П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 540/136/19

Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Потапчука В.О.

суддів: Шляхтицького О.І. , Семенюка Г.В.

при секретарі Алексєєва Н.М.

за участю представника позивача Верещака О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2019 року прийнятого у письмовому провадженні (суддя:Пекний А.С.) у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2019 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі за текстом – ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову №ХС 2875/11/48/АВ/П/ТД-ФС від 03 січня 2019 року про накладення на позивача штрафу у розмірі 670 140 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач дійшов помилкового висновку про вчинення позивачем правопорушення, передбаченого статтею 265 КЗпП. Позивач указує, що у нього відсутні трудові відносини з особами, щодо яких відповідачем зроблено висновок про їх допуск до роботи без укладення трудового договору. Вказані особи перебувають саме у трудових відносинах із іншим суб`єктом – ТОВ “Стафф-Сервіс” і їх було залучено до господарської діяльності позивача в межах укладеного із названим товариством договору аутстаффінгу, про що повідомлялись посадові особи відповідача при інспекційному відвідуванні. Також позивач посилається на те, що його не було повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу, що унеможливило його участь у її розгляді та наданні доказів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2019 року адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Головне управління Держпраці у Херсонській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим скаржник просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Окрім того, скаржник зазначає, що надсилання повідомлення про розгляд справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення за місцезнаходженням ФОП є належним виконанням обов`язків відповідача щодо інформування.

Скаржник зазначає, що із змісту укладеного договору аутстаффінгу, а також розуміння правової природи відповідного договору, є те, що метою його укладання є надання власного персоналу провайдера в оренду, а не надання посередницьких послуг з працевлаштування персоналу третьої особи.

Складені акти прийняття послуг, а також додатки до них є формальною констатацією факту надання послуг, з яких неможливо встановити, яким чином провайдер міг встановити фактично відпрацьований своїм працівником час, виконаний обсяг робіт, а як наслідок вірно нарахувати заробітну плату.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 310 КАС України справу розглянуто у відкритому судовому засіданні.

Обставини справи.

05 грудня 2018 року ГУ Держпраці у Херсонській області прийнято наказ №1260 про проведення, зокрема, у період з 18 по 19 грудня 2018 року інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (адреса реєстрації та фактичного здійснення підприємницької діяльності Херсонська область, АДРЕСА_1 ) з питань оформлення трудових відносин, оплати праці,гарантій для неповнолітніх працівників та працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

Вказаний наказ прийнято на підставі листа Бериславського відділення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 05 листопада 2018 року №11643/10/21-22-52 “Про надання інформації”. У цьому листі зазначено, що за наслідками проведення заходів податкового контролю виявлено порушення трудового законодавства рядом суб`єктів підприємницької діяльності, зокрема, ФОП ОСОБА_1 на момент здійснення обстеження надав договір аутстаффінга.

На підставі наказу від 05 грудня 2018 року №1260 державним інспекторам праці Карнаух Тетяні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Аліні ОСОБА_4 виписано направлення на проведення інспекційного відвідування позивача від 13 грудня 2018 року №1696.

За наслідками проведеного інспекційного відвідування інспекторами праці складено акт інспекційного відвідування від 18 грудня 2018 року №ХС2873/1148/АВ, за змістом якого виявлено, що позивачем порушено вимоги ч.3 ст.24 КЗПП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 “Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу”, які полягали у тому, що ним допущено до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу, шістьох осіб, які відмовились називати свої прізвища.

Акт підписаний позивачем із зауваженнями.

Також інспекторами праці складено припис від 21 грудня 2018 року №ХС2875/1148/АВ/П, яким позивача зобов`язано усунути порушення, зазначені в акті від 18 грудня 2018 року №ХС2873/1148/АВ, а також ними складено акт від 11 лютого 2019 року про відмову від підписання припису.

Першим заступником начальника ГУ Держпраці у Херсонській області Франкевич Т.І. прийнято рішення від 21 грудня 2018 року №ХС2875/1148/АВ про розгляд на підставі акту від 18 грудня 2018 року №ХС2873/1148/АВ справи про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу, розгляд справи призначено на 03 січня 2019 року на 10:30 год.

21 грудня 2018 року складено повідомлення №01-08/1/3522 про розгляд цієї справи о 10:30 29 грудня 2018 року.

Це повідомлення надіслано на адресу позивача 21 грудня 2018 року.

28 грудня 2018 року відповідачем складено інше повідомлення №01-08/1/3592 про розгляд справи про накладення штрафу о 10:30 год. 03 січня 2019 року.

Вказане повідомлення надіслано на адресу позивача 29 грудня 2018 року.

Докази отримання ФОП Живицею ОСОБА_5 . жодного з цих повідомлень відповідачем до суду не надано.

Не зважаючи на це, першим заступником начальника ГУ Держпраці у Херсонській області Франкевич Т.І. без участі позивача розглянуто справу та прийнято рішення від 03 січня 2019 року №ХС2875/1148/АВ/П/ТД-ФС про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу, передбаченого абз.2 ч.2 ст.265 КЗПП України у розмірі 670 140,00 грн. за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗПП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 “Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу”.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вимог чинного законодавства відповідачем не було належним чином сповіщено позивача про розгляд справи, оскільки доказів такого повідомлення до суду не надано. Відповідач, приймаючи постанову та притягуючи позивача до відповідальності, не встановив необхідних обставин для кваліфікації дій позивача як правопорушення, не надав таким обставинам належної правової оцінки, чим порушив вимоги Конституції України (ст.ст.19, 58), КЗПП України, Порядків №295 та 509.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту – КАС України), Кодексу законів України про працю (КЗпП України), Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (далі – Порядок №295) та Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 (далі – Порядок №509).

Джерела права й акти їх застосування.

Згідно статті 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі ратифіковану Законом №1985-ІV від 08 вересня 2004 року інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їх повноваження, зокрема мають право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм (ст. 16 Конвенції).

Відповідно ч. 1 статті 259 КЗПП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктами 2, 5 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно підпункту 6 пункту 5 Порядку №295 Інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за інформацією ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Відповідно пунктів 6, 8, 9, 10 Порядку №295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю. Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

За змістом пунктів 11, 12, 14, 16, 17, 18 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

При цьому під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу перевірок об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником; перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією об`єкта відвідування; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії інспектора праці; отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.

Також об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

Оцінка суду.

Дослідивши матеріали справи колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття наказу про проведення інспекційного відвідування слугувала інформація про можливі порушення позивачем законодавства про працю, викладена в листі Бериславського відділення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі від 05 листопада 2018 року №11643/10/21-22-52 “Про надання інформації”.

З урахуванням вказаних норм чинного законодавства колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що в розумінні Порядку №295 така інформація може бути підставою для прийняття рішення (наказу) про доцільність проведення відповідних заходів, тобто інспекційного відвідування.

Як вбачається з матеріалів справи оскаржуваним рішенням до позивача застосовано штраф на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗПП України, якою передбачено відповідальність у вигляді штрафу юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Відповідно ч.ч.3, 4 ст.265 КЗПП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.п.1, 2 цього Порядку №509 визначено механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи).

Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади;

Згідно п.п.3 – 6 Порядку №509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).

Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд. У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Пунктами 7, 8 Порядку №509 установлено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

З аналізу вказаних норм у сукупності із установленими обставинами справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що при прийнятті оскарженої постанови відповідач порушив положення Порядку №509, з огляду на наступне.

Так, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо неналежного повідомлення позивача про розгляд справи, оскільки доказів такого повідомлення не надано. Більше того, у відзиві сам відповідач підтверджує, що повідомлення від 28 грудня 2018 року ФОП ОСОБА_1 не отримав.

Пунктами 6, 7 Порядку №509 визначено, що про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, неявка представника суб`єкта господарювання є підставою для розгляду справи без участі такого представника виключно при наявності одночасної сукупності 2 умов: суб`єкта господарювання повідомлено про розгляд справи; від нього не надійшло обґрунтованого клопотання про відкладення. Однак виконати другу умову можливо тільки в тому випадку, якщо суб`єкту господарювання не просто надіслано відповідне повідомлення, але й воно було ним фактично отримано.

Окрім того, підстави притягнення до юридичної відповідальності - це сукупність обставин, наявність яких робить юридичну відповідальність можливою: наявність складу правопорушення (фактична підстава); наявність норми права, що прямо передбачає склад правопорушення (нормативна підстава). Процедура притягнення до юридичної відповідальності має включати, зокрема, встановлення суб`єкта правопорушення і дослідження обставин вчинення протиправного діяння; ухвалення рішення про вид і міру відповідальності.

Верховний Суд у постанові від 21 грудня 2018 року у справі №814/2156/16 зазначив, зокрема, в частині, що закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України. Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги: мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці; характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику; вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу; суб`єкт, який притягує до відповідальності - державний орган; джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету; та приходить до висновку, що правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України належить до адміністративної відповідальності.

Згідно ст.7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що до спірних правовідносин за аналогією закону необхідно застосувати положення ст.ст.7, 278, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до цих правових норм ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п.п.7, 8 Порядку №509, під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, для вирішення питання про відповідальність особи на підставі ч.2 ст.265 КЗПП України, уповноважена посадова особа Держпраці та її територіальних органів повинна за загальним правилом встановити суть правопорушення, обставини його вчинення та докази, які це підтверджують. Така сукупність дій включає і установлення обставин, чи взагалі мало місце правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржене рішення прийнято на підставі акту інспекційного відвідування №ХС2873/1148/АВ від 18 грудня 2018 року, згідно якого відповідач дійшов висновку про те, що позивачем порушено вимоги ч.3 ст.24 КЗПП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 “Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу”.

Це порушення, на думку інспектора праці, полягало у тому, що на час здійснення інспекційного відвідування за адресою фактичного здійснення позивачем господарської діяльності: АДРЕСА_1 (магазин господарських товарів), на робочих місцях знаходились шість працівників, однак жодного документа, що підтверджує укладення з ними трудових договорів ФОП ОСОБА_1 не надано. Тобто, позивачем ці працівники допускаються до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівників на роботу.

Згідно ч. 3 ст.24 КЗПП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 24 та статтею 21 КЗПП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

Трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Отже, передбачену ст.265 КЗПП України відповідальність за порушення приписів ст.24 цього ж Кодексу має нести роботодавець, тобто особа, безпосередньо з якою у працівника виникли трудові правовідносини.

Як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення інспекційного відвідування на робочих місцях знаходились шість працівників: консультанти ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; касири ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , охоронці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які відмовились називати свої прізвища. Інспектор праці здійснила відео фіксацію виконання ними робіт та вимагала пояснень у об`єкта відвідування на підставі чого допущено до роботи цих працівників.

Однак, з матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивач під час проведення перевірки надав інспекторам для ознайомлення ксерокопію договору аутстаффінгу від 01 травня 2017 року, укладеного між ним та ТОВ “Стафф-Сервіс”, згідно якого вищевказані особи є працівниками іншого суб`єкта господарювання - ТОВ “Стафф-Сервіс” і залучені на підставі цивільно-правової угоди - договору аутстаффінгу, про що повідомлялось інспектору праці.

Вказані обставини також підтверджуються і відео записом інспекційного відвідування, згідно з яким ФОП ОСОБА_1 . пропонує інспектору праці отримати відомості щодо персоналу у іншого суб`єкта господарювання, який є їх роботодавцем.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що при проведенні інспекційного відвідування посадовій особі відповідача було повідомлено про виконання шістьма особами певних функцій на підставі договору аутстаффінгу, яке позивачем розцінюється як оренда персоналу, натомість відповідач ті самі дії розцінює як допуск працівників до роботи без укладення трудового договору.

Дослідивши наявний в матеріалах справи договір аутстаффінгу від 01 травня 2017 року, укладений між ФОП ОСОБА_1 (клієнт) та ТОВ “Стафф-Сервіс” (виконавець), колегією суддів встановлено, що його предметом є: Виконавець приймає на себе зобов`язання виконувати за заявкою Клієнта послуги з надання Клієнтові працівників Виконавця для участі у виробничому процесі, керуванні виробництвом або для виконання інших функцій, пов`язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції, на умовах цього договору (п. 1.1 договору). Згідно пункту 2.1.6 договору Виконавець зобов`язується належним чином вести кадровий облік по усіх своїх працівниках. Обов`язок по належному оформленню трудових або інших договорів зі своїми працівниками повністю лежить на Виконавцеві.

Отже, за умовами договору ТОВ "Стафф-Сервіс" зобов`язане виконувати за заявкою ФОП ОСОБА_1 послуги з надання працівників, належним чином вести кадровий облік цих працівників.

Також позивачем надані акти приймання-передачі послуг, наданих на виконання умов вказаного договору, складені протягом квітня-грудня 2018 року, заявки на підбір персоналу, квитанції про оплату послуг, повідомлення виконавця про надання персоналу.

У зв`язку з цим суд зазначає, що аутстаффінг (англ. out - "поза" + англ. Staff - "штат") передбачає надання підприємства-провайдера в розпорядження підприємства-замовника персоналу для виконання певних робіт.

В міжнародному праві порядок застосування аутстаффінга регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості №181, ухваленою 19 червня 1997 року, що не ратифікована Україною.

Визначення поняття "аутстаффінг" відсутнє в законодавстві України.

Утім, правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є аналогічним природі договору аутстаффінга, врегульовані статтями 36, 37, 39 Закону України “Про зайнятість населення” від 05 липня 2012 року №5067-VІ (далі - Закон №5067-VІ).

Крім того, пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначає поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Частинами 1, 2 ст.36 Закону №5067-VІ визначено, що діяльність суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України.

До послуг з посередництва у працевлаштуванні належать пошук роботи та сприяння у працевлаштуванні особи, добір працівників відповідно до замовлень роботодавців (у тому числі іноземних) у межах укладених з роботодавцями договорів (контрактів).

Згідно із ст.39 Закону №5067-VІ діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Суб`єкт господарювання може здійснювати наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у фізичних осіб на підставі укладеного договору між суб`єктом господарювання та фізичною особою про надання послуг.

Суб`єкту господарювання заборонено направляти працівників на робочі місця до роботодавця, в якого: протягом року скорочено чисельність (штат) працівників; не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва; залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2013 року №359 затверджено Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Пунктом 2 цієї постанови установлено, що вона набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Відповідних законодавчих змін на час виникнення спірних правовідносин не внесено, а постанова Кабінету Міністрів України від 20 травня 2013 року №359 не набрала чинності.

При цьому суд враховує, що правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів встановлені Законом України від 06 вересня 2005 року №2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Статтею 2 цього Закону визначна сфера його дії та відносини, на які його дія не поширюється.

Згідно статті 4 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності; перелік та вимоги до документів, які суб`єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру.

Статтею 1 Закону України від 19 травня 2011 року №3392-VI "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" встановлено заборону вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Документи дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, що не внесені до затвердженого цим Законом Переліку, видаються відповідно до міжнародних договорів.

Видача документів дозвільного характеру у сферах державного експортного контролю, державного регулювання ринків фінансових послуг, охорони державної таємниці (провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею), захисту економічної конкуренції та використання ядерної енергії здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини у цих сферах.

Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону.

Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері.

Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (тобто щодо документів дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

На підставі викладеного, установлена ст.39 Закону №5067-VІ обов`язкова умова здійснення діяльності суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, а саме наявність дозволу, набуває властивостей імперативного припису з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності".

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваної постанови про накладення штрафу діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), необґрунтовано прийшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні порушення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), без дотримання принципу верховенства права.

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Жодним з цих приписів та принципів оскаржуване рішення не відповідає.

З системного аналізу вимог чинного законодавства та обставин справи колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувана постанова відповідача від 03 січня 2019 року №ХС2875/1148/АВ/П/ТД-ФС є безпідставною і не ґрунтується на законі, а тому є протиправною. Відповідач, приймаючи цю постанову та притягуючи позивача до відповідальності, не встановив необхідних обставин для кваліфікації дій позивача як правопорушення, не надав таким обставинам належної правової оцінки, чим порушив вимоги Конституції України (ст.ст.19, 58), КЗПП України, Порядків №295 та 509.

При цьому, доводи апеляційної скарги колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції з якими погоджується колегія суддів.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат згідно вимог ст.139 КАС України не передбачено.

Керуючись ст.ст. 316, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області – залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2019 року прийнятого у письмовому провадженні (суддя:Пекний А.С.) у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений та підписаний 19 вересня 2019 року.

Головуючий суддя

Потапчук В.О.

Судді

Шляхтицький О.І. Семенюк Г.В.