ПОСТАНОВА

Іменем України

12 вересня 2019 року

Київ

справа №819/945/16

адміністративне провадження №К/9901/33487/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1 - представника позивача ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Осташ А.В.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року (головуючий суддя - Качмар В.Я., судді - Гінда О.М., Ніколін В.В.) у справі №819/945/16

за позовом ОСОБА_2

до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Тернопільської області

про визнання частково незаконним наказу та скасування наказу, поновлення на займаній посаді, визнання недійсним запису в трудовій книжці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 11 серпня 2016 року ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач або ОСОБА_2 ) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач 1) в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №13-дк від 15 липня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892-к;

1.2. поновити ОСОБА_2 з 15 липня 2016 року на посаді першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури з відновленням класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892-к;

1.3. визнати недійсним запис №10 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_2 , вчинений 15 липня 2016 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області;

1.4. - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

2. До початку судового розгляду справи по суті ухвалою суду до розгляду даної справи як другого відповідача залучено прокуратуру Тернопільської області (далі по тексту - відповідач 2).

3. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що для звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «молодший радник юстиції» не було жодних передумов та законних підстав.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року в задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.

5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до оскаржуваного наказу в основу для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності покладено факт викриття національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та інших посадових осіб органів прокуратури Тернопільської області; факт повідомлення 27 лютого 2016 року ОСОБА_2 про підозру у вчиненні корупційного злочину; факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України; підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_2 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди. Висновок службового розслідування та зібрані в його ході матеріали, на думку суду, підтверджують факт вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку. Суд частково погодився із доводами позивача та його представника з приводу того, що не всі обставини, викладені у висновку службового розслідування, відповідають фактичним обставинам, проте, це жодним чином не може спростовувати винність позивача у вчиненні дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури» та вчиненні одноразового грубого порушення правил прокурорської етики. Суд врахував, що відсутність обвинувального вироку суду у кримінальній справі не свідчить про відсутність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та не є перешкодою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року - без змін.

7. Підтримуючи висновки суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що наведені висновки суду першої інстанції є повними та вичерпними, а відповідні доводи позивача - надуманими, свідчать про переоцінку ним фактичних обставин справи в свою користь, довільне, невиправдано спрощене і неправильне трактування наведених вимог законодавства. Суд апеляційної інстанції врахував, що відмовляючи в задоволенні заяви про відвід суд виходив із того, що позивачу та його представнику було роз`яснено право на відвід головуючого судді, і таким правом сторона позивача до початку розгляду справи по суті не скористалася, а подала таку заяву після цього, тому суд вважав, що вона не може бути задоволена. Апеляційний суд повністю погодився із доводами суду, викладеними у зазначеній ухвалі, та додатково зазначив, що при звільненні позивача йому у провину ставилися конкретні індивідуалізовані обставини - протиправна поведінка, саме яким надавалася оцінка судом першої інстанції в межах даної справи. Безпідставними з огляду на положення Регламенту суд визнав також твердження апелянта про підписання довіреностей на участь у справі від імені відповідачів неналежною посадовою особою - заступниками відповідних прокурорів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. 12 січня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 - представника позивача ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року, в якій позивач просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

9. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник посилається на те, що суддею Осташем А.В. здійснювався розгляд адміністративної справи №819/943/16 за позовом ОСОБА_3 до тих самих відповідачів з тих самих підстав, що, на думку скаржника, є обставиною, що викликає сумнів у неупередженості цього судді, проте суддя Осташ А.В. ухвалою від 11.10.2016 відмовив у поданій позивачем заяві про його відвід у зв`язку з її поданням після початку розгляду справи по суті. Зазначає, що у судах першої та апеляційної інстанцій відповідачів представляли особи, повноваження яких не були підтверджені у передбаченому законом порядку, оскільки наявні в матеріалах справи довіреності підписані заступниками прокурорів. Як наслідок, позивач вважає, що всі надані відповідачами докази і пояснення їх представників є недопустимими доказами у цій справі. Також зазначає, що судами залишено поза увагою обставини не направлення на адресу позивача висновку службового розслідування з додатками, отримання цих документів позивачем та їх опрацювання. Вважає, що висновок службового розслідування можна використовувати лише після спливу щонайменше 17-денного строку з моменту його затвердження. Зазначає, що в оскаржуваному наказі не сформульовано в чому полягає склад дисциплінарного проступку, не зазначено час і місце його вчинення та виявлення. Вважає необґрунтованим посилання у висновку службового розслідування на матеріали кримінального провадження, оскільки досудове розслідування ще триває. На думку скаржника, до нього з огляду на повідомлення йому про підозру повинні були бути застосовані положення ч. 3 ст. 12 Дисциплінарного статуту в частині відсторонення від займаної посади, а не дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.

10. Відповідачем 1 до суду касаційної інстанції надано заперечення на касаційну скаргу, в яких вказано на повне дослідження судами попередніх інстанцій всіх обставин скоєння позивачем дисциплінарного проступку. Вказує на те, що довіреності на уповноваження працівників прокуратури Тернопільської області представляти інтереси Генеральної прокуратури України в судах видано у межах повноважень та у встановлений законом спосіб. Зазначає, що відповідальність за вчинення певних діянь не є ідентичною, тобто тотожною із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури. Вказує на обставини відсторонення позивача від займаної посади відповідно до ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 14.03.2016. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

11. Відповідачем 2 до суду надано заперечення на касаційну скаргу, в яких вказано на безпідставність доводів, викладених в ній доводів. Подані відповідачем 2 заперечення за змістом є аналогічними запереченням відповідача 1. Відповідач 2 також просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

12. Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 , працював в органах прокуратури Тернопільської області на різних посадах з 01 серпня 2007 року по 15 липня 2016 року. 08.02.2011 позивачем підписано текст прийнятої ним Присяги працівника прокуратури відповідно до ч.2 ст.46 Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с.89).

14. Наказом прокурора Тернопільської області №1137-к 11 грудня 2015 року позивач призначений першим заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури, яку обіймав до звільнення.

15. На виконання наказу прокурора Тернопільської області №72 від 29 лютого 2016 року (Т.1 а.с.36-38) комісією, у складі голови - заступника прокурора Тернопільської області Галицького О.В. та членів - заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Тернопільської області Цара Р.В., прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Козара В.В, начальника відділу роботи з кадрами прокуратури області Кнобеля Ю.В . , прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України та захисту працівників органів прокуратури з дислокацією у прокуратурі Тернопільської області ОСОБА_5 проведено службове розслідування за фактом причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_6

16. Підставами для призначення службового розслідування була інформація Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ГУНП в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

17. Так, НАБУ проводиться досудове розслідування в кримінальному проваджені №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами органів Прокуратури-1, передбаченого ч.3 ст.368 КК, підозрюваним в якому серед інших є ОСОБА_2 27.02.2016 позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК, а саме: в пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища за попередньою змовою групою осіб, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (а.с.160-164 т.3).

18. За результатами проведення службового розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_6 було складено Висновок від 13 липня 2016 року (Т.1 а.с.39-66).

19. Висновком встановлено факти, які свідчать про вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_2 , а саме: ОСОБА_2 , всупереч вимог статей 3, 7 Закону України «Про електронний цифровий підпис», пунктів 18, 19 постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 №1452 «Про затвердження Порядку застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями державної форми власності», «Інструкції щодо поводженнями з ключовими документами і носіями», від 05.11.2012, затвердженої заступником Прокурора, надав свій електронний ключ доступу до ЄРДР ОСОБА_7 з метою використання його для зняття відомостей в ЄРДР щодо оголошення підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення (а.с.1-231 т.2, а.с.1-132 т.3).

20. За результатами службового розслідування комісія прийшла до висновку про те, що діями, які виразилися у позаслужбових стосунках корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди за не притягнення особи до кримінальної відповідальності заступник прокурора Тернопільської області Антюк І.П., керівник Тернопільської місцевої прокуратури Сідоров В.М . , перший заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури Соколишин В.С., прокурор Тернопільської місцевої прокуратури Хоменко П.Л. грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури України, чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинили дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

21. Судом також встановлено, що 15 липня 2016 року Генеральним прокурором України виданий наказ №13-дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», пунктом 3 якого вирішено звільнити позивача з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892к, за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Як видно з оскаржуваного наказу, правовими підставами для його винесення Генеральним прокурором України були п.п.5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, абз.1 ч. 2 ст. 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991, ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст.ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України.

22. На підтвердження того, що вищевказана подія набула суспільного резонансу, відповідачем до суду було надано відомості із загальнодоступної мережі «Інтернет» із публікаціями щодо дій ОСОБА_2 , що є вкрай негативним фактором для репутації та авторитету Прокуратури-1 та викликало негативний громадський резонанс (т.1 а.с.97-102).

23. Не погодившись із прийнятим Генеральним прокурором України наказом від 15 липня 2016 року №13-дк, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

24. Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. Абзац 1 частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» №1789-XII від 05.11.1991 року (далі - Закон №1789-XII): прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: <…> 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; <…> 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом.

26. Пункт 5, 6 частини 1 стаття 43 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року (далі - Закон №1697-VII): прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

27. Пункт 1 «Прикінцевих положень» Закону №1697-VII: цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

28. Пункт 2 «Прикінцевих положень» Закону №1697-VII: до затвердження всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури застосовуються положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123.

29. Підпункт 1 пункту 3 «Прикінцевих положень» Закону №1697-VII: визнати такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом: Закон України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII), крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п`ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

30. Пункт 4 «Прикінцевих положень» Закону №1697-VII: Постанови Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року "Про затвердження Положення про класні чини працівників органів прокуратури України" (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 14) та "Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України" (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 15; 2013 р., № 14, ст. 89; 2014 р., № 12, ст. 178) втрачають чинність одночасно з втратою чинності пунктом 8 частини першої статті 15, частиною четвертою статті 16, абзацом першим частини другої статті 46-2, статтею 47, частиною першою статті 49, частиною п`ятою статті 50, частинами третьою, четвертою, шостою та одинадцятою статті 50-1, частиною третьою статті 51-2, статтею 53 щодо класних чинів Закону України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793 із наступними змінами).

31. Пункт 1-2 «Перехідних положень» Закону №1697-VII: дисциплінарні провадження, розпочаті до 15 квітня 2016 року, закінчуються в порядку, що діяв на момент їх порушення <…>.

32. Стаття 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 року №1796-ХІІ (далі - Дисциплінарний статут): працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

33. Частина 1 статті 8 Дисциплінарного статуту: дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури

34. Стаття 9 Дисциплінарного статуту: дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

35. Частина 5 статті 12 Дисциплінарного статуту: у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

36. Стаття 2 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123 (далі - Кодекс етики): дія цього Кодексу поширюється на всіх працівників органів прокуратури, науково-навчальних закладів та інших установ прокуратури, які мають класні чини, а також стажистів на посадах прокурорів прокуратури або слідчих. Вимоги Кодексу є обов`язковими з моменту призначення на посаду та ознайомлення з його положеннями, про що робиться письмовий запис в особовій справі працівника прокуратури.

37. Стаття 18 Кодексу етики: працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих, передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс <…>.

38. Частина 1 статті 30 Кодексу етики: відповідно до Закону №1789-XII працівники прокуратури зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

39. Пункт 2.1 наказу Генерального прокурора України від 16.04.2014 №17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України»: до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, відносити кримінальні, корупційні правопорушення, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

40. Пункт 3.9 наказу Генерального прокурора України від 16.04.2014 №17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України»: за порушення прокурором або слідчим Присяги працівника прокуратури невідкладно вживати заходів щодо звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 2 частини 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру".

41. Пункти 7.7, 7.8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104 (далі - Інструкція № 104): права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка): у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) ознайомлюватися із затвердженим висновком. 7.8. У десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

42. Пункт 10.7 Інструкції №104: не пізніше наступного робочого дня після затвердження висновку службового розслідування (перевірки) про його завершення повідомляється особа, стосовно якої воно проведено.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

43. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

44. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

46. З аналізу вищенаведених норм діючого на час виникнення спірних правовідносин законодавства слідує, що в основі поведінки працівника прокуратури закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, працівник прокуратури покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету прокуратури та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

47. Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стали обставини відкриття НАБУ у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, відносно ОСОБА_2 та інших посадових осіб органів прокуратури, факт повідомлення 27.02.2016 ОСОБА_2 про підозру у вчиненні корупційного злочину; факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України; підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_2 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди. Тобто, підставою для звільнення позивача були порушення Присяги працівника прокуратури, статті 18 Кодексу етики внаслідок вчинення проступку, який порочить звання працівника прокуратури.

48. Аналіз наявних в матеріалах справи доказів в їх сукупності дає підстави Суду для висновку, що дії, вчинені позивачем, суперечать морально-етичним принципам, встановленим для співробітників органів прокуратури. На думку Суду, вчинення подібних дій призводить до встановлення негативної суспільної думки населення щодо органів правопорядку, які у відповідності до своїх службових обов`язків повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.

49. Суди при винесенні рішень у цій справі дійшли висновків про те, що наведені обставини знайшли своє підтвердження. При цьому судами вірно враховано, що відсутність обвинувального вироку суду у кримінальній справі не свідчить про відсутність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та не є перешкодою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

50. З цього приводу колегія суддів зауважує, що будь-які свідчення та інші матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження, повинні бути оцінені органами слідства і судом. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена на стадії досудового слідства, носить лише попередній характер. Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

51. Натомість, колегія суддів зауважує, що підставою для винесення оскаржуваного наказу стали обставини вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто судом в рамках розгляду даної справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях позивача, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

52. Таким чином, суди попередніх інстанцій мали повноваження оцінювати матеріали досудового слідства, що здійснюється стосовно позивача, виключно як доказ підтвердження факту наявності у ОСОБА_2 позаслужбових стосунків з певними особами.

53. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням ст. 6 Конвенції притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatisрішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C.v. the» про неприйнятність заяви № 11882/85).

54. Більше того, гарантована п. 2 ст. 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

55. Колегія суддів критично оцінює твердження скаржника про те, що в оскаржуваному наказі не сформульовано в чому полягає склад дисциплінарного проступку, не зазначено час і місце його вчинення та виявлення, оскільки такі твердження не відповідають дійсності. Зазначений наказ містить підстави його видання, зміст вчиненого позивачем дисциплінарного проступку, посилання на підтвердження обставин його вчинення проведеним відносно позивача службовим розслідуванням та визначений відповідачем вид дисциплінарної відповідальності за його вчинення.

56. Також не заслуговують на увагу доводи скаржника щодо того, що до нього з огляду на повідомлення йому про підозру повинні були бути застосовані положення ч. 3 ст. 12 Дисциплінарного статуту в частині відсторонення від займаної посади, а не дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.

57. Суд звертає увагу позивача на те, що відсторонення від займаної посади відповідно до приписів Дисциплінарного статуту не є видом дисциплінарного стягнення. Більш того, визначення характеру відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку відноситься до компетенції відповідача і не може здійснюватись в рамках розгляду даного адміністративного спору.

58. Посилання скаржника на ненаправлення на адресу позивача висновку службового розслідування з додатками, недослідження судами отримання цих документів позивачем та їх опрацювання суд вважає необґрунтованими.

59. Як встановлено судами, 14.07.2016 за №11-467вих-16 позивачу було направлено повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки) (а.с.67 т.1). Відповідно до пунктів 7.7, 7.8 Інструкції №104 позивач, як особа, відносно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати повідомлення про завершення службового розслідування (перевірки), у семиденний строк після його отримання ознайомлюватися із затвердженим висновком, а у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) - оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

60. При цьому зазначені правові норми не містять жодних застережень щодо неможливості притягнення особи, відносно якої проводилось службове розслідування, до дисциплінарної відповідальності до спливу наведених вище строків.

61. Крім того, Суд вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції щодо правомірності відмови у задоволенні поданої позивачем заяви про відвід судді Осташа А.В., адже така була подана після початку розгляду справи по суті. Водночас посилання позивача на обставини розгляду цим суддею адміністративної справи №819/943/16 за позовом ОСОБА_3 до тих самих відповідачів з тих самих підстав не може бути підставою для відводу цього судді, оскільки ці обставини не є такими, що можуть викликати сумніви у його неупередженості та об`єктивності.

62. Щодо тверджень скаржника про те, що у судах першої та апеляційної інстанцій відповідачів представляли особи, повноваження яких не були підтверджені у передбаченому законом порядку, оскільки наявні в матеріалах справи довіреності підписані заступниками прокурорів, колегія суддів зазначає, що апеляційним судом надано належну правову оцінку цим обставинам. Суд вірно вказав на те, що при видачі відповідачами довіреностей на представлення в судах органів прокуратури не було допущено порушень норм діючого законодавства.

63. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

64. Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

65. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

66. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.

67. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду , -

п о с т а н о в и в :

68. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - представника позивача ОСОБА_2 залишити без задоволення.

69. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року залишити без змін.

70. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

Н.В. Шевцова