ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 жовтня 2019 року № 826/12287/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., суддів: Кузьменка В.А., Огурцова О.П., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанс»

до Національного банку України

за участю третьої особи: Печерський районний відділ державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції в місті Києві

про визнання протиправним та скасування постанови,-

Суд прийняв до уваги таке:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанс» (надалі за текстом - ТОВ «ФК «Абсолют фінанс») звернулось до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови Національного банку України (надалі за текстом - НБУ) № 91 від 20.09.2017, якою позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за порушення статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України № 15-93 від 19.02.1993 р. "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" та пункту 3 розділу І, пункту 11 розділу ІІІ, пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що названа постанова не містить відомостей про те, яким саме абзацом статті 16 Декрету Кабінету Міністрів України № 15-93 від 19.02.1993 р. керувався відповідач при застосуванні штрафу.

ТОВ «Абсолют фінанс» також стверджувало, що торгівля готівковою іноземною валютою не охоплюється поняттям «міжбанківський валютний ринок», а висновок НБУ про те, що операції з обміну валюти було здійснено за участі нерезидента не підтверджується належними доказами.

Крім того, позивач посилається на те, що за приписами пункту 11 розділу ІІІ Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України резидентність фізичної особи встановлюється шляхом усного опитування, а відображення у квитанціях реквізитів паспорта громадянина Російської Федерації не є доказом його нерезидентності.

Позивач також зазначає, що акт перевірки не містить висновку про порушення порядку торгівлі іноземною валютою.

Відповідач подав заперечення на позовну заяву, в яких наполягає на законності та обґрунтованості рішення, посилаючись на акт перевірки та пояснення касира.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.10.2017 відкрито провадження у справі, закрито підготовче провадження та призначено справу до колегіального судового розгляду.

У судовому засіданні 13.06.2018 суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, встановив.

У період з 18.04.2017 р. по 30.05.2017 р. НБУ проведено планову комплексну перевірку ТОВ «Абсолют фінанс» з питань дотримання вимог валютного законодавства та нормативно-правових актів Національного банку України за період з 28.08.2013 р. по 01.04.2017 р.

Результати перевірки оформлено актом № В/25-0015/56936/БТ від 22.06.2017 р.

Згідно цьому акту 28.09.2016 касою Харківського відділення № 174 ТОВ «Абсолют фінанс» продаж іноземної валюти фізичній особі-нерезиденту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Міжрайонним відділом УФМС Росії по Ростовській області у м. Міллерово, РФ) у сумі 350000,00 російських рублів (за 145250,00 грн.) згідно квитанції № 8 про здійснення валютно-обмінної операції - продажу іноземної валюти від 28.09.2016.

За даними квитанції № 8 від 28.09.2016 ТОВ «Абсолют фінанс» продало ОСОБА_1 136500,00 грн. (еквівалент 350000,00 рос. руб.).

При цьому довідка-certificate за формою № 377 не оформлялась.

В акті перевірки вказано, що висновок щодо відповідності/правомірності проведених позивачем валютно-обмінних операцій з продажу 27.09.2016 р., 28.09.2016 р. та 29.09.2016 р. фізичним особам-нерезидентам іноземної валюти чинному законодавству буде сформульований після консультацій з іншими фахівцями НБУ відповідно до пункту 7.4 глави 7 Положення про порядок проведення виїзних, невиїзних (камеральних) перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв`язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України.

15 серпня 2017 посадовцем відділу валютного контролю за діяльністю великих бланків управління нагляду Департаменту фінансового моніторингу НБУ складено протокол про порушення валютного законодавства № 63 ПР-БТ.

Відповідно до названого протоколу ТОВ «Абсолют фінанс» порушено вимоги статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України № 15-93 від 19.02.1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та пункту 3 розділу І, пункту 11 розділу ІІІ, пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України внаслідок здійснення 28.09.2016 р. операції продажу іноземної валюти фізичній особі-нерезиденту ОСОБА_1 в сумі 350000,00 готівкових рос.рублів на готівкову іноземну валюту без довідки-certificate за формою № 377.

20 вересня 2017 р. директором Департаменту фінансового моніторингу НБУ прийнято постанову про притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства № 91, якою позивача, згідно зі статтею 16 Декрету Кабінету Міністрів України № 15-93 від 19.02.1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та відповідно до пункту 2.3 розділу 2 Положення про валютний контроль, притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу в сумі, еквівалентній сумі (вартості) проданих валютних цінностей, перерахованих у валюту України за офіційним курсом гривні до іноземних валют та банківських металів, установленим Національним банком України, що діє на 0 годин 28.09.2016 р. (день здійснення операції).

Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Відповідно до частини 1 статті 44 Закону України «Про Національний банк України» від 20 травня 1999 № 679-XIV Національний банк діє як уповноважена державна установа при застосуванні законодавства України про валютне регулювання і валютний контроль.

Пунктами 1 та 2 частини 2 названої статті Закону України «Про Національний банк України» до компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та контролю віднесено: видання нормативно-правових актів щодо ведення валютних операцій; здійснення планових і позапланових перевірок, за діяльністю банків, юридичних та фізичних осіб (резидентів та нерезидентів), які отримали ліцензію Національного банку на здійснення валютних операцій, в частині дотримання ними валютного законодавства.

Порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій з готівковою іноземною валютою на території України для уповноважених банків, а також для уповноважених фінансових установ та національного оператора поштового зв`язку, їх кас, пунктів обміну іноземної валюти та пунктів обміну іноземної валюти, що відкриваються банком, фінансовою установою на підставі укладених агентських договорів з юридичною особою-резидентом встановлено Інструкцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затвердженою постановою Правління Національного банку України № 502 від 12 грудня 2002 р. № 502 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 30 квітня 2014 року № 249) та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 07 травня 2014 р. за № 480/25257 (надалі за текстом - «Інструкція»).

Згідно пункту 3 розділу 1 Інструкції зворотний обмін фізичним особам-нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту належить до валютно-обмінних операцій.

Відповідно до пункту 11 розділу 3 Інструкції банк, фінансова установа, пункт обміну валюти під час купівлі у фізичної особи-нерезидента готівкової іноземної валюти разом із квитанцією про здійснення валютно-обмінної операції зобов`язані видати довідку-certificate за формою № 377 (додаток 7). За згодою клієнта ця операція може бути здійснена без оформлення довідки-certificate за формою № 377. Здійснення валютно-обмінної операції без оформлення довідки-certificate за формою № 377 не дає підстав для зворотного обміну. Зворотний обмін фізичним особам-нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту здійснюється на підставі першого примірника довідки-certificate за формою № 377 лише на ту іноземну валюту і в межах тієї суми, що зазначені в довідці.

Пунктом 1 розділу IV Інструкції установлено, що банкам, фінансовим установам дозволяється здійснювати операції зворотного обміну фізичним особам - нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту на суму, яка менша в еквіваленті, ніж 150000 гривень, за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та її резидентність і довідки-certificate за формою № 377.

Режим здійснення валютних операцій на території України, загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов`язки суб`єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства визначено Декретом Кабінету Міністрів України № 15-93 від 19.02.1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (надалі за текстом - «Декрет № 15-93»).

Пунктами 5, 6 статті 1 Декрету № 15-93 до резидентів віднесено фізичних осіб (громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, у тому числі ті, що тимчасово перебувають за кордоном, а до нерезидентів - фізичних осіб (іноземних громадян, громадян України, осіб без громадянства), які мають постійне місце проживання за межами України, в тому числі тих, що тимчасово перебувають на території України.

Пунктами 8, 17 частини 1 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI визначено:

- іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;

- посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

За змістом частини 16 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, ніж передбачених її частинами 1 - 15, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та сімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20 листопада 2012 р. № 5492-VI, (у редакції що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Виходячи з наведеного єдиним документом, що мав би посвідчувати особу та факт постійного проживання в Україні ОСОБА_1 була б посвідка на постійне проживання.

Оскільки в якості документа, що посвідчує його особу, останній надав паспорт Серії НОМЕР_2 , виданий ОВД УФМС Росії м. Саратова, Російська Федерація, слід погодитись з висновком відповідача, викладеного в оскаржуваній постанові, про те, що позивач допустив порушення вимог Інструкції в частині здійснення операції зворотного обміну фізичним особам-нерезидентам невикористаних готівкових гривень на готівкову іноземну валюту на суму, без довідки-certificate за формою № 377.

Разом з тим, суд не приймає в якості доказу показання свідка ОСОБА_2 (касира) про те, що при здійсненні валютно-обмінної операції вона пересвідчилась у тому, що ОСОБА_1 є резидентом України оскільки вони не підтверджуються ані прямим, ані непрямим чином. Крім того, самі дії ОСОБА_2 свідчать про зворотне.

Суд звертає увагу, що станом на 28.09.2016 р. (день здійснення операції) Інструкція не містила вимог щодо пред`явлення документів у разі здійснення операцій з продажу фізичній особі - резиденту готівкової іноземної валюти за готівкові гривні та купівлі у фізичної особи (резидента та нерезидента) готівкової іноземної валюти за готівкові гривні на суму, яка менша в еквіваленті, ніж 150 000 гривень.

Разом з тим, касир вважала за необхідне ідентифікувати особу, яка здійснює валютно-обмінну операцію, із зазначенням у квитанціях її прізвища, імені, по батькові.

Суд вказує, що помилковим є посилання позивача на пункт 10 розділу 3 Інструкції відповідно до якого касири каси банку, фінансової установи, пункту обміну валюти зобов`язані з`ясовувати резидентність фізичних осіб (шляхом усного опитування) та попереджати фізичних осіб-нерезидентів про те, що зворотний обмін невикористаних гривень на іноземну валюту можливо здійснити лише за умови пред`явлення ними довідки-certificate за формою № 377.

По-перше, обов`язок касира з`ясовувати шляхом усного опитування резидентність фізичних осіб пов`язана лише із обов`язком попереджати про особливості зворотного обміну невикористаних гривень.

По-друге, отримавши від особи паспорт громадянина Російської Федерації касир, з огляду на наведені правові норми, повинна була усвідомлювати, що ОСОБА_1 є нерезидентом в розумінні Декрету № 15-93.

Варто звернути увагу, що Постанова про притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства № 91 від 20 вересня 2017 р. не містить відомостей про те, на підставі якої саме частини статті 16 Декрету № 15-93 притягнуто до відповідальності ТОВ «Абсолют фінанс».

Враховуючи, що названа постанова посилається і на пункт 2.3 розділу 2 Положення про валютний контроль, а також з огляду на зміст статті 16 Декрету № 15-93, можна дійти висновку, що штраф було застосовано на підставі абзацу 4 частини 2 цієї статті.

Пунктом 1 статті 6 Декрету № 15-93 установлено, що торгівля іноземною валютою на території України резидентами і нерезидентами - юридичними особами здійснюється через уповноважені банки та інші фінансові установи, що одержали ліцензію на торгівлю іноземною валютою Національного банку України, виключно на міжбанківському валютному ринку України. Структура міжбанківського валютного ринку, а також порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку визначаються Національним банком України.

За змістом абзацу 4 пункту 2 статті 16 Декрету № 15-93 за торгівлю іноземною валютою банками та іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв`язку без одержання ліцензії Національного банку України та (або) з порушенням порядку й умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, встановлених Національним банком України, до резидентів, нерезидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання і валютного контролю, застосовуються такі міри відповідальності (фінансові санкції) - штраф у сумі, еквівалентній сумі (вартості) зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту України за обмінним курсом Національного банку України на день здійснення таких операцій, з виключенням банку із Республіканської книги реєстрації банків або без такого виключення.

Відповідно до пункту 2.3 розділу 2 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 49 від 08 лютого 2000 р. № 49 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04 квітня 2000 р. за № 209/4430, торгівля іноземною валютою банками, іншими фінансовими установами та національним оператором поштового зв`язку без одержання ліцензії Національного банку та (або) з порушенням порядку й умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, встановлених Національним банком, тягне за собою накладення штрафу в сумі, еквівалентній сумі (вартості) зазначених валютних цінностей, перерахованій у валюту України за офіційним курсом гривні до іноземних валют та банківських металів, установленим Національним банком, що діє на 0 годин дня здійснення таких операцій, з виключенням або без виключення банку з Державного реєстру банків.

Тобто, як абазом 4 частини 2 статті 16 Декрету № 15-93, так і пунктом 2.3 розділу 2 Положення про валютний контроль передбачено лише два випадки порушення правил валютного регулювання і валютного контролю, що тягнуть за собою накладення штрафу, це:

- торгівля іноземною валютою банками, іншими фінансовими установами та національним оператором поштового зв`язку без одержання ліцензії Національного банку;

- торгівля іноземною валютою банками, іншими фінансовими установами та національним оператором поштового зв`язку з порушенням порядку й умов торгівлі валютними цінностями на міжбанківському валютному ринку України, встановлених Національним банком.

Порядок та умови торгівлі іноземною валютою на міжбанківському валютному ринку України та на міжнародних валютних ринках встановлено Положенням про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 281 від 10 серпня 2005 р. та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 серпня 2005 р. за № 950/11230 (надалі за текстом - Положення № 281).

У пункті 4 Положення № 281 надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «міжбанківський валютний ринок України» - це сукупність відносин у сфері торгівлі іноземною валютою в Україні між суб`єктами ринку, між суб`єктами ринку та їх клієнтами (у тому числі банками-нерезидентами), між суб`єктами ринку і Національним банком, а також Національним банком і його клієнтами.

Згідно пункту 8 Положення № 281 про порядок та умови торгівлі іноземною валютою порядок та умови торгівлі готівковою іноземною валютою в пунктах обміну іноземної валюти та у власних операційних залах банку, фінансової установи визначаються окремими нормативно-правовими актами Національного банку.

Із наведеного випливає, що валютно-обмінні операції у пунктах обміну іноземної валюти не є торгівлею на міжбанківському валютному ринку України і вони регулюються не Положенням № 281, а Інструкцією.

Враховуючи те, що 01.08.2016 НБУ видано ТОВ «ФК «Абсолют фінанс» генеральну ліцензію на здійснення валютних операцій № 196, позивач не може нести відповідальності за порушення Інструкції на підставі абзацу 4 частини 2 статті 16 Декрету № 15-93 та пункту 2.3 розділу 2 Положення про валютний контроль.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваної постанови НБУ діяв в супереч вимог законодавства застосувавши, вказану санкцію до позивача, а відтак прийнята постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги ТОВ «ФК «Абсолют Фінанс» такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанс» задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національного банку України №91 від 20.09.2017 про притягнення до відповідальності за порушення валютного законодавства.

Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют фінанс» (01133, м. Київ, ВУЛИЦЯ ЄВГЕНА КОНОВАЛЬЦЯ, будинок 36-В, код ЄДРПОУ: 36060724) за рахунок бюджетних асигнувань Національного банку України (код за ЄДРПОУ: 00032106, 01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9) сплачений судовий збір у розмірі 2 129,09 (дві тисячі сто двадцять дев`ять гривень 09 коп.).

Рішення суду, відповідно до ч. 1 статті 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 КАС України.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону №2147-VIII, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя Р.О. Арсірій

Судді В.А. Кузьменко

О.П. Огурцов