ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 642/567/19 Головуючий суддя І інстанції Ольховський Є. Б.

Провадження № 22-ц/818/3659/19 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Справи у спорах, пов`язаних із застосуванням Закону України «Про захист прав споживачів»

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі суддів судової колегії судової палати у цивільних справах :

судді-доповідача Яцини В.Б.

суддів колегії – Котелевець А.В., Сащенка І.С.,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справиапеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ткаченко Юлії Олегівни на рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 02 травня 2019 року, ухвалене у складі головуючого судді Ольховського Є.Б., по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення суми боргу та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

29 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Ленінського районного суду м. Харкова з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення суми боргу та відшкодування моральної шкоди.

Позовна заява мотивована тим, що 30 січня 2018 року вона уклала Договір-доручення про надання послуг з туристичного обслуговування з відповідачем, Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 Ольгою Євгенівною. Згідно з п. 1.1. цього Договору на умовах даного Договору Повірений приймає на себе зобов`язання за рахунок та з урахуванням побажань Довірителя, які зазначаються в попередній заявці на тур, надати комплекс туристичних послуг згідно типовим чи індивідуальним програмам Туроператора. Позивачкою було сплачено відповідачеві грошові кошти у розмірі 53 030,00 грн.

Зазначила, що 23 липня 2018 року позивачеві було повідомлено, що відповідач не має змоги виконати умови Договору у зв`язку з відміною рейсів. Станом на 21 січня 2019 року відповідач не виконала своє зобов`язання. З її боку не була надана ані послуга з туристичного обслуговування, ані повернуто сплачені позивачкою грошові кошти.

Позивач вважала, що відповідач у відповідності до вимог статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» має сплатити їй пеню у розмірі 1590,90 грн. прострочення виконання зобов`язання. Також, позивач посилалася на те, що внаслідок винних та неправомірних дій відповідача їй було заподіяно моральну шкоду, яка виразилася у моральних стражданнях та переживаннях.

На підставі вищевикладеного, ОСОБА_1 просила стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму основного боргу у розмірі 53030,00 грн.; стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 3%- річних за період з 10.08.2018 року по 21.01.2019 року у розмірі 719,17 грн. ; стягнути з Фізичної особи-підприємця Цибуляк ОСОБА_4 Євгенівни на користь ОСОБА_1 інфляційне збільшення за період з 10.08.2018 року по 21.01.2019 року у розмірі 3141,40 грн; стягнути з Фізичної особи-підприємця Цибуляк ОСОБА_5 на користь ОСОБА_1 неустойку у розмірі 1590,90 грн.; стягнути з Фізичної особи-підприємця Цибуляк Ольги Євгенівни на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5000,00 грн. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір.

У письмовому відзиві відповідач з позовом не погодилась та зазначила що між нею (Повірена) та ОСОБА_1 (Довіритель) було укладено договір б/н про надання послуг з туристичного обслуговування від 30.01.2018 року. Позивачка дійсно не змогла відлетіти з м. Харкова як було передбачено, в зв`язку з відміною рейсів авіакомпанією. Фірма – Туроператор не повернула гроші в зв`язку з чим позивачка була змушена оплатити інший тур в Туніс з відльотом з м. Київ. У виниклій ситуації її провини немає оскільки вона надавала тільки послуги за договором доручення і не є Туроператором. Таким чином ОСОБА_2 вважає себе неналежним відповідачем та вважає що її діями ніякої моральної шкоди позивачці не завдано оскільки остання в запланований термін часу уклала з нею новий договір та здійснила свою поїздку за кордон на відпочинок.

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 02 травня 2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення суми боргу та відшкодування моральної шкоди – залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення незаконне, необґрунтоване судом, порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Вказала, що в укладеному Договорі ніде не зазначено хто є виконавцем послуги, до кого звертатись у випадку порушення умов договору. Єдиним виконавцем послуги зі змісту Договору є ФОП ОСОБА_2 а, отже, не зрозуміло яким чином ОСОБА_1 , як споживач, повинна захищати свої права. У неї, особисто, не має жодних правовідносин із туроператором, з яким саме у ФОП ОСОБА_2 існують договірні правовідносини. Її діяльність, навіть, спеціально застрахована про, що нею особисто зазначено в договорі, укладеного з ОСОБА_1 Тобто, зі змісту Договору вбачається, що грошові кошти повинні бути сплачені на рахунок ФОП ОСОБА_2 , а відповідальність повинна нести зовсім інша особа, про яку ніде в тексті договору немає згадки. Про укладений договір з ТОВ «Оазіс Тревел Україна» ОСОБА_1 стало відомо виключно в межах судового розгляду її спору з ФОП ОСОБА_2 . ОСОБА_1 не є стороною укладеного договору, а отже, і не мала змоги звернутись до ТОВ «Оазіс Тревел Україна».

Посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України № 5 від 12.04.1996 року «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» далі - Постанова) при вирішенні цих справ суди мають виходити насамперед із положень Закону України «Про захист прав споживачів». Споживачем, права якого захищаються на , підставі Закону, є лише громадянин (фізична особа), котрий придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб. Згідно з п. 2 Постанови оскільки Закон не визначає певних меж своєї дії, судам слід мати на увазі, що до відносин, які ним регулюються, належать, зокрема, ті, що виникають із договорів купівлі-продажу, майнового найму, побутового прокату, безоплатного користування майном, підряду, доручення, перевезення громадян та їх вантажу, комісії, схову, страхування, із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян. Відповідно до п. 8 Постанови умови договору, що обмежують права споживача порівняно із положеннями, передбаченими законодавством, визнаються недійсними. Якщо внаслідок застосування умов такого договору споживачеві завдано збитків, вони мають бути відшкодовані винною особою в повному обсязі.

Зазначила, що укладений договір між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 є в будь- якому разі договором про надання послуг і до нього застосовуються положення чинного законодавства України про відповідальність про неналежне виконання договору про надання послуг.

Вказала, що відповідно до ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів» та проаналізувавши текст договору про надання послуг та враховуючи норми чинного законодавства України, стає очевидним, що ФОП ОСОБА_2 включає у свій договір умови, які є несправедливими та порушують права замовника послуги. Посилання відповідача на той факт, що між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 було укладено виключно договір доручення є недоречним, оскільки навіть сама назва договору містить посилання на те, що даний договір є саме договором про надання послуг.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить її відхилити, як необґрунтовану, а оскаржене рішення суду першої інстанції, яке відповідає нормам матеріального і процесуального права – залишити без змін.

Вказав, що відповідно до ст.ст. 5, 20 Закону України «Про туризм» та умов укладеного між сторонами п. 3.1.4, 4.5 Договору відповідач, як повірений фірми-Туроператора, не відповідає перед позивачем – Довірителем за можливі порушення та дії, що не входять у сферу його компетенції, межа відповідальності Повіреного перед Довірителем обмежена п. 1.3., лише по фактам не правильності заповнення та оформлення авіабилетів, страхових полісів тощо, що у даному випадку не встановлено. Відповідач є лише Туроператорам, а туристичні послуги в цьому спорі надавала ТОВ «Оазіс Тревел Україна», яка за зверненням відповідача надала лист, згідно якого гарантує туристам повернення грошових коштів, сплачених ними за відпочинок, що не відбувся внаслідок скасування авіарейсів Авіакомпанією «Браво». Безпідставними є доводи скарги про відсутність відомостей про обмежену відповідальність Повіреної особи перед Довірителем і про те, що усю відповідальність в таких випадках має конкретний виконавець послуги зазначено у п. 4.5 укладеного між сторонами Договору.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, які передбачені у ч. 1 ст. 369 ЦПК України, з огляду на зміст та ціну позову, без повідомлення учасників справи.

Згідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Відповідно до вказаних норм ЦПК України, вислухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

У статті 263 ЦПК України визначені наступні вимоги до законності і обґрунтованість судового рішення:

1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

3. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду відповідає у повній мірі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено, що ФОП ОСОБА_2 є належним відповідачем: щодо наявності в договорі про надання послуг з туристичного обслуговування положень за яким ФОП ОСОБА_2 несе відповідальності за ті порушення, які позивач вказав в якості підстав заявленого позову: зміни в розкладі авіарейсів, зміні типу літака, змінах інших умов авіаперевезення, що встановлює відсутність підстав у задоволенні позовних вимог в частині стягнення основного боргу та нарахованих штрафних санкцій.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі статтею 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до вимог статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 20 Закону України «Про туризм»встановлено вимоги щодо виду, змісту договору на туристичне обслуговування.

Статями 24, 25 Закону України «Про туризм» врегульовано права та обов`язки суб`єктів туристичної діяльності та туристів і екскурсантів, але при наявності зобов`язання відшкодування збитків при настанні відповідних умов, жодна з цих статей не передбачає відшкодування моральної шкоди.

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частина перша статті 901 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

За приписами пункту 3 частини першої статті третьої, статті 627 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною першою статті 20 Закону України «Про туризм» визначено, що за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, який укладає договір безпосередньо або через турагента) зобов`язується надати за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг (туристичний продукт), а турист зобов`язується оплатити його.

Якість туристичних послуг повинна відповідати умовам договору, порядок і способи захисту порушених прав туристів визначаються законодавством про захист прав споживачів (частина десята статті 20 Закону України «Про туризм»).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

За змістом статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з частиною другою статті 30 Закону України «Про туризм» порушеннями законодавства в галузі туризму є порушення умов договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг.

Частиною першою статті 33 Закону України «Про туризм» встановлено, що суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини (частини перша та друга статті 32 Закону України «Про туризм»).

У статті 902 ЦК України зазначено, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно з частиною тринадцятою статті 20 Закону України «Про туризм» права й обов`язки, відповідальність сторін та інші умови договору між туроператором і турагентом визначаються відповідно до загальних положень про агентський договір, якщо інше не передбачено договором між ними, а також цим Законом.

Відповідно до ст. 11 Повітряного кодексу України, ст. 908 ЦК України, при виконанні повітряних перевезень, перевізник зобов`язаний дотримуватись Загальних правил повітряних перевезень, які визначають Умови перевезення та відповідальність перевізника, зокрема, за перевезення пасажирів і багажу.

Відповідно до Правил «Повітряних перевезень пасажирів і багажу» затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України №735 від 30 листопада 2012 року, надзвичайні обставини - обставини, які призводять до тривалої затримки або скасування одного або більше рейсів, навіть якщо відповідним авіаперевізником було вжито всіх розумних заходів, щоб запобігти затримкам або скасуванням. Надзвичайними обставинами є, зокрема, але не виключно, військові дії, масові безлади, диверсія, ембарго, пожежі, паводки чи інші стихійні лиха, вибухи, дії чи бездіяльність державних органів, страйки, технічні перешкоди, що виникли внаслідок відмови та збоїв, несправностей систем електропостачання, зв`язку, комунікацій, обладнання, програмного забезпечення.

У п.3 глави 3 Правил Повітряних перевезень пасажирів і багажу» затверджених Наказом Міністерства інфраструктури України №735від 30листопада 2012року та у ч.3 ст.105 Повітряного кодексу України встановлено, що перевізник не зобов`язаний виплачувати компенсацію, передбачену частинами п`ятою і шостою статті 104 цього Кодексу, якщо він може надати підтвердження того, що причиною скасування рейсу була дія непереборної сили або надзвичайна ситуація, якій не можна було запобігти, навіть якби було вжито усіх заходів.

Згідно з пунктами 1, 2 глави 1 розділу ІV Правил повітряних перевезень пасажирів і багажу пасажирський квиток та багажна квитанція є підтвердженням укладення договору про перевезення та відображають його умови. Квиток надає право пасажиру на переліт відповідним рейсом (рейсами) і зобов`язує перевізника здійснити відповідне перевезення пасажира та його багажу, а також надати інші послуги, пов`язані з перевезенням, згідно з умовами договору перевезення, крім випадків, визначених у пункті 4 цієї глави.

Положеннями частини шістнадцятої статті 100 ПК України визначено, що пасажир має право на компенсацію від авіаперевізника і надання допомоги у разі відмови у перевезенні, скасування чи тривалої затримки рейсу, зниження класу обслуговування пасажиру в порядку, встановленому цим Кодексом, авіаційними правилами України та міжнародними договорами України.

Відповідно до частини першої статті 104 ПК України у разі якщо авіаперевізник мотивовано очікує на відмову пасажирам у посадці на рейс, він зобов`язаний провести опитування з метою виявлення пасажирів, готових відмовитися від свого підтвердженого бронювання в обмін на узгоджену між пасажиром, який за власним бажанням відмовляється від посадки на рейс, та перевізником винагороду.

Крім виплати винагороди, авіаперевізник зобов`язаний запропонувати пасажиру на вибір: 1) відшкодування впродовж семи днів, яке має бути виплачено готівкою, електронним банківським переказом, банківськими дорученнями або банківськими чеками чи, за наявності засвідченої у письмовій формі згоди пасажира, у вигляді дорожніх чеків, повної вартості квитка за ціною, за якою його придбано, за невикористану частину квитка та за використану частину або частини квитка, якщо рейс більше не задовольняє потреби пасажира, а також за потреби забезпечити зворотний рейс у початковий пункт відправлення за першої можливості; 2) зміну маршруту, яка здійснюється за відповідних транспортних умов: до кінцевого пункту призначення - за першої можливості або у пізніший час за бажанням пасажира та за наявності вільних місць (частина друга статті 104 ПК України).

За змістом частини четвертої, п`ятої статті 104 ПК України якщо пасажирів, які б виявили бажання відмовитися від подорожі цим рейсом, не виявлено або їх кількість є недостатньою, перевізник має право відмовити пасажиру у перевезенні проти його волі. Якщо пасажирам відмовлено у перевезенні проти їхньої волі, перевізник має виплатити їм компенсацію зокрема у розмірі 400 євро - для рейсів дальністю від 1500 до 3500 кілометрів.

Статтею 106 ПК України визначена відповідальність авіаперевізника у разі затримки рейсу, зокрема авіаперевізник повинен надати пасажирам сприяння, передбачене пунктами 1 і 4 частини п`ятої статті 105 цього Кодексу у разі затримки рейсу, зокрема, до трьох годин - для рейсів дальністю від 1500 до 3500 кілометрів.

Судом встановлено, що 30.01.18 року між сторонами було укладено договір-доручення на надання послуг по туристичному обслуговуванню без номеру (с.с. 6-7).

На виконання умов договору позивачем сплачено вартість туру в повному обсязі на загальну суму 53030 грн. що підтверджується товарними чеками ( а.с. 4).

За вказаним договором ОСОБА_1 разом з родиною не здійснила заплановану подорож в Туніс в період з 09.08.18 року по 23.08.18 року за причини відміни рейсів авіакомпанією «Браво» з відправленням з м.Харкова, натомість в запланований період часу а саме з 09.08.18 року по 23.08.18 р. , за окрему суму, в вказаний період часу здійснила відпочинок в Тунісі з відправленням з м. Київ про що свідчить інший договір та листи бронювання від 25.07.18 року.

23 липня 2018 року ТОВ «Оазіс Тревел Україна» повідомило про призупинення відправки туристів на відпочинок.

24 липня 2018 року ФОП ОСОБА_2 направлено директору ТОВ «Оазіс Тревел Україна» Каіісі Р. ОСОБА_7 .М. листа з проханням повернути невикористані кошти, оплачені за туристичні послуги за відповідними рахунками.

Між сторонами був укладений договір доручення від 30 січня 2018 року про надання послуг по туристичному обслуговуванню.

Згідно положень п. 1.1. на умовах даного договору повірений приймає на себе зобов`язання за рахунок та з урахуванням побажань Довірителя, котрі виражаються в попередній заявці на тур, надати комплекс туристичних послуг згідно типових чи індивідуальних програм ТУРОПЕРАТОРА.

Пунктом 3.1.1. договору Повірений несе відповідальність за ретельну підготовку поїздки, веде контроль за діяльністю фірми-Туроператора та за виконання всіх умов поїздки згідно п.п. 1.1. і 1.2. даного договору. Керуючись змістом п.п. 3.1.4. Договору Повірений не відповідає перед Довірителем за можливі порушення та дії, котрі не входять в сферу його компетенції; не повертає повну чи часткову оплату тура, а також компенсацію за моральну шкоду, в тому числі при змінах в розкладі авіарейсів, зміні типу літака, змінах інших умов авіаперевезення.

Відповідно до п. 4.5. договору Межа відповідальності Повіреного перед Довірителем обмежена п. 1.3.. У разі якщо в сплачену вартість послуг включені спеціальні документи (авіа білети, страхові поліси, тощо) на підставі яких треті особи (авіакомпанії, страхові компанії, тощо) надають свої послуги, Повірений несе перед Довірителем відповідальність лише за правильність заповнення та оформлення такого документа. Всі інші взаємовідносини Довірителя та виконавця послуги, що надається (авіакомпанії, страхової компанії, тощо), враховуючи взаємну відповідальність та взаємні претензії в процесі та внаслідок надання послуги, здійснюється без участі Повіреного. Всю відповідальність в таких випадках несе конкретний виконавець послуги.

Як вбачається з матеріалів справи, 29 квітня 2013 року між ФОП ОСОБА_2 ( ОСОБА_8 агент) та ТОВ «Оазіс Тревел Україна» було укладено агентський договір № 2013/1982 на реалізацію туристичних продуктів/послуг. Згідно п. 1.1. Туроператор доручає, а ОСОБА_8 агент приймає на себе зобов`язання від імені, під контролем та в інтересах Туроператора укладати договори із споживачами туристичних послуг (надалі-туристами), а також виконувати інші дії, пов`язані з реалізацією туристичного продукту та передбачені умовами договору. Відповідно до п. 1.12. Договору змістом доручення що надається Туроператором Турагенту відповідно до цього Договору, є укладення Турагентом від імені, в інтересах, під контролем Туроператора договорів на туристичне обслуговування з фізичними або юридичними особами за формою, що додається до Договору (додаток № 1), на підставі підтверджених (акцептованих) Туроператором заявок. Керуючись змістом п. п. 2.2.2. Договору заявка вважається акцептованою, якщо Туроператор письмово, засобами будь-якого зв`язку, підтвердив можливість надання послуг, визначених в заявці Турагента із зазначенням повної вартості туру, комісії Тур агента та суми, що належить до сплати.

Статтею 5 Закону України «Про туризм» туристичні агенти (далі - тур агента) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.

Згідно ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» послугою вважається діяльність виконавця послуг з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб. Договором є усний чи письмовий правочин укладений між споживачем і виконавцем.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ч. ч. 1, 3 ст. 20 Закону України «Про туризм» (далі Закон) за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, турагент) за встановлену договором плату зобов`язується забезпечити надання за замовленням іншої сторони (туриста) комплексу туристичних послуг (туристичний продукт). До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом та не суперечить суті зобов`язання.

Відповідно до ст. 5 Закону учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.

Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність (далі суб`єкти туристичної діяльності), є:

- туристичні оператори (далі - туроператори) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;

- туристичні агенти (далі - турагенти) - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.

Стаття 30 Закону визначає види відповідальності за порушення законодавства в галузі туризму, зокрема ненадання, несвоєчасне надання або надання туристові інформації, що не відповідає дійсності; порушення вимог стандартів, норм і правил у галузі туризму; порушення умов договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг.

Згідно ст. 33 Закону суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, що завдало шкоду, зобов`язаний відшкодувати туристу збитки у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону за неналежне виконання своїх зобов`язань туроператор, турагент, інші суб`єкти туристичної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, визначену в договорі відповідно до чинного законодавства. Розмір майнової відповідальності туроператора, турагента чи іншого суб`єкта туристичної діяльності не може перевищувати фактично завданих замовнику збитків з їх вини.

Відповідно до ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Статтею 20 Закону передбачено, що туроператор або турагент вправі відмовитися від виконання договору лише за умови повного відшкодування замовникові збитків, підтверджених у встановленому порядку та заподіяних внаслідок розірвання договору, крім випадку, якщо це відбулося з вини туриста. Туроператор несе перед туристом відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування, крім випадків, якщо невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося: з вини туриста; з вини третіх осіб, не пов`язаних з наданням послуг, зазначених у цьому договорі, та жодна із сторін про їх настання не знала і не могла знати заздалегідь; невиконання або неналежне виконання умов договору на туристичне обслуговування сталося внаслідок настання форс-мажорних обставин або є результатом подій, які туроператор (турагент) та інші суб`єкти туристичної діяльності, які надають туристичні послуги, включені до туристичного продукту, не могли передбачити.

З аналізу вищенаведених вимог закону вбачається, що майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичних послуг, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та з вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

ФОП ОСОБА_2 є турагентом, який та уклав договір про надання лише представницьких послуг з туристичного обслуговування, тобто діяла від імені, в інтересах, та під контролем Туроператора - ТОВ «Оазіс Тревел Україна». ФОП ОСОБА_2 несе відповідальність перед позивачкою лише за правильність заповнення та оформлення спеціальних документів (авіа білети страхові поліси, тощо) на підставі яких треті особи (авіакомпанії, страхові компанії, тощо) надають свої послуги, згідно викладених умов договору. Наданий договір містить підпис позивачки, а отже і її згоду з даними умовами. Враховуючи, що претензій щодо правильності оформлення спеціальних документів позивачем пред`явлено не було, то відповідальність відповідача у даному випадку відсутня.

З матеріалів справи вбачається, що саме з вини туроператора ТОВ «Оазіс Тревел Україна» умови договору не були виконані, позивач не змогла скористатися туристичним продуктом, оскільки Туроператор повідомив про скасування авіарейсу 09.08.2018 року та туристичні послуги, передбачені Договором, надані не були.

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Турагенту ФОП ОСОБА_2 не має відповідати за завдані позивачу збитки в розмірі сплачених нею коштів за Договором про надання послуг по туристичному обслуговуванні від 30.01.2018 року відповідно до його умов та положень Закону України «Про туризм», відповідальність Турагента ФОП ОСОБА_2 у даному випадку виключається, оскільки він не відповідає за не надані туристичних послуг позивачу, які були зазначені позивачем в якості підстав заявленого позову.

Відповідно до п. 5 глави 2 розділу XVI Правил повітряних перевезень пасажирів і багажу, затверджених Наказом Міністерства Інфраструктури України № 735 від 30.11.2012, якщо пасажирам відмовлено у перевезенні проти їхньої волі, перевізник має виплатити їм компенсацію у розмірах 400 (чотириста) євро на кожного пасажира для рейсів дальністю від 1500 до 3500 кілометрів.

Відповідно до вимог ст.ст. 12, 13, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках, судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Укладаючи договір з Турагентом позивачі погодилися, що Турагент/Туроператор не несе відповідальності та не сплачує будь-які компенсації за можливі порушення та дії, які не належать до його компетенції, а саме - за зміну розкладу чи затримку авіарейсу

Таким чином суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що відповідальність за завдані позивачу збитки в розмірі сплачених нею коштів за Договором про надання послуг по туристичному обслуговуванні від 30.01.2018 року відповідно до його умов та положень Закону України «Про туризм», повинен нести в повному обсязі Туроператор ТОВ «Оазіс Тревел Україна» та відповідальність Турагенту ФОП ОСОБА_2 у даному випадку виключається, оскільки відсутня вина останньої у ненаданні туристичних послуг позивачу.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 03 липня 2013 року (справа № 6-42цс13), майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків.

У відповідності до умов договору про надання послуг по туристичному обслуговавнню відповідча виступав як посередник між туристом, з одного боку, та туроператором, з іншого. Крім того, турагент здійснює лише прийом документів від замовника та після їх підготування передає туроператору, а туроператор здійснює фактичне виконання оформлення на ім`я туристів відповідних документів, необхідних для отримання туристичної послуги. Отже, майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство у галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, тобто порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику завдано збитків. У даному випадку з вини ТОВ «Оазіс Тревел Україна» порушено умови договору, а тому відсутні правові підстави вважати, що відповідач повинен відшкодовувати позивачу шкоду.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про туризм» туристи та екскурсанти мають право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору.

Згідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, знищення чи пошкодження її майна.

Відповідно до вимог ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана особі, зокрема, неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року № 4 обов`язковому з`ясовуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діяннями заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Особа звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини.

Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди. Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. Протиправною - є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

При цьому в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди та її розмір, протиправність поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Отже, позивач повинен довести не тільки протиправність поведінки відповідача, а й наявність самої моральної шкоди та причинний зв`язок між поведінкою відповідача та заподіяною шкодою.

Доводи позову та апеляційної скарги щодо повернення коштів позивачу, не приймаються до уваги, оскільки відповідачем ФОП ОСОБА_2 вони були сплачені ТОВ «Оазіс Тревел Україна» та товариству було направлено лист 24.07.2018 року директору ТОВ «Оазіс Тревел Україна» про повернення грошових коштів із зазначенням банківських реквізитів, що надійшли за платіжними дорученнями у зв`язку із ануляцією туру через скасовані рейси з вильотом з м.Харкова (а.с.55).

Доводи апеляційної скарги щодо повернення коштів спростовуються гарантійним листом від туроператора «Оазіс Тревел Україна», згідно якого гарантує туристам повернення грошових коштів, сплачених ними за відпочинок, що не відбувся як наслідок скасування рейсів Авіакомпанією Браво (а.с.56).

Доводи апеляційної скарги про несправедливість умов спірного договору колегією суддів відхиляються, оскільки позивач у своїй позовній заяві самостійних вимог про визнання вказаного договору недійсними повністю або частково не просила, що з огляду на вимоги про диспозитивність судового розгляду перешкоджає суду давати оцінку вказаному твердженню у скарзі, та з огляду того, що суд не може вийти за межі розглянутих судом першої інстанції позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, якими у повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені та їм дана належна оцінка.

Оскільки суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції з передбачених ст. 375 ЦПК України підстав залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В контексті правил ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.

Керуючись статтями 367, п.1 ч. 1 ст. 374, ст.ст.375, 382-384, 388-391, суд апеляційної інстанції

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ткаченко Юлії Олегівни -залишити без задоволення.

Рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 02 травня 2019 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 25 вересня 2019 року.

Головуючий В.Б.Яцина.

Судді А.В.Котелевець.

І.С.Сащенко.