ПОСТАНОВА

Іменем України

14 серпня 2019 року

Київ

справа №814/126/17

адміністративне провадження №К/9901/17948/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О. А.,

суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.,

розглянув у порядку письмового провадження справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Біоносенка В.В., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: Коваля М. П. (головуючий), Домусчі С. Д., Кравець О.О.

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області № 353 від 19.12.2016 щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення з 19 грудня 2016 року;

1.3. стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 грудня 2016 року по день постановлення рішення суду.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ГУНП в Миколаївській області не проводиться жодна реорганізація або скорочення штатів. В штаті ГУНП є багато вакансій, але під час вирішення питання про його звільнення, йому не було запропоновано жодну з них. На думку позивача, це суперечить вимогам ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", ст.49-2 КЗпПУ.

3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наполягав на безпідставності останнього та просив відмовити в його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

5. 11.03.2016 атестаційною комісією № 5 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

6. 04.05.2016 року, наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 99 о/с, ОСОБА_1 було звільнено з поліції через службову невідповідність на підставі висновків атестаційної комісії № 5 від 11.03.2016 року.

7. 19.09.2016 постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 814/1182/16 наказ відповідача № 99 від 04.05.2016 визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

8. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області задоволено частково, змінено мотивувальну частину постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року з підстав, зазначених в мотивувальній частині постанови апеляційного суду, в іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року залишено без змін.

9. 13.10.2016 наказом ГУНП в Миколаївській області № 288 о/с, на підставі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.09.2016, позивача поновлено на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

10. 21.10.2016 ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв`язку зі скороченням тимчасових штатів.

11. 19.12.2016 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 353 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

12. Не погоджуючись із вказаним наказом відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

13. Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 11 квітня 2017 року позов задовольнив.

13.1. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 353 о/с від 19.12.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

13.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

13.3. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.12.2016 по 11.04.2017 у сумі 11918,03 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

13.4. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4405,95 гривень.

14. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише здійснюється заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області, так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 11.03.2016 раніше надано оцінку в мотивувальній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.09.2016 по справі №814/1182/16, як протиправним, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі. Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснено на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.2016 №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання».

15. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.

16. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволено частково.

16.1. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року - змінено. Абзац четвертий резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року викладено в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.12.2016 по 11.04.2017 включно у розмірі 13410 (тринадцять тисяч чотириста десять) гривень 20 коп. (сума вказана без утримання податків й інших обов`язкових платежів)».

16.2. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року залишено без змін.

17. Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції, погодився з висновками суду першої інстанції, що відповідач не надав доказів, що у нього мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також на підтвердження того, що позивачу пропонувалися посади з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження. Проте, суд не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 16323,98 грн., оскільки, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та оскільки кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 22.12.2016 року по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 76 днів, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 13410,20 грн.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

18. ГУНП в Миколаївській області (далі - скаржник) звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року.

19. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року і постановити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

20. В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області вказує на те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи безпідставно застосовано норми трудового законодавства, оскільки порядок дій відповідача, під час здійснення реорганізації, передбачений нормами спеціального законодавства - статтею 68 Закону України «Про Національна поліцію». Тому, приписами даної статті передбачено лише необхідність попередження поліцейського про можливість скорочення та врахування керівником досвіду роботи і ставлення до виконання службових обов`язків при призначенні на інші вакантні посади, що було враховано при вирішенні питання про працевлаштування позивача на посаду постійного штату. При цьому, посилається на те, що скаржником враховано висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 від 11.03.2016. Вважає, що цей висновок атестаційної комісії був правомірно використаний при вирішення питання про звільнення позивача. Доводи ж судів, що невідповідність займаній посаді, встановлена атестаційною комісією спростована висновками, наведеними в постанові Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №814/1182/16, на думку скаржника не є обґрунтованими, оскільки із тексту вказаного рішення не вбачається визнання недійсним та скасування даного протоколу атестаційної комісії, а, відтак, останній є допустимим доказом і повинен враховуватись під час розгляду справи.

21. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

V. Джерела права й акти їх застосування

22. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

23. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

24. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Відповідно до абзацу четвертого пункту другого частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

28. Відповідно до статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

28.1. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

28.2. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

28.3. Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

28.4. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

29. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

30. За змістом статті пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

31. Частиною другою статті 40 КЗпП України обумовлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

32. Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

32.1. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

32.2. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

33. В силу статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

33.1. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

33.2. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

34. Приписами частин першою - другою статті 235 КЗпП України врегульовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

34.1. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

35. Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 (далі - Порядок № 260) поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

35.1. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

36. Пунктом 9 Розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

VI. Висновок Верховного Суду

37. Так, відповідно до наказів Голови Національної поліції України від 28 квітня 2016 року № 360дск та від 31 травня 2016 року № 440дск "Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Миколаївській області" скасовано всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочено всі посади, в тому числі, і посаду яку обіймав позивач.

38. Таким чином, звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції відбулось у зв`язку зі скороченням штатів відповідно до пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

39. Проте, з нового штатного розпису вбачається, що штатна чисельність посад складає 3272 особи, замість 3263 посад тимчасового штату, з яких поліцейські 2877, 2191 посад середнього складу поліції, що насамперед свідчить про відсутність скорочення штату у ГУНП в Миколаївській області.

40. За таких обставин, в структурі ГУНП в Миколаївській області відбулась реорганізація, при цьому посаду, яку обіймав позивач скорочено не було.

41. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

41.1. Так, нормами спеціального законодавства, а саме статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції здійснюється за умови можливості його подальшого використання на службі та з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

41.2. В той же час, нормами загального трудового законодавства, а саме статтею 49-2 КЗпП України врегульовано, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації.

41.3. Таким чином, наведеними нормами врегульовано процедуру призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду, а також порядок пропонування такої посади.

42. З огляду на відсутність в Законі України "Про Національну поліцію" спеціальних положень, які регулюють порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, в даному випадку підлягають застосуванню загальні положення КЗпП України.

43. Як вбачається з матеріалів справи, 21 жовтня 2016 року позивача попереджено про наступне вивільнення, проте протягом періоду перед безпосередньо звільненням, тобто до 19 грудня 2016 року жодних заходів на виконання вимог частини третьої статті 49-2 КЗпП України відповідачем проведено не було, оскільки ОСОБА_1 взагалі не пропонувались вакантні посади, які були наявні в ГУНП в Миколаївській області.

44. Аналіз вищенаведених норм права та обставин справи дають підстави для висновку, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не усі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

45. Водночас, у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями, тощо.

46. При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів до і після реорганізації.

47. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність реорганізації в ГУНП в Миколаївській області, пов`язаної зі скороченням посад, оскільки замість 3263 посад тимчасового штату введено не меншу кількість посад постійного штату, що в свою чергу, свідчить про вчинення дій щодо заміни тимчасового штатного розпису на постійний штатний розпис.

48. Крім того, слід зазначити про протиправність дій відповідача щодо врахування при вирішенні питання про призначення позивача на посаду у постійному штаті ГУНП в Миколаївській області висновку атестаційної комісії від 11 березня 2016 року, оформленого протоколом ОП № 15.00004515.0023382 про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки протиправність такого висновку була встановлена у постанові Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року у справі № 814/1182/16, яка набрала законної сили, та якою скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 з поліції саме з мотивів проведення атестації відносно позивача всупереч вимогам Закону, а відтак висновки про його службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.

49. Та обставина, що відповідач обґрунтовує звільнення позивача відсутністю судового рішення про скасування висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню службу в поліції, як раз свідчить на користь того, що реальними підставами звільнення у цьому випадку є не реорганізація чи скорочення штатів, а намагання відповідача повторно звільнити поліцейського за результатами атестації, ігноруючи при цьому висновки суду про протиправність такого звільнення.

50. Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

51. Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017) постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України. Обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі, не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

52. З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо неможливості врахування відповідачем при вирішенні питання про призначення позивача на посаду у постійному штаті ГУНП в Миколаївській області висновків атестаційної комісії від 11.03.2016 про його службову невідповідність, оскільки протиправність даного висновку була встановлена Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.09.2016 у справі № 814/611182/16, яка набрала законної сили.

53. Що стосується аргументів касаційної скарги в частині помилкового застосування до спірних правовідносин норм статті Кодексу законів про працю України, то з оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди посилалися на статті 40, 42, 49-2 цього Кодексу, як додаткове обґрунтування наявності у відповідача обов`язку запропонувати позивачу вакантні посади, які були наявними в ГУНП з моменту його попередження про наступне звільнення до моменту звільнення. Таке застосування загальних норм трудового законодавства не суперечить принципам субсидіарного застосування норм загального права у разі наявності норм спеціального права, оскільки не йде в розріз з вимогами статті 68 Закону України "Про Національну поліцію".

54. Таким, колегія суддів Верховного Суду вважає вірними висновки судів попередніх інстанцій про недотримання відповідачем при звільнення позивача вимог статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" і безпідставності його звільнення зі служби в поліції за пунктом 4 частини 1 статті 77 цього Закону.

55. Частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017) передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

56. Отже, відповідачем не доведено правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 19.12.2016 № 353 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

57. Разом з цим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суд апеляційної інстанції невірно визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню.

58. При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

59. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

60. Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

61. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

62. Такий Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

63. Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

64. Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення законунабрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

65. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

66. Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

67. Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 20 грудня 2016 року по 11 квітня 2017 року. Тобто у період, в який набрав чинності саме спеціальний нормативно-правовий акт (з 27 травня 2016 року).

68. Верховний Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

69. Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції, норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, Верховний Суд дійшов висновку про протиправність застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

70. Отже, суд апеляційної інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин норми постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

71. Натомість, суд першої інстанції при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу вірно застосував норми Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин.

72. Згідно зі статтею 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

73. Таким чином, суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення і поновлення на посаді, правильно застосували норми матеріального права, а також не допустили порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують.

74. Натомість, суд апеляційної інстанції, змінюючи постанову суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосував норми матеріального права і змінив постанову суду першої інстанції, яка відповідала закону.

VII. Судові витрати

75. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у справі №814/126/17 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і залишити в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року в цій частині.

3. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року у справі №814/126/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова