ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Кравчука В.М. стосовно постанови Верховного Суду від 21 серпня 2019 року

21 серпня 2019 року

м. Київ

справа №823/1850/16

адміністративне провадження №К/9901/43322/18

Верховний Суд у складі Судової палати для розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду відмовив у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування рішень.

І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

1. У грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Сокар Петролеум» звернулось до суду з позовом в якому просило:

-визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Полтавській області Пузир А.І. №П47-16/1016-6.3/47 від 22.11.2016р. про накладення штрафу в сумі 1305000 грн за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

- визнати протиправними та скасувати приписи головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Полтавській області Пузир А.І. №257 та №258 від 14.11.2016р.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що викладені в Акті перевірки висновки є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, дії посадових осіб Департаменту ДАБІ в Полтавській області є неправомірними, а тому оскаржувані приписи та постанова про накладення штрафу за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», підлягають скасуванню.

3. Посилається на те, що стаціонарний автомобільний газоправний прилад модульного типу на металевому каркасі є цілісним заводським виробом, його розміщення не має ознак будівництва, встановлюється без фундаменту, що зокрема підтверджено висновком судової будівельно-технічної експертизи, а тому у відповідача були відсутні правові підстави для притягнення підприємства до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

4. Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 12.04.2017р., яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24.10.2017р., позов задоволено.

5. З ухваленими судовими рішеннями не погодився відповідач. Звернувся з касаційною скаргою, в якій просив їх скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

6. В обґрунтування касаційної скарги посилався на те, що будівельні роботи з реконструкції АЗС №08/1, замовником яких є позивач, за рахунок розташування стаціонарного заправника газу виконано без документу, що дає право на виконання таких будівельних робіт, що є порушенням п. 3 ч. 1 ст. 34 та ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 2 Порядку виконання будівельних робіт, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. №466, п. 1.1, п. 1.6 Розділу І Загальних положень ДБН А.3.1-5-2009 «Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва».

7. Крім того, зазначав, що відповідно до положень пункту 6.11 Технічних умов стаціонарних заправників газу ТУ У 28.1-30277055-042:2015 облаштування фундаментної плити під раму газового модулю здійснюється за наявності Актів про готовність фундаменту та про закінчення будівельних робіт спеціалізованою організацією, а газозаправні пункти у даному випадку є об`єктом підвищеної небезпеки та належить до V категорії складності, що має також бути враховано при проведенні відповідних будівельних робіт.

8. З доводами касаційної скарги більшість суддів судової палати погодились.

ІІ. МОТИВИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

9. Як вбачається з тексту постанови, Суд досліджував питання щодо необхідності дозволу на будівництво. Проте, ключовим у справі є інше питання - притягнення позивача до відповідальності.

10. Для притягнення особи до відповідальності повинні існувати законні підстави.

11. Позивача, як замовника будівництва було притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт (реконструкції АЗК шляхом виконання будівельно-монтажних робіт з встановлення газового модуля) без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах V категорії складності - у розмірі дев`ятисот мінімальних заробітних плат.

12. Таку відповідальність передбачено абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

13. Об`єктивна сторона порушення полягає у виконанні будівельних робіт без отримання дозволу. Через це Суд аналізував чи є виконані роботи «будівельними» і дійшов висновку, що є, а отже вони потребували дозволу.

14. Тому, формально, відповідальність має законні підстави. Між тим, поза увагою Суду залишився такий аспект «якості» закону, як його передбачуваність.

(а) загальні вимоги щодо передбачуваності

15. Питання відповідальності за нормами закону, який не відповідає вимозі «передбачуваності» розглядалося, зокрема, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01) від 06.09.2005) та у справі «Вєренцов проти України» (рішення від 11.04.2013 (Заява № 20372/11)). Обидві справи є релевантними і містять схожі висновки, однак доцільно керуватися справою Вєренцова, яка стосується більш подібного виду відповідальності - адміністративної.

16. У цій справі заявника було засуджено до адміністративного арешту строком на три доби за статтями 185 та 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Положення останньої статті передбачають покарання за порушення порядку організації та проведення демонстрацій. За статтею 7 Конвенції заявник скаржився на те, що його було визнано винним у порушенні порядку проведення демонстрацій, незважаючи на те, що такий порядок не було чітко визначено у національному законодавстві.

17. У цій справі Європейський суд з прав людини з посиланням на свою попередню практику (посилання на неї не наводяться) зазначив:

52. Суд повторює, що вислів «встановлено законом» у статті 11 Конвенції вимагає не лише того, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться. Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія.

…

63. Говорячи про «закон», стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти. … Відповідно Суд завжди розумів термін «закон» у його «сутнісному» значенні, а не у «формальному». Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право … . У підсумку, «закон» - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами…

64. Більш того, термін «закон» несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності… . Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою … . Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться … . Більш того, закон відповідатиме вимозі «передбачуваності», навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія … .

65. У своїй практиці Суд визнав, що, як би чітко не було положення сформульоване, у будь-якій галузі права, включно з кримінальним правом, існуватиме неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у роз`ясненні нечітких норм або тих, що потребують пристосування до обставин, що змінюються. З іншого боку, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а закон повинен бути здатним встигати за обставинами, що змінюються. Відповідно багато законів неминуче сформульовані у термінах, що тією чи іншою мірою є нечіткими, та тлумачення й застосування яких є питанням практики … . Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються.

…

67. Суд повторює свої попередні висновки про те, що, хоча таке правопорушення як порушення порядку проведення демонстрацій передбачалося Кодексом України про адміністративні правопорушення, його підстава, тобто, власне порядок проведення демонстрацій, не була з належною чіткістю встановлена національним законодавством (див. пункти 54 та 55 вище). За відсутності чіткого та передбачуваного законодавства, що визначає правила проведення мирних демонстрацій, покарання заявника за порушення неіснуючого порядку було несумісним зі статтею 7 Конвенції. За цих обставин немає потреби окремо розглядати, чи можна вважати накази працівників міліції законними та передбачуваними з точки зору того самого положення.

18. Застосовуючи ці підходи до справи, що розглядається, варто звернути увагу на те, що станом на 2016 рік необхідність одержання дозволу на будівництво стаціонарного заправника газу не була очевидною навіть з урахуванням консультацій спеціалістів та органів державної влади, що забезпечують управління цією сферою суспільних відносин.

(б) щодо передбачуваності закону у цій справі

19. Відповідно до п. 11 Положення про Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 квітня 2014 р. № 197, для розгляду наукових рекомендацій та проведення фахових консультацій з основних питань діяльності у Мінрегіоні можуть утворюватися постійні або тимчасові консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи. Рішення про утворення чи ліквідацію колегії, інших постійних або тимчасових консультативних, дорадчих та інших допоміжних органів, їх кількісний та персональний склад, положення про них затверджує Міністр.

20. В межах зазначених вище повноважень наказом Міністерства від 23.09.2011 № 208 (із змінами і доповненнями) (далі - наказ Міністерства № 208) створено науково-технічну раду (далі - НТР), що є постійно діючим дорадчим органом Міністерства, який утворюється для професійного колегіального розгляду наукових і технічних питань, що належать до компетенції Міністерства. У пп. 2.2.2 п. 2.2 наказу Міністерства № 208 визначено, що НТР відповідно до покладених на неї завдань розглядає проекти методичних рекомендацій з питань, що належать до її компетенції, а також обґрунтовані відхилення від будівельних норм, що забезпечують дотримання встановлених вимог безпеки до будівель і споруд у спосіб, не передбачений будівельними нормами (за необхідності, яка визначається рішенням секції).

21. Діючи в межах повноважень, наданих наказом Міністерства № 208, зокрема, щодо розгляду методичних рекомендацій, НТР рішенням від 10.12.2015 № 88 схвалило методичний посібник «Деякі особливості визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва» (далі - методичні рекомендації). У вступі до вказаного методичного посібника зазначено, що «Директивою Ради Європейського Союзу 89/106/ЄЕС, прийнятою у 1988 році, країнам, що входять до складу Євросоюзу, було запропоновано новий підхід до питань технічного регулювання будівельної діяльності.

22. З прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2006 року № 1764 «Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд» Україна зробила перший практичний крок на шляху приєднання до європейських принципів технічного регулювання. У першу чергу це стосувалося забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ. Наразі в Україні поряд з національною функціонує європейська гілка нормативної бази, основою якої є запровадження розрахунку будівельних конструкцій за Єврокодами. … Однак практичне застосування замовниками, проектувальниками, експертними організаціями, центральними та місцевими органами, що здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд, зазначених законодавчих та нормативних актів і документів виявило цілу низку питань, які потребують детальних пояснень та прикладів. … Виходячи з викладеного, авторський колектив поставив за мету підготувати Методичний посібник, який на практиці став би путівником на шляху створення прозорого та зрозумілого механізму забезпечення надійності й безпечної експлуатації об`єктів будівництва».

23. У главі 2.6 Методичних рекомендацій зазначено, що «контейнерні АЗС, виготовлені як цілісний заводський виріб відповідно до затверджених у встановленому порядку технічних умов з обов`язковим забезпеченням системами блискавкозахисту, очищення стоків тощо та розміщені на ділянці, забезпеченій інженерною інфраструктурою, що дає можливість підключення та функціонування АЗС без виконання будівельних робіт, не є об`єктом будівництва. Водночас контейнерні АЗС не можуть бути віднесені до тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, оскільки вони є об`єктами підвищеної небезпеки та екологічно небезпечними об`єктами. Виходячи з цього та відповідно до усталеної практики, встановлення контейнерних АЗС (різновидом яких є сучасні блочні автозаправні станції) може здійснюватися на підставі Концепції їх розміщення. Така Концепція може бути розроблена проектними або науково-дослідними закладами, які мають у своєму складі фахівців відповідної кваліфікації, та погоджена з відповідними центральними або місцевими наглядовими органами за належністю питань (Мінрегіоном, ДСНС, Держпраці та ДСЕС). Метою розроблення Концепції є відпрацювання обґрунтованих висновків щодо відповідності розміщення й підключення до інженерних мереж контейнерних АЗС чинним вимогам безпеки та державним будівельним і санітарним нормам (з урахуванням навколишньої забудови, місць масового скупчення людей тощо)».