ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 серпня 2019 року

м. Дніпро

справа № 160/1181/19

головуючий суддя І інстанції – Захарчук-Борисенко Н.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року в адміністративній справі № 160/1181/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА _1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому просив:

- визнати протиправним п.4 наказу начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 05.09.2018 року № 3914 щодо відсторонення оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції Луковенка ОСОБА_2 Андрійовича від виконання службових обов`язків;

- визнати протиправним та скасувати п.2 наказу № 4258 від 27.09.2018 року начальника Головного управління Національної поліції “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Нікопольського ВП ГУНП, щодо накладення на оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п. 1 ч. 1 ст. 18 ЗУ “Про Національну поліцію”, Присяги працівника поліції, абзацу 1, 2 п.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що мало прояв у недотриманні принципів діяльності поліції та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції від 05.10.2018 року № 275о/с в частині щодо звільнення зі служби оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції Луковенка ОСОБА_3 за п.6. ч.1 ст.77 Закону України “Про Національну поліцію” (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення;

- зобов`язати начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано п. 2 наказу № 4258 від 27.09.2018 року начальника Головного управління Національної поліції “Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Нікопольського ВП ГУНП, щодо накладення на оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п. 1 ч. 1 ст. 18 ЗУ “Про Національну поліцію”, Присяги працівника поліції, абзацу 1, 2 п.1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що мало прояв у недотриманні принципів діяльності поліції та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції від 05.10.2018 року № 275о/с в частині щодо звільнення зі служби оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_1 за п. 6. ч. 1 ст. 77 Закону України “Про Національну поліцію” (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення).

Зобов`язано начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

В задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що наявність або відсутність в діях позивача кримінального правопорушення, тобто наявність або відсутність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності не є підставою для звільнення останнього від дисциплінарної відповідальності та не може ототожнюватись з наявністю фактів порушення службової дисципліни, тобто дисциплінарною відповідальністю, до якої було притягнуто позивача.

Відзив від позивача на адресу суду не надходив.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про задоволення адміністративного позову.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, зазначаючи, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Заслухавши учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, в період з 05.08.2007 року по 05.10.2018 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України та в Національній поліції України.

З 28.08.2014 року до 07.09.2016 року позивач безпосередньо брав участь в Антитерористичній операції на сході України, є учасником бойових дій.

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 04.12.2017 року № 363 о/с капітан поліції ОСОБА_1 був призначений на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського відділу поліції.

21.02.2018 року військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України було відкрито кримінальне провадження відомості про яке внесено до ЄРДР за № 42018040010000060 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 КК України.

04.05.2018 року позивачу повідомлено про підозру.

10.09.2018 року ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави. З 05.12.2018 року позивача звільнено з під варти в зв`язку із внесенням застави.

На підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 05.09.2018 року №3914 та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230 було призначено та проведено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку окремих поліцейських Нікопольського ВВ ГУНП в Дніпропетровській області.

27.09.2018 року п. 2 наказу № 4258 Начальника Головного управління Національної поліції «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих поліцейських Нікопольського ВП ГУНП», на позивача - оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції Луковенка ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, недотримання вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх орав України, п.1 ч.1 ст. 18 ЗУ «Про національну поліцію», Присяги працівника поліції, абзацу 1, п. 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року №1179, що мало прояв у недотриманні принципів діяльності поліції та вчиненні дій не сумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського.

Відповідно до наказу Начальника Головного управління Національної поліції від 05.10.2018 року №275о/с позивача - оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби.

Не погодившись з обґрунтованістю прийняття вказаних наказів, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновки, зроблені в службовому розслідуванні є передчасними, сформовані з порушенням норм матеріального права та є протиправними, а тому є обґрунтованим визнання протиправними та скасування наказів від 27.09.2018 року № 4258 та від 05.10.2018 року № 275о/с.

Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено, сторонами не оскаржується, а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 308 КАС України, колегією суддів на дотримання норм матеріального та процесуального права не перевіряється.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 1 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Приписам ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 23.12.2015 № 901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Оскільки на момент виникнення та реалізації спірних правовідносин Закон України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» не набрав чинності, при вирішенні питання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності, слід керуватися саме приписами Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-IV «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, службова дисципліна це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи України визначено, що дисциплінарний проступок це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Приписами ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України визначено, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Зі змісту зазначених правових приписів вбачається, що недотримання працівником Національної поліції службової дисципліни має наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення його до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування.

Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та прийняття оскаржуваних наказів були висновки відповідача щодо недотримання позивачем вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, абзацу 1, 2 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що мало прояв у недотриманні принципів діяльності поліції та вчинення дій несумісних з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського.

Так, з висновку службового розслідування від 27.09.2018 року вбачається, що починаючи з березня по серпень 2018 року старший лейтенант ОСОБА_4 та капітан поліції ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб, щомісячно, через посередника – громадянина ОСОБА_5 за не притягнення громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів, отримували неправомірну вигоду від останніх у вигляді грошових коштів на різні суми.

04.09.2018 року капітану поліції ОСОБА_1 та старшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 оголошено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України у якому зазначено, що на початку березня 2018 року, оперуповноважений відділу кримінальної поліції Нікопольсокого ВП ГУНП старший лейтенант поліції Зіненко Я.І. разом з оперуповноваженим того ж відділу капітаном поліції Луковенком ОСОБА_8 . розробили спільний план спрямований на систематичне одержання неправомірної вигоди від мешканців міста Нікополя Дніпропетровської області за непритягнення останніх до кримінальної відповідалньості за незаконне зберігання наркотичних засобів до виконання якого залучили пособника – громадянина ОСОБА_5 , який повинен був виконувати роль посередника.

Отже, притягуючи позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, фактичною підставою для такого звільнення були висновки відповідача щодо вчинення ОСОБА_1 протиправних дій, які містять ознаки кримінального правопорушення та викладені в повідомленні про підозру від 04.09.2018 року.

Втім, колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Суд зазначає, що вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов`язків працівників поліції. Приймаючи Присягу, позивач зобов`язався вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки.

Так, зі спірних наказів вбачається, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за недотримання принципів діяльності поліції та вчинення дій не сумісних з вимогами, що пред`являється до професійно-етичних якостей поліцейського. Однак висновки службового розслідування не містять посилання на обставини, в чому саме ці дії полягали, якими доказами це підтверджується та до яких негативних наслідків призвело.

Більш того, при проведенні службового розслідування на підтвердження або спростування вказаних обставин, з урахування того, що позивач заперечував обставини інкримінованого кримінального правопорушення, факти позаслужбових стосунків з фігурантами останнього та вчинення дисциплінарного проступку, особи, які фігурують в даному кримінальному провадженні, членами комісії взагалі не опитувались, а висновки останнього лише відтворюють обставини, що зазначаються в пред`явленому позивачу повідомленні про підозру.

При цьому, посилання представника відповідача на те, що вказаних осіб не було можливості опитати з огляду на відмову від надання пояснень ( ОСОБА_9 ) та процесуальний статус ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (свідки), колегією суддів не приймаються до уваги, тому як вказане не підтверджується жодними доказами, такими як пояснення, акт, тощо, в розумінні приписів ст.ст. 72-76 КАС України. Відповідач при цьому обмежився лише зазначенням про це в висновку службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що відповідачем при проведенні службового розслідування не було дотримано приписів ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, тому як не було з`ясовано всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Поряд з вказаним, за приписами ч.ч. 1, 5 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У рішенні від 10 лютого 1995 року в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Відтак, з огляду на вказані правові приписи, позивач може вважатися винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України та вчиненні відповідних протиправних дій, лише після набрання законної сили вироком суду.

Як вбачається з матеріалів справи, відносно вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, вирок у кримінальному проваджені № 42018040010000060, судом не приймався.

Також, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що вчинення кримінального (корупційного) правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду - є самостійною підставою для звільнення зі служби в поліції, що передбачена п.10 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, а тому наказ про звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону "Про національну поліцію" є передчасним.

Вказані правові висновки також відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним в постанові від 14.11.2018 року по справі № 802/522/16-а, що враховується судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відтак, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості визнання протиправними та скасування п. 2 наказу № 4258 від 27.09.2018 року та наказу від 05.10.2018 року № 275о/с і обов`язку щодо поновлення позивача на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням приписів ст. 235 КЗпП України, як судом першої інстанції, так і колегією суддів не вирішувалось, з урахуванням того, що позивач, зазначив, що не бажає його стягувати, з огляду на невиконання в певний період безпосередніх службових обов`язків, а відповідно не має морального права на таке відшкодування.

Що стосується посилань відповідача на пропуск позивачем строку звернення до суду, передбаченого ч. 5 ст. 122 КАС України, то суд апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів справи, зі змістом оскаржуваного наказу позивач був ознайомлений 14.01.2019 року, а з адміністративним позовом по даній справі, останній звернувся до суду 06.02.2019 року, тобто в межах місячного строку, встановленого ст. 122 КАС України.

Доказів протилежного відповідачем, всупереч приписам ч. 2 ст. 77 КАС України, до суду надано не було.

Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області – залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2019 року в адміністративній справі № 160/1181/19– залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко