, яким було визначено розмір пайової участі і чого немає в даному випадку коли Позивачем такий розмір НЕ був визначений, а Прокуратурою, в порушення ч.2 ст.19 Конституції України, самостійно визначений розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Визирська сільрада в межах своєї компетенції дійшла висновку про відсутність правових підстав для сплати Відповідачем пайової участі при будівництві вищевказаного об`єкту та про незалучення Відповідача до сплати такої пайової участі.

Однак, як вказує Відповідач, Прокурором, всупереч чинного законодавства України, було самостійно визначений відсоток від вартості будівництва у максимальному розмірі, а саме - 10 відсотків, хоча такий відсоток Законам передбачено може бути й меншим і він може бути визначений саме органом місцевого самоврядування, а саме сільрадою, а не прокуратурою, яка не має такий повноважень.

10.09.2019 від Відповідача до канцелярії Господарського суду були подані письмові пояснення (вх.№ 18250/19) в яких Відповідач вказав наступне.

1. Щодо можливості використання зернового складу підлогового зберігання окремо від морського терміналу Відповідач зазначив, що таке питання регулюється законодавством України та послався на розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.06,2011 №591-р, відповідно до якого з метою впорядкування діяльності пункту пропуску через державний кордон в морському торговельному порту "Южний", був відкритий пункт контролю через державний кордон "Визирка" для міжнародного морського вантажного сполучення.

Межі такого пункту контролю через державний кордон "Визирка", відповідно до абз.2 п.22 Положення про пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, затвердженого постановою КМУ від 18.08.2010 №751, були визначені наказом ТОВ "ТІС" від 23.03.2012 №241 (в новій редакції згідно з наказом ТОВ "ТІС" від 24.03.2018 №325), що погоджений Одеський прикордонним загоном та Одеською митницею ДФС.

При цьому, Відповідач зазначає, що відповідно до п.6 ст.1 Закону України "Про морські порти України" морським портом є визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності.

Також, ч.2 ст.18 згаданого Закону передбачено, що у межах морського порту функціонують суб`єкти господарювання усіх форм власності, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням суден, пасажирів, вантажів, та підприємства, продукція та/або сировина яких транспортується територією та акваторією порту.

Таким чином, Відповідач переконаний, що з викладеного, слідує, що на території морського порту може провадитись лише господарська діяльність з обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності.

Наведене виключає можливість здійснення будь-якої іншої діяльності на території морського порту, морського терміналу, а отже й ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", що розміщено в межах пункту контролю через державний кордон.

Зокрема, п.1.2. Інструкції про порядок розміщення на територіях пунктів пропуску через державний кордон України підприємств, що здійснюють господарську або іншу діяльність, пов`язану із забезпеченням діяльності пунктів пропуску, і підприємств (установ) сфери обслуговування, затвердженої наказом Державної митної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України від 24.01.2006р. №51/49 (далі - Інструкція), передбачено: "Ця Інструкція встановлює єдиний порядок розміщення на територіях пунктів пропуску через державний кордон України (далі - пункт пропуску) підприємств, що здійснюють господарську або іншу діяльність, пов`язану із забезпеченням діяльності пунктів пропуску, і підприємств (установ) сфери обслуговування".

Отже, за наведеним нормативним регулювання діяльності морських портів на пунктів пропуску (контролю) через державний кордон, що розміщений на території морського порту, на території морського порту не може здійснюватися будь-яка інша діяльність аніж діяльність направлена на обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності.

Відтак, немає можливості використання зернового складу підлогового зберігання окремо від морського терміналу, що випливає із тлумачення зазначених вище положень законодавства України, що регулює питання діяльності в морських портах та пунктах пропуску (контролю) через державний кордон.

Зокрема, неможливість використання вказаного зернового складу підлогового зберігання за будь-яким іншим напрямком зумовлюється неможливістю здійснення будь-якої іншої діяльності окрім як обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності. Саме тому, зерновий склад підлогового зберігання не може бути використаний окремо від морського терміналу.

Інші заяви від учасників справи до суду не надходили.

2. Процесуальні питання, вирішені судом під час розгляду справи

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2018 судову справу № 916/1796/18 було передано на розгляд судді Невінгловській Ю.М.

31.08.2018 ухвалою Господарського суду Одеської області було відкрито провадження у справі №916/1796/18, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 28.09.2018 року.

07.11.2018 до суду від прокуратури Одеської області надійшло клопотання (вх. №2-5517/18) про призначення судової будівельно-технічної експертизи, у відповідності до якого Прокурор просив суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України на вирішення якої поставити наступні запитання: 1) Чи є технічна можливість використання зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська області, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний" окремо від морського терміналу ТОВ "ТІС-Зерно"? 2) Яке функціональне призначення приміщень зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська області, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги? 3) До якого виду об`єктів нерухомості належать приміщення зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська області, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги?

В обґрунтування заявленого клопотання Прокурор зазначив про неповноту та незрозумілість висновку експерта №378, зазначив, що вказаний висновок спростовується письмовими доказами, поданими Прокурором до позовної заяви та нормативно-правовими актами, на які Прокурор посилається у позові.

Відповідач проти клопотання Прокурора про призначення експертизи заперечує, надав суду письмові заперечення (вх. №22785/18 від 07.11.2018) згідно яких просить суд відмовити в задоволенні клопотання Прокурора, з огляду на те, що подане Прокурором клопотання не передбачено умовами ст. 99 ГПК України, а Відповідачем вже поданий до суду висновок експерта з тих самих питань з яких Прокурор пропонує призначити експертизу.

07.11.2018 до суду від заступника прокурора Одеської області надійшли пояснення (вх. №22786/18), в яких Прокурор вказує, що висновок експерта №378 повинен бути відхилений судом, оскільки він спростовується письмовими доказами, доданими прокурором до позовної заяви та нормативно-правовими актами, на які прокурор посилається в позові.

09.11.2018 до суду від відповідача надійшли заперечення (вх. ГСОО №23018/18) проти клопотання прокурора, в яких відповідач більш детально зазначає про підстави для відмови у задоволенні клопотання Прокурора про призначення судової експертизи.

У судовому засіданні від 09.11.2018 року, за результатом розгляду клопотання Прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні, з огляду на те, що прокурором не наведено обґрунтованих доводів які б ставили під сумнів правильність висновку експерта наданого Відповідачем, питання, поставлені Прокурором майже ідентичні з тими щодо яких вже надано висновки експерта, а деякі питання не стосуються предмета доказування та підстав, які заявлені при зверненні з даним позовом. Крім того, суд зазначає, що дане клопотання прокурора повинно бути наведено в заявах по суті справи, як того вимагає чинний Господарський процесуальний кодекс України.

15.11.2018 Господарським судом Одеської області було прийнято рішення яким у задоволені позову заступника прокурора Одеської області було відмовлено у повному обсязі.

20.02.2019 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Прокуратура Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 15.11.18 у справі № 916/1796/18 без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 15.11.18 у справі № 916/1796/18 залишено без змін.

16.07.2019 постановою Верховного Суду касаційна скарга Прокуратура Одеської області на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 15.11.18 у справі № 916/1796/18 була задоволена. Рішення Господарського суду Одеської області від 15.11.18 та постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.19 у справі № 916/1796/18 були скасовані, а справа була передана на розгляд до Господарського суду Одеської області.

При цьому Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду суду потрібне розглянути клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надати оцінку доводам прокурора про наявність у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експерта від 05.11.2018 № 379, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень статті 99 ГПК України, на підставі належних та допустимих доказів встановити обставини щодо віднесення чи не віднесення відповідного об`єкта будівництва до об`єктів транспортної інфраструктури, з урахуванням яких вирішити питання про наявність правових підстав для здійснення перевірки наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2019 справу № 916/1796/18 було передано на новий розгляд судді Цісельському О.В.

31.07.2019 ухвалою Господарського суду справу № 916/1796/18 було прийнято до свого провадження суддею Цісельським О.В. та підготовче засідання з розгляду справи призначене на 27.08.2019.

15.08.2019р. від Прокурора до Господарського суду надійшло клопотання (вх.№ 2-3850/19) в якому він просив суд призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу. Своє клопотання прокурор обґрунтував наступним.

По-перше, Прокурор вважає, що висновок експерта № 378 від 21.10.2018 є неповним та неясним виходячи з наступного.

Так, як вказує Прокурор, проаналізувавши описову частину висновку ним встановлено, що експерт при проведенні експертизи аналізував та посилався лише на ті нормативно - правові акти, які зазначені у відзиві Відповідача та ніяким чином не надав висновків щодо застосування приписів Закону, які використані Прокурором в обґрунтування свого позову.

Крім того, Прокурор зазначає, що експертом зроблений висновок про те, що спірний об`єкт є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу, що Прокурору також є незрозумілим, оскільки єдиний майновий комплекс та цілісний майновий комплекс не є тотожними поняттями, регламентуються різними нормативно-правовими актами, а відтак незрозуміло до якого саме комплексу відноситься вказаний об`єкт, та приписами якого Закону це передбачено.

По-друге, вивченням другого дослідженого експертом питання Прокурором також виявлена неповнота висновків, та їх незрозумілість, виходячи з наступного.

Так, експерт у своєму висновку зазначає, що з урахуванням ст. ст. 21, 25 Закону України "Про транспорт" спірний зерновий склад є об`єктом транспортної інфраструктури.

Проте, проаналізувавши вказані статті Закону, Прокурор зазначає, що взагалі не зрозуміло яке відношення вони мають до фактично збудованого складського приміщення та яке нормативне значення мають для відповіді на питання "Чи відноситься спірний об`єкт до об`єктів транспортної інфраструктури".

Як вказує прокурор, експертом взагалі не взяті до уваги приписи спеціальних нормативно-правових актів, що регламентують правове поле саме в частині архітектурно-будівельного та мостобудівного законодавства України, що також свідчить про неповноту та однобокість висновків експерта.

Виходячи з вищенаведеного, Прокурор вважає, що вказаний висновок експерта повинен бути відхилений судом, оскільки він спростовується письмовими доказами, доданими прокурором до позовної заяви та нормативно- правовими актами, на які Прокурор посилається в позові.

Отже, враховуючи, що під час судового розгляду позовної заяви виникли питання для вирішення яких необхідні спеціальні знання у галузі будівництва, посилаючись на те що для проведення зазначеної судово-будівельної експертизи необхідний фізичний доступ до об`єкту будівництва та на те, що Прокуратура області відповідно до приписів Закону України "Про прокуратуру" позбавлена законних підстав для проведення вказаної експертизи самостійно Прокурор просив суд признати у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставити наступні запитання: 1) Чи є технічна можливість використання зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний" окремо від морського терміналу ТОВ "ТІС - Зерно"?; 2) Яке функціональне призначення приміщень зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги?; 3) До якого виду об`єктів нерухомості належать приміщення зернового складу підлогового зберігання об`ємом 120 тон за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги?

В підготовчому засіданні, яке відбулося 27.08.2019р., судом були вислухані позиції учасників справи щодо клопотання Прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

З урахуванням пояснень учасників справи суд, розглянувши клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надавши оцінку доводам прокурора про наявність у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експерта від 05.11.2018 № 379, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень ст. 99 ГПК України, дійшов висновку, що:

- незгода Прокурора із застосуванням експертом у висновку № 379 від 05.11.2018 одних норм чинного законодавства України та не застосування тих, на які посилається у позові Прокурор, не є обґрунтованим сумнівом щодо правильності висновку експерту, оскільки зводяться із незгодою прокурора у виборі експертом норм законодавства, які він вважає найбільш доцільними для обґрунтування своїх висновків, викладених у досліджені.

- посилання Прокурора на те, що йому не зрозуміло чому експерт ніяким чином не зробив висновків щодо застосування приписів Закону, на яких наголошено прокурором при пред`явлені позову, зводиться лише к незгоді Прокурора із застосуванням або не застосуванням експертом тих чи інших нормативно-правових актів, без жодного правового обґрунтування своїх сумнівів щодо невірності дій експерта.

- щодо незрозумілості Прокурора в частині зробленого експертом висновку, що спірний об`єкт є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу, із посиланням Прокурора на те, що єдиний майновий комплекс та цілісний майновий комплекс не є тотожними поняттями, регламентуються різними нормативно-правовими актами, суд вважає, що зазначений сумнів Прокурора не є обґрунтованим, оскільки:

як вбачається з наказу Фонду державного майна України № 1954 від 29.12.2010 " Про порядок віднесення майна до такого, що включається до складу цілісного майнового комплексу державного підприємства" цілісний майновий комплекс — об`єкт, сукупність активів якого забезпечує провадження окремої діяльності, що визначає загальнодержавне значення підприємства, на постійній і регулярній основі. Цілісними майновими комплексами можуть бути структурні підрозділи, які в установленому порядку виділяються в самостійні об`єкти. Визначення загальнодержавного значення об`єктів здійснюється відповідно до ст. 5 Закону України "Про приватизацію державного майна".

У наказі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб "Про затвердження Методики оцінки активів банку, віднесеного до категорії проблемних або неплатоспроможних" від 08.12.2016 № 2707 визначено, що цілісний майновий комплекс – це об`єкт, сукупність активів якого забезпечує проведення окремої господарської діяльності на постійній і регулярній основі. Цілісними майновими комплексами є підприємства, а також їх структурні підрозділи (цехи, виробництва, дільниці тощо), які можуть бути виділені в установленому порядку в самостійні об`єкти з подальшим складанням відповідного балансу і можуть бути зареєстровані як самостійні суб`єкти господарської діяльності.

Також нормою ч.1-3 ст. 191 ЦК України визначено, що підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

Відповідно до ст. 1 Закону України ""Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-III визначено, що єдиний майновий комплекс це усі види майна, що сукупно забезпечують господарську діяльність суб`єкта господарювання, у тому числі будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки, в тому числі цілісний майновий комплекс.

З урахуванням аналізу вищезазначених норм законодавства України, суд дійшов до висновку, що цілісний майновий комплекс є складовою частиною єдиного майнового комплексу, а тому зазначені вище непорозуміння Прокурора щодо підстав віднесення експертом спірного об`єкту – зернового складу до невід`ємної складової частини єдиного/цілісного майнового комплексу Відповідача, зводяться лише до невірного толкування норм законодавства України і не можуть вважатися обґрунтованими сумнівами у розумінні ст.99 ГПК України.

Отже, з врахуванням наведеного та того, що Прокурор у встановлений законом спосіб не навів суду доказів неможливості самостійно провести альтернативне дослідження спірного складу та надати суду свій варіант експертного висновку, а також безпідставне посилання Прокурора на Закон України "Про прокуратуру" в якості обґрунтування того, що Прокурор позбавлений законних підстав для проведення вказаної експертизи самостійно, суд дійшов висновку, що клопотання Прокурора про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задоволенню не підлягає, а тому в його задоволені відмовив.

В судовому засіданні 10.09.2019р. представником Прокуратури Одеської області знову було подане клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх. № 2-4357/19) в якому Прокурор посилаючись на те, що судовий експерт у своєму висновку № 378 від 24.10.2018, зазначив що, по-перше - спірний об`єкт нерухомості є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки навалочних зернових вантажів морського терміналу ТОВ "ТІС-Зерно", та, по-друге, як похідний висновок, оскільки спірний об`єкт є невід`ємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу, то з урахуванням ст.ст. 21,25 Закону України "Про транспорт", спірний зерновий склад є об`єктом транспортної інфраструктури, вважає що вказаний висновок експертизи є неповним та неясним, а тому з урахуванням висновків Верховного Суду наполягає на призначені у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Розглянув зазначене клопотання, вислухавши думку інших учасників справи, суд відмовив у його задоволенні, оскільки, по-перше, аналогічне за обґрунтуванням клопотання Прокурора від 15.08.2019. за вх. № 2-3850/19 судом вже було розглянуте та у його задоволені було відмовлено, по-друге, посилання Прокурора на вказівки, викладені у постанові ВС по цій справі, на думку суду є недоречні, оскільки у постанові ВС зазначено, що суд першої інстанції повинен розглянути клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надати оцінку доводам Прокурора про наявність у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експерта від 05.11.2018 № 379, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень ст.99 ГПК України, що судом при розгляді клопотання Прокурора від 15.08.2019 за вх. № 2-3850/19 буле зроблене із наданням ретельного правового обґрунтування підстав відмови.

В судовому засіданні 10.09.2019 за згодою всіх учасників судового процесу судом було закрито підготовче провадження у справі №916/1796/18 та призначено справу до розгляду по суті в засіданні суду на 24.09.2018 про що була постановлена протокольна ухвала.

Під час розгляду справи по суті учасники справи виступили із вступними промовами, судом були досліджені всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи.

Прокурор у судових дебатах, заявлений позов підтримав у повному обсязі, просив суд його задовольнити.

Представник Позивача у судових дебатах заявлені позовні вимоги Прокурора не підтримав повністю, просив у їх задоволенні відмовити.

Представник Відповідача у судових дебатах проти позову заперечував у повному обсязі з підстав, викладених у заявах по суті спору.

В процесі розгляду справи її учасниками подавалися заяви та клопотання, які були судом розглянуті та вирішенні відповідно до приписів Господарського процесуального кодексу України, про що відзначено у протоколах судових засідань.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

В судовому засіданні, 10.10.2019 Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України, після виходу з нарадчої кімнати, проголошена вступна і резолютивна частини рішення.

3. Фактичні обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

Як встановлено судом, 18.04.2011 Виконкомом Визирської сільради було видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно Серії САБ № 264472, відповідно до якого єдиний майновий комплекс по перевантажуванню зернових вантажів на причал № 16, розташований за адресою: Одеська обл., Комінтернівський район, Визирська сільрада, вул. 1-й кілометр автодороги порту "Южний", буд. 1 "А" належить на праві спільної власності - ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" у кількості 88/100 на праві приватної власності та Державі Україна в особі Верховної Ради України (через Фонд державного майна України) у кількості 12/100. Та складається з 14 пунктів опису об`єкту спільної власності, визначених у Свідоцтві (т.с.1, а.с. 155).

Відповідно до Витягу № 29708980 про державну реєстрацію, виданого Комінтернівським БТІ 18.04.2011р. за Державною Україна в особі Верховної Ради України (через Фонд державного майна України) та ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" на праві спільної часткової власності було зареєстровано право на єдиний майновий комплекс по перевантажуванню зернових вантажів на причал № 16, розташований за адресою: Одеська обл., Комінтернівський район, Визирська сільрада, вул. 1-й кілометр автодороги порту "Южний", буд. 1 "А".

27.05.2015 між ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" (інвестор) та ТОВ "ТІС" (товариство) був укладений інвестиційний договір, відповідно до п.1.1. якого об`єктом інвестування є зерносховище (з мостом згідно додатку № 1 біля об`єкту інвестування зі сторони Аджаликського лиману, а також з технологічним обладнанням, вказаним у додатку № 2), у межах, вказаних у додатку № 1 до даного договору, будівництво якого здійснюється самостійно інвестором за будівельною адресою: 1-й км автодороги на морський порт "Южний" на території Визирської сільради з технічними характеристиками згідно проектній документації, загальною площею у крайніх габаритах 13524 м², з об`ємом зберігання зерна у розмірі 120 000 тон.

У відповідності до п.1.2. договору інвестиція – грошові кошти у розмірі будівництва та прийняття в експлуатацію об`єкту інвестування, яка станом на день укладання цього договору складає 215 139 000, 00 грн. Розмір інвестування не є фіксованою сумою та підлягає зміні прямо пропорційно зміні вартості будівництва об`єкту інвестування. Кінцевий розмір інвестиції визначається сторонами в окремої додаткової угоді згідно вартості будівництва об`єкту інвестування, яка з моменту підписання становиться невід`ємною частиною договору.

Пункт 2.1. договору визначає, що предметом цього договору є здійснення інвестором дій, спрямованих на самостійне (або особами залученими інвестором за власний рахунок) проектування, будівництво (у межах, вказаних у додатку № 1 до договору) згідно проектній документації об`єкту інвестування за грошові кошти інвестора, прийняття його в експлуатацію та отримання інвестором у власність об`єкт інвестування.

Згідно з п.2.2. договору в порядку, передбаченому цим договором, Інвестор самостійно здійснює будівництво, а товариство за рахунок інвестора сприяє оформленню дозвільної документації на будівництво об`єкту інвестування та прийняття його в експлуатацію.

У відповідності умов договору товариство взяло на себе зобов`язання сприяти інвестору в оформленні дозвільної документації на будівництво об`єкту інвестування та прийняття його в експлуатацію (п.3.1.3.) та після оформлення документації про прийняття об`єкту інвестування до експлуатації надати засвідчені копії передбачених чинним законодавством України документів, а саме: документи про прийняття в експлуатацію, документи про право користування земельною ділянкою, довідку про інвестора. Оформлення права власності на об`єкт інвестування здійснюється інвестором самостійно за власний рахунок (п.3.1.2.).

За умовами п.3.2.4. договору інвестор прийняв на себе зобов`язання, зокрема, оплатити товариству винагороду, зазначену у п.1.3. договору та компенсувати витрати товариства на оформлення дозвільної документації на будівництво об`єкту інвестування та прийняття його в експлуатацію.

На підставі завдання на проектування, наданого ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", ПрАТ "Проектно-вишукувальний інститут "Кіровоградагропроект" був розроблений Робочий проект (затверджуємо частина) Будівництва зерноскладу підлогового зберігання об?ємом 120 тис. тон, розташованого за адресою: 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний", територія Визирської сільради комінтернівського району Одеської області. Відповідно до п.1.2. пояснювальної записки до Робочого проекту на території існуючого підприємства (ТОВ "ТІС-ЗЕРНО") передбачено будівництво:

- складу підлогового зберігання зерна об?ємом 120 тис. тон (поз. 1 по ГП);

- галереї для конвеєра К-11 (поз. 3 по ГП);

- галереї для конвеєра К-13 (поз. 4 по ГП);

- галереї для конвеєра К-15 (поз. 5 по ГП);

- галереї для конвеєра К-14 (поз. 6 по ГП);

- галереї для конвеєра К-12 (поз. 7 по ГП).

Об`єм складу – 120 тис. т.

Продуктивність конвеєрів (поз. КП-1чКП-4) – 1100м³/час.

Продуктивність конвеєрів (поз. К-9чК-13; К-13; К-15чК-17) – 1500м3/час.

Продуктивність конвеєра (поз. К-14) – 2700м3/час, який у перспективі буде продовжений на причал самостійно.

09.11.2015 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД083153131366 була зареєстрована декларація про початок будівельних робіт зерноскладу підлогового зберігання об?ємом 120 тис. тон, розташованого за адресою: 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний", територія Визирської сільради комінтернівського району Одеської області.

01.09.2016 між ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" (інвестор) та ТОВ "ТІС" (товариство) була укладена додаткова угода до інвестиційного договору від 27.05.2015, якою було погоджено змінити назву об`єкту інвестування з "зерносховище" на "зерновий склад підлогового зберігання зерна".

02.08.2016 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за №ОД143162151542 була зареєстрована декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності.

У декларації були зазначені данні, зокрема:

п.1. Інформація про об`єкт – зерновий склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 тис. тон, розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний" ДК 1252.8, ІІІ категорії складності.

п.2. Інформація про замовника – ТОВ"ТІС".

п.5. Інформація про генерального підрядника – ТОВ "Алком" (м. Дніпропетровськ, тощо).

п.12. Інформація про об`єкт (місцезнаходження об`єкта) – територія діючого перевантажувального комплексу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО", Визирська сільрада, Лиманський (Комінтернівський) район Одеська обл., 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний".

п.20. кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацію 212513,812 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 133 980, 708 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 30 870, 732 тис. грн.

п.22. кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту відповідно до договору, укладеного згідно п.п.9 ст. 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об`єктів інженерної транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожного господарства.

30.09.2016 за реєстраційним №1043437751227 за ТОВ"ТІС-ЗЕРНО" було зареєстровано право власності на зерновий склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 000 тон, загальною площею 12022, 4 м<sup>2</sup>, розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1"А"/2, який складається з: літ. "А" – зернового складу підлогового зберігання зерна об`ємом 120 000 тон, основною площею – 12022,4 м², загальною площею – 12022,4 м²: І – конвеєрної галереї К-11; ІІ – конвеєрної галереї К-12; ІІІ – конвеєрної галереї К-13; ІV – конвеєрної галереї К-14; ІV – конвеєрної галереї К-14; V – конвеєрної галереї К-15; VІ – вимощення.

07.10.2016 директором ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" була затверджена робоча технологічна карта (РТК № ТЗ-09.16), яка погоджена з Головним управлінням Держпраці в Одеській області, якою встановлюється технологічний процес перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2; Д-3; Д-7; Д-8; 14-С1;14-С2 (склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 000 тон); Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі № 16 ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" та в якій визначені технологічні процеси варіантів роботи.

15.02.2018 рішенням Визирської сільради №711-VІІ були затверджені: "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; "Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Визирка Лимансього району Одеської області.

12.04.2018 заступник прокурора Одеської області звернувся до Визирської сільради з листом за № 05/1-1243вих18 в якому, із посиланням на те, що необхідно вирішити питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді та відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру", попросив у строк до 20.04.2018 повідомити прокуратуру Одеської області які заходи вживалися посадовими особами Визирської сільради для укладання договору про пайову участь у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, чи укладався вказаний договір, зокрема, з ТОВ "ТІС" щодо зазначених у листі об`єктів будівництва, чи виконані умови вказаних договорів, з доданням належним чином завірених копій підтверджуючих документів ( у разі наявності).

20.04.2018 Визирська сільрада листом за № 190/02-13/441 за результатом розгляду поставлених у листі від 12.04.2018 питань, надала заступнику прокурора Одеської області відповідь, зокрема, зазначив що наведені у запиті об`єкти ( в тому числі об`єкт – зерновий склад підлогового зберігання, замовником якого є ТОВ "ТІС") є об`єктами інженерної та транспортної інфраструктури, оскільки покликані забезпечити діяльність морських терміналів тощо.

При цьому Визирська сільрада у листі звернула увагу Прокурора на те, що на підтвердження належності об`єктів інженерної та/або транспортної інфраструктури, замовники яких не залучаються до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту доцільно врахувати наступне:

1. Будівництво зазначених у запиті об`єктів здійснювалось з метою діяльності морських терміналів, транспортно-перевантажувальних комплексів замовників будівництва. Використання таких об`єктів обумовлено необхідністю забезпечення діяльності таких транспортних комплексів з перевантаження вантажів у морському порту "Южний" за встановленою технологічною схемою.

2. Кожен із зазначених у запитах об`єктів, призначений для використання або ж забезпечення діяльності перевантажувальних комплексів (морських терміналів), зокрема, зерновий склад підлогового зберігання зерна: безпосередньо задіяний у технологічній схемі з перевантаження зернових вантажів, що використовується для накопичення суднових партій вантажу для подальшого навантаження на морські судна. Саме це передбачено ст. 24 Закону України "Про зерно та ринок зерна в Україні", п.п.8.1.-8.3. та розділ ХІ "Правил надання послуг у морських портах України", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 № 438.

3. Підтвердженням того що вищевказані об`єкти є об`єктами інженерної та/або транспортної інфраструктури Визирська сільрада вказує на те, що будівництво цих об`єктів здійснювалося на земельних ділянках за категорією землі промисловості та транспорту з відповідним цільовим призначенням (для розміщення та експлуатації будівель та споруд морського транспорту; для будівництва комплексу по перевантаженню вантажів; для будівництва, обслуговування, експлуатації об`єктів транспортної інфраструктури), що не передбачає будівництво будь-яких інших об`єктів на таких земельних ділянках, окрім об`єктів транспортної/інженерної інфраструктури з огляду на вимоги п. "а" ч.1 ст.91 та п. "а" ч.1 ст. 96 Земельного кодексу України.

Підсумовуючи викладене у листі, Визирська сільрада зазначила, що визначені у розглянутих запитах Прокуратури Одеської області об`єкти є об`єктами інженерної та/або транспортної інфраструктури, оскільки безпосередньо задіяні у діяльності портового оператора та призначені для функціонування морських терміналів , їх використання зумовлене необхідністю виконання навантажувально-розвантажувальних операцій як невід`ємного елементу технологічного транспортного процесу з перевалки вантажів.

06.06.2019 Визирською сільрадою прийняте рішення № 1181-VII "Про внесення змін до рішення Визирської сільради № 711- VII від 15.02.2018р. "Про затвердження Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради" відповідно до якого було вирішено внести зміни до "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради", а саме, доповнити п.п. 1.5. п.1 Положення абзацами наступного змісту, зокрема: об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

Пункт.2.6. Положення було доповнено абзацами наступного змісту: "Розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради визначається рішеннями Визирської сільради в кожному окремому випадку за результатами розгляду звернення (заяви) замовника відповідно до формул, вказаних у п.4.3 та 4.4. цього Положення. Розмір процентної величини пайової участі від загальної вартості будівництва визначається рішенням Визирської сільради в кожному окремому випадку за результатами звернення (заяви) замовника, тощо.

Не звернення Відповідача до Визирської сільради із заявою щодо укладання договору на пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради на думку заступника прокурора Одеської області порушує інтереси держави в особі Визирської сільради Лиманського району Одеської області які полягають в недоотриманні до місцевого бюджету грошових коштів, а тому Прокурор звернувся до Господарського суду із позовною заявою про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 21 251 381,20 грн, завданих через несплату Відповідачем коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

4. Норми права застосовані судом при вирішені спору

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (далі – Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. (ст. 15 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч.1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Крім того, суд застосовує норми законодавства України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Частина 1 ст.11 Цивільного кодексу України визначає, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Згідно з ч. 2 ст. 14 Цивільного кодексу України, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

За положеннями ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення); відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України).

Як передбачено ч.ч.1, 2 ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (ч.ч.1, 3, 4 ст.225 ГК України).

Враховуючи відсутність договірних відносин між Позивачем та Відповідачем у справі та характер позовних вимог, які ґрунтуються на завданні Відповідачем позивачу шкоди внаслідок не укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста та несплати внеску пайової участі до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми, які регулюють правовідносини із завдання позадоговірної шкоди.

Загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди встановлені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової або господарсько-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме:

протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи);

шкідливого результату такої поведінки - збитків;

причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками;

вини особи, яка заподіяла шкоду.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме Відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Протиправною є поведінка (дія або бездіяльність) особи, що порушує правову норму, умови договору, угоди тощо та тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи. Протиправність поведінки боржника або кредитора у позадоговірних правовідносинах полягає у порушенні правової норми.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч.2 ст.40); пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3); до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема: 9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу) (п.4); величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (п.5); встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати, зокрема: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд (п.6); органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону (п.7); розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь (п.8); договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (п.9); інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації (п.11.).

Рішенням Визирської сільради від 15.02.2018 №711-VІІ були затверджені: "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; "Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Визирка Лимансього району Одеської області.

Пунктом 1.5 "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради" (далі - Положення) передбачено, що до пайової участі не залучаються забудовники у разі здійснення будівництва, зокрема, об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу).

Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 2.6 Положення розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільрад визначається у відповідності до пунктів 2.2, 2.3 цього Положення і становить у разі будівництва: не житлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у пункті 1.5 цього Положення) до 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Відповідно до п. 3.1 Положення пайова участь у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільради здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, що укладається між замовником будівництва та Визирською сільрадою.

Приписами пунктів 7.2, 7.3 Положення визначено, що у разі несплати або несвоєчасної сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів, передбаченої договором про пайову участь, замовник будівництва несе відповідальність згідно з умовами договору про пайову участь та відповідно до діючого законодавства. У разі невиконання замовником будівництва умов договору щодо перерахування в повному обсязі коштів визначених у розрахунку до договору, сільська рада здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку.

Пунктом 3 Положення про комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради (надалі – Положення про комісію) передбачено, що Комісія розглядає наданий замовником пакет документів та встановлює величину його пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування України" передбачено, що до власних (самоврядних) повноважень виконавчих комітетів сільських, селищних та міських рад відносяться, зокрема, залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до пункту 1.6 "Методології проведення антикорупційної експертизи", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Відповідно до п.п.6, 7, 8 ч.1 ст.1 Закону України "Про морські порти України" у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності; морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов`язані об`єкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів; об`єкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі об`єкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші об`єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні під`їзні шляхи, лінії зв`язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту.

Пунктом 2.1. "Правил надання послуг у морських портах України", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 05.06.2013 № 348 та зареєстрованих у Мінюсті України 15.08.2013 за № 1401/23933 визначені терміни, які використовуються у цих Правилах та мають такі значення, зокрема: робоча технологічна карта (далі - РТК) - технологічна документація, що розробляється в порту на підставі карт типових технологічних процесів для кожного вантажу (групи однорідних у технологічному відношенні вантажів) і в сукупності охоплює всю номенклатуру вантажів, які перевантажуються в порту за затвердженими технологічними схемами.

Згідно з п.3.3. "Правил надання послуг у морських портах України" до послуг, пов`язаних з ВО (вантажними операціями), що можуть надаватися портовим оператором, оператором термінала, належать, зокрема: навантаження вантажів; вивантаження вантажів; зачистка трюмів суден, вагонів після вивантаження вантажів; переміщення вантажу; технологічне накопичення вантажу, складські операції з вантажем; сортування (розсортовування); переважування; підгрупування для формування суднової партії завезених у різний час вантажів за країнами та портами призначення, а також за окремими коносаментними партіями; комплектація вантажів; збирання (розбирання) спеціальних пристосувань при завантаженні (розвантаженні) із залізничних платформ устаткування і засобів транспортування; оформлення транспортних (перевізних) документів за заявкою замовника; інші роботи та послуги.

Пункт 3.4. "Правил надання послуг у морських портах України" визначає, що вантажну операцію портовий оператор, оператор термінала виконує за принципом оптимального розподілу ресурсів для оброблення суден та вагонів відповідно до РТК.

Відповідно до умов п.п.8.1.-8.3. 8.1. "Правил надання послуг у морських портах України" портові оператори (оператори термінала) здійснюють технологічні процеси вантажних операцій, що є сукупністю технологічних операцій, пов`язаних з передачею вантажів з одного виду транспорту на інший через склад, або минаючи його, на підставі такої робочої технологічної документації: РТК, які повинні регламентувати технологічні процеси вантажних операцій; тимчасових технологічних інструкцій перевантаження, що повинні бути розроблені портовим оператором (оператором термінала) для експлуатаційної перевірки нових технологічних процесів; інструкцій із застосування типових способів і прийомів робіт, що регламентують способи і прийоми виконання окремих елементів технологічних операцій; інструкцій з обробки небезпечних вантажів; схем складування вантажів, безпечного руху транспорту та інших схем (п.8.1.); Робоча технологічна документація розробляється з урахуванням вимог нормативних документів, що регламентують умови та забезпечення безпеки здійснення ВО і складських робіт, затверджується портовим оператором (оператором термінала) та подається адміністрації морського порту до відома. Робоча технологічна документація щодо об`єктів, які знаходяться на балансі (у користуванні) адміністрації морського порту, а також об`єктів портової інфраструктури загального користування державної форми власності, затверджується адміністрацією морського порту (п.8.2); Перевантаження вантажів у морському порту портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати за такими варіантами робіт: вагон - судно (і навпаки), вагон - склад (і навпаки), судно - склад (і навпаки), судно - автомашина (і навпаки), автомашина - склад (і навпаки), судно - судно. Залежно від місця проведення вантажної операції портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати такі технологічні операції: складські, суднові, вагонні, автотранспортні, внутрішньопортові транспортні, передавальні, а також операції з навантаження (розвантаження) контейнерів (п.8.3.).

Згідно ст.24 Закону України "Про транспорт" до складу морського транспорту входять підприємства морського транспорту, що здійснюють перевезення пасажирів, вантажів, багажу, пошти, судна, судноремонтні заводи, морські шляхи сполучення, а також підприємства зв`язку, промислові, торговельні, будівельні і постачальницькі підприємства, навчальні заклади, заклади охорони здоров`я, фізичної культури, науково-дослідні, проектно-конструкторські організації та інші підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, що забезпечують роботу морського транспорту.

Наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 р. № 163 були прийняті Державні будівельні норми України "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (ДБН А.2.2-3:2014).

Відповідно до абз. 1 ч.1 ДБН А.2.2-3:2014 визначено, що ці Норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Частиною 3 ДБН А.2.2-3:2014 (терміни та визначення понять) подано терміни, вжиті в цих будівельних нормах, та визначення позначених ними понять, зокрема:

п. 3.8. встановлює, що комплекс (будова) – це сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією;

п. 3.9. визначає, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;

відповідно до п.3.10. визначено, що містобудівна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій;

згідно з п.3.11. термін - нове будівництво, визначений як будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

5. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до Господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Отже, суд зазначає, що виключне право на визначення предмету та підстави позову належить особі, яка звернулась до суду із позовною заявою - прокурору, натомість суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 1 ст. 76 ст. 74 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Отже, належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

У той же час, ч. 1 ст. 77 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 у справі № 909/327/18).

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як зазначено у постанові ВС від 16.07.2019р. по цій справі, ВС вважає, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано та безпідставно відхилили клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, з огляду на таке.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 7 ГПК України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Отже, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відмовляючи в задоволенні клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суди попередніх інстанції не врахували та не надали оцінки доводам прокурора щодо наявності у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експерта № 379 від 05.11.2018, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень статті 99 ГПК України.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про віднесення об`єкта будівництва "зерновий склад підлогового зберігання об`ємом 120 тис. тон" до об`єктів транспортної інфраструктури та, взявши до уваги висновок експерта № 379 від 05.11.2018, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, на замовлення відповідача, разом з тим відхилив клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової експертизи, що призвело до порушенням вимог статті 7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Під час нового розгляду суду врахувати викладене вище, розглянути клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надати оцінку доводам прокурора про наявність у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновку експерта від 05.11.2018 № 379, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень статті 99 Господарського процесуального кодексу України, на підставі належних та допустимих доказів встановити обставини щодо віднесення чи не віднесення відповідного об`єкта будівництва до об`єктів транспортної інфраструктури, з урахуванням яких вирішити питання про наявність правових підстав для здійснення перевірки наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача, правильно застосувати норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини і в залежності від встановленого вирішити спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права.

В силу приписів ч.1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

З урахуванням наведених вказівок ВС, суд ретельно дослідивши правове обґрунтування надане прокурором у клопотаннях про призначення судової будівельно-технічної експертизи відмовив у задоволені клопотань прокурора з підстав, які ретельно викладені у розділі 2 "Процесуальні питання, вирішені судом під час розгляду справи".

Відповідно до ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Хоча ГПК України і не містить визначення вказаних понять, їх зміст розкривається у відповідних статтях Кодексу через встановлення певних прав та обов`язків, а також меж поведінки учасників справи та суду, який, відповідно до ч. 5 ст. 13 ГПК України, повинен зберігати об`єктивність та неупередженість.

Відповідно до ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В свою чергу п. 5 ч. З ст. 162 ГПК України покладає саме на прокурора, який подав позов до суду, обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову.

З урахуванням викладеного суд вважає, що обґрунтування позову певними правовими нормами, як і посилання на фактичні обставини справи та визначення предмету спору, є саме правом прокурора, від фактичної реалізації якого у прямому причинно-наслідковому зв`язку знаходиться і реалізація відповідних прав відповідача на захист проти позову.

При цьому сам принцип правової визначеності, який означає не тільки якість та чіткість закону і сталість судової практики, гарантує учаснику справи можливість прогнозувати дії суду, виходячи з закріплених у ГПК України положень, оцінюючи правильність обраного способу захисту позивачем, правильного визначення норм права, яким позов обґрунтовується, предмета та підстав позову, і, відповідно, обирати певну тактику та стратегію захисту від заявлених позовних вимог.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

З урахуванням наведеного суд не приймає в якості обґрунтування заявленого позову посилання Прокурора на лист Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.07.2011 № 23-11/6294/0/6-11 "Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів", оскільки в супереч Указу Президента України "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності" №503/97 від 10.06.1997 та Постанови КМУ "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади він не зареєстрований у Міністерстві юстиції України" № 731 від 28.12.1992, а тому не є нормативним правовим актом.

З урахуванням наведеного, також суд не приймає посилання Прокурора на Державний Класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, затверджений наказом Держстату України № 507 від 17.08.2000, оскільки Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, який містить розділ 1 - "Будівлі", який включає групу 124 "Будівлі транспорту та засобів зв`язку" в якому також є п. 1241.9 Будівлі транспорту та засобів зв`язку інші.

Щодо посилання прокурором у позові на е, що Відповідачем у Декларації про введення об`єкту до експлуатації зазначений код об`єкту будівництва -1252.8 який відповідно до Класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000 не відноситься до об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури, суд, з урахуванням пояснень Відповідача щодо допущення помилки при визначені коду об`єкту при заповненні Декларації про введення об`єкту до експлуатації та з урахуванням норм ст. 39<sup>1</sup> Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідно до якого Відповідач може виправити помилки, допущені при оформленні Декларації про введення об`єкту до експлуатації, суд вважає за доцільне не прийняти за належне обґрунтування Прокурором цей довід.

Таким чином, системний аналіз норм законодавства та наявні в матеріалах справи докази дають підстави суду дійти висновку, по-перше, що спірний об`єкт будівництва - Склад підлогового зберігання зерна, розташований на території морського терміналу ТОВ "ТИС-ЗЕРНО" за адресою розташований за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, 1-й км автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1"А"/2 відноситься до об`єктів транспортної інфраструктури, оскільки є невід`ємною складовою частиною у технологічному процесі перевалки зерна та сипучих вантажів. Підставами для такого висновку стали докази, наявні в матеріалах справи, а саме: Робочий проект "Будівництво зерноскладу підлогового зберігання зерна", розробленого ПрАт "Кіровоградагропроект" з якого вбачається, що зазначений склад є об`єктом транспортної інфраструктури морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО"; витяги з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, на якій розташований Склад підлогового зберігання зерна, в яких, зокрема, зазначено, що цільове призначення цих земельних ділянок – J.12.02 Для розміщення та експлуатації будівель та споруд морського транспорту (для обслуговування та експлуатації зернового складу підлогового зберігання); висновком судового експерта; робочою технологічною картою (РТК № ТЗ-09.16), якою встановлюється технологічний процес перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2; Д-3; Д-7; Д-8; 14-С1;14-С2 (склад підлогового зберігання зерна об`ємом 120 000 тон); Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі № 16 ТОВ "ТІС-ЗЕРНО" та в якій визначені технологічні процеси варіантів роботи.

У зв`язку з цим, суд вважає, що відповідно до п.9 ч.4 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" у Відповідача не виникло зобов`язань по прийняттю участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Визирка та за такої підстави між Визирською сільрадою та ТОВ"ТІС" не повинен був укладатися договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради.

Щодо стверджень Прокурора про наявність в діях Відповідача повного складу цивільного правопорушення, суд вважає що зазначені ствердження не належно обґрунтовані та спростовуються матеріалами справи, а саме Прокурором у визначений законом спосіб належним чином не доведений законний та обґрунтований розмір збитків у розмірі 21 251 381, 20 грн, що дорівнює 10 відсоткам вартості будівництва складу підлогового зберігання.

Визначаючи розмір збитків, Прокурор перевищив свої повноваження, оскільки відповідно до приписів ст. ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування України" визначення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради віднесено до власних (самоврядних) повноважень Позивача.

Враховуючи те, що для застосування такої мери відповідальності як стягнення позадоговірної шкоди у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи); шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

А тому, суд дійшов висновку, що прокурором належними та допустимими доказами не наведений законний та обґрунтований розмір збитків, які заявлені до стягнення .

Інші доводи та заперечення Прокурора не спростовують висновків до яких дійшов суд в процесі розгляду цієї справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Суд, керуючись п.4 ч.5 ст.13 ГПК України зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо позовні вимоги Прокуратури Одеської області про стягнення з ТОВ "ТІС" збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 21251381,20 грн. є недоведеними, не підтверджені належними та допустимими доказами, спростовуються матеріалами справи, а тому не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати по справі покладаються на прокуратуру Одеської області.

Керуючись ст.ст. 13, 76, 86, 129, 233, 237-240 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову-відмовити повністю.

2. Судові витрати по справі покласти на прокуратуру Одеської області .

Рішення набуває чинності відповідно до ст. 241 ГПК України.

Повний текс рішення складений 21.10.2019р.

Суддя О.В. Цісельський