П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4714/18-а

Головуючий у 1-й інстанції: Комар П.А.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

16 липня 2019 року

м . Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Граб Л.С.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Савелової Марини Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 Олеговича на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року (ухвалене в м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2018 року позивач звернувся до суду з позовом до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови.

В обґрунтування адміністративного позову, позивач зазначав, що для притягнення особи до відповідальності, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в його діях повинно бути такі складові: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

На переконання позивача, пояснення осіб на яких ґрунтується оскаржувана постанова не можуть свідчити про те, що такими особами здійснювались будь-які роботи чи надавались послуги, за що вони, відповідно, отримали кошти, які фактично є заробітною платою, оскільки, будь-які документи, про те, що ФОП ОСОБА_3 сплачував кошти таким особам, відповідачем не надано та в матеріалах перевірки відсутні. За таких обставин, вважає, що відсутні підстави для притягнення його до відповідальності відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Крім того, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що відповідачем не взято до уваги усіх обставин, що мають значення для надання вірної правової оцінки діям ФОП ОСОБА_3 , а висновки про допущення до роботи без укладення трудового договору відповідних працівників ґрунтується на припущеннях. У зв`язку з чим вважає, що постанова №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 року винесена протиправно, а тому підлягає скасуванню.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

12 червня 2019 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, в якому вказано на безпідставність доводів апеляційної скарги, у зв`язку із чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

15 липня 2019 року до суду представником позивача надано до матеріалів справи докази по вищезазначених обставинах.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи неоспорені факти про те, що 26.10.2018 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Вінницькій області ОСОБА_4 подана службова записка начальнику Управління Держпраці у Вінницькій області, в якій зазначено, що для з`ясування дійсної ситуації щодо використання найманої праці в ресторані «Панорама» необхідно провести організаційно-розпорядчі заходи щодо проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_3 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 .

Згідно направлення на проведення інспекційного відвідування №4632/04-03 від 29.10.2018, виданого на підставі наказу Управління Держпраці у Вінницькій області від 29.10.2018 за №1292-О, повідомлено, що уповноваженими особами Управління Держпраці у Вінницькій області буде проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця Пліхти С. ОСОБА_5

30.10.2018 головним державним інспектором Управління Держпраці у Вінницькій області Хащевим А.І. за участю головних державних інспекторів Гаєва С.О., ОСОБА_6 , начальника відділу гігієни праці Юревич С.О. здійснено спробу провести інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 з питань контролю за додержанням законодавства про працю, за місцем його діяльності, а саме: ресторан «Панорама» м. АДРЕСА_1 .

За результатами, інспектором Управління Держпраці у Вінницькій області складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП від 30.10.2018, у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.

Крім того, було складено письмову вимогу про надання документів №ВН 1723/211/ПД від 30.10.2018, якою відповідно до пп. 2 п. 11, 12, 18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, зобов`язано ФОП ОСОБА_3 у строк до 10:00 год. 31.10.2018 надати наступні документи: трудові договори з найманими працівниками; повідомлення ДФС про прийняття на роботу (в тому числі квитанція Ф-2); табеля обліку робочого часу; відомості нарахування і виплати заробітної плати; квитанції про сплату ЄСВ.

31.10.2018 за результатами інспекційного відвідування складено Акт №ВН 1723/211/НП/АВ, в якому зафіксовані наступні порушення:

- ч. 1 ст. 21, ч.ч. 1,3ст. 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», а саме: допуск до роботи працівників ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) без укладання трудового договору та без здійснення повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу;

- ст. 253 КЗпП України - не забезпечено право на загальнообовязкове державне соціальне страхування ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 );

- ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» №108 від 24.03.1995 роботодавцем не забезпечено достовірний облік виконуваної працівником роботи ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та не забезпечено достовірний бухгалтерський облік витрат на оплату праці.

Інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_3 було розпочато 30.10.2018 р. о 16:45 год. та призупинено о 19:00 год., під час якого були відібрані всі письмові пояснення від ociб залучених до роботи в ресторані «Панорама».

З пояснень ОСОБА_7 вбачається, що вона проходить стажування на посудомийницю з 01.10.2018 р. по 01.11.2018 р. у закладі громадського харчування ресторан «Панорама» у ФОП ОСОБА_3 . За період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 20:00, за місяць стажування була вихідна 7 днів.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_7 30.10.2018 р, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018 р, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018 в 20:49 год.

ОСОБА_8 , згідно пояснень, повідомила, що працює на випробувальному терміні на посаді прибиральниці з 01.10.2018 р. по 01.11.2018 р., за період стажування отримала 1000 грн., працює з 11:00 до 18:00, було 5-7 вихідних днів. До стажування допустив ОСОБА_3 .

До інспекційного відвідування позивач надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_8 від 30.10.2018 р., повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018 р., квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018 р. в 20:49 год.

ОСОБА_9 пояснив, що працює в ресторані «Панорама» близько місяця (з середини вересня), трудовий договір укладався, заробітна плата влаштовує та отримує своєчасно, режим роботи з 16:00 до 24:00, два дні робить, два дні вихідний.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_9 30.10.2018 р, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 30.10.2018 р, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 30.10.2018 р. в 20:49 год.

З пояснень ОСОБА_10 встановлено, що він працює на посаді кухаря ресторану «Панорама» з 08.10.2018 р, отримував аванс 15.10.2018 р, трудовий договір укладений.

До інспекційного відвідування позивач надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_10 09.10.2018 р, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 09.10.2018 р, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018 р, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 09.10.2018 в 17:06 год.

Згідно пояснень ОСОБА_11 вбачається, що вона працює на посаді бухгалтера з 08.10.2018р. у ФОП ОСОБА_3 , трудовий договір укладений, заробітну плату отримує 2 рази на місяць в середині та на початку місяця, сума заробітної плати становить 2999 грн., працює з 11:00 до 18:00, субота та неділя вихідні.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_11 09.10.2018 р, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 09.10.2018 р, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018 р, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 09.10.2018 р. в 17:06 год.

ОСОБА_12 пояснив, що стажується на посаді офіціанта ресторану «Панорама» з 30.10.2018р. у ФОП ОСОБА_3 , прийшов на огляд робочого місця о 15:00 год.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_12 . На момент проведення інспекційного відвідування зазначена особа перебувала в уніформі офіціанта із зазначенням логотипу закладу.

Надані також письмові пояснення ОСОБА_13 , в яких зазначено, що на даний час знаходиться в декретній відпустці по догляду за дитиною, допомагає по проханню позивача у ресторані «Панорама», виходить кілька разів на тиждень на 1-2 години прикрасити зал, відповісти на телефонні дзвінки, інколи зустріти та проконсультувати гостей. Оплату отримує у вигляді преміювання.

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_13 .

З пояснень ОСОБА_14 встановлено, що він знаходиться на посаді кухаря, проходить стажування в ресторані «Панорама». Крім того, зазначено, що трудовий договір укладений з ФОП ОСОБА_15 .

Разом з тим, з пояснень ФОП ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_14 помилково зазначив прізвище ОСОБА_15 , як роботодавця, оскільки ОСОБА_14 виконує обов`язки кухаря на кухні ресторану «Панорама» в інтересах ОСОБА_3 .

До інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 не надав ніяких договорів з ОСОБА_14 .

Після проведення перевірки позивачем подано скаргу на акт інспекційного відвідування №ВН 1723/211/НП/АВ від 31.10.2018 р.

Листом від 06.11.2018 №4786/04-04 Управління Держпраці у Вінницькій області щодо наведеного у скарзі повідомило, що інспекційне відвідування відбувалось у відповідності з Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295. Актом зафіксовано, що в ресторані «Панорама», працюють вісім осіб, які на момент початку перевірки були допущені до роботи без належного оформлення. Із змісту наданих ними пояснень випливає, що вказані особи були допущені до роботи без належного оформлення. Надані трудові договори і повідомлення органів ДФС про укладення трудових відносин датовані 30.10.2018 р., тобто в перший день відвідування. Із викладеного випливає, що до появи інспекторів із інспекційним відвідуванням вказані особи працювали без належного оформлення трудових відносин. Крім того, повідомлення про укладення трудового договору з трьома працівниками направлене до органів ДФС 30.10.2018 р. о 20:47 у кінці робочого дня, тобто протягом усього першого дня відвідування працівники працювали без оформлення трудових відносин, дані особи перебували на робочих місцях, в уніформі з логотипом закладу, давали пояснення, тощо.

Листом від 12.11.2018 №4849/04-04 відповідач повідомив ФОП Пліхту ОСОБА_16 про розгляд справи та необхідність бути присутнім 21.11.2018 р. о 10:00 год. за адресою: м. Вінниця, вул. Магістратська, 37, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення позивачу 14.11.2018 р.

В подальшому, на підставі акту інспекційного відвідування від 31.10.2018 р. №ВН 1723/211/НП/АВ щодо додержання законодавства про працю фізичною особою-підприємцем Пліхтою С ОСОБА_17 , управлінням прийнято постанову №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018р. про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця Пліхту ОСОБА_16 у розмірі 893520,00 грн.

Вважаючи вказану постанову протиправною, позивач звернувся до суду для її скасування.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не дотримано вимог статті 24 КЗпП України в частині допущення до роботи найманих працівників без належного оформлення та без повідомлення ДФС про прийняття на роботу, позбавлення права працівника на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Відтак, прийшов до висновку, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафу дотримано вимоги Порядку № 509, а отже постанова №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 р. про накладення штрафу на підставі абз. 2 частини 2 статті 265 та статті 253 КЗпП України є правомірною, та не підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно із ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Даючи правову оцінку доводам апеляційної скарги щодо протиправності дій відповідача при винесенні оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Як слідує з матеріалів справи, 29.10.2017 р. відповідно до наказу за № 1292 -О видано направлення головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Вінницькій області Хащеву А.І. на проведення інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин та інших питань законодавства про працю ФОП ОСОБА_3

30.10.2018 р. ФОП ОСОБА_3 головним державним інспектором надано вимогу про надання документів за №ВН 1723/211/ПД та складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 , ресторан «Панорама», у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та зобов`язано ФОП ОСОБА_3 до 10.00 - 31.10.2018 року надати необхідні документи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимоги про надання документів за №ВИ 1723/211/ПД ФОП ОСОБА_3 31.10.2018 року надано копії трудових договорів, повідомлень ДФС про їх прийняття, розрахунково - платіжної відомості за жовтень 2018р. та платіжної відомості №1.

Управлінням Держпраці у Вінницькій області згідно постанови № ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС встановлено порушення - ч.1 ст.21, ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України, ПКМУ №413 від 17.06.2015 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та 'її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» - ФОП ОСОБА_3 допустив працівників до роботи без укладання трудового договору та без здійснення повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу, що є порушенням ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України та ПКМУ №413 від 17.06.2015 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», а саме: гр. ОСОБА_7 , гр. ОСОБА_8 , гр. ОСОБА_9 , гр. ОСОБА_10 , гр. ОСОБА_11 , гр. ОСОБА_12 , гр. ОСОБА_13 , гр. ОСОБА_14 .

Судом встановлено, що гр. ОСОБА_11 працює у ФОП ОСОБА_3 на посаді бухгалтера з 10.10.2018 р.; за період роботи отримує заробітну плату 2 рази на місяць: в середині та на початку місяця, сума заробітної плати становить 2999 грн.; працює з 11.00 до 18.00; субота, неділя вихідні дні.

Під час розгляду справи було встановлено, що до інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 надав копію трудового договору укладеного з ОСОБА_11 від 09.10.2018 року.

Крім того, колегія суддів зауважує, що 09.10.2018 року позивачем було направлено на адресу ДФС повідомлення про прийняття працівника на роботу, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018 р., квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована - 09.10.2018 року в 17 год. 06 хв.

Вищевказані докази, були надані позивачем під час перевірки, на розгляд справи про адміністративне правопорушення та до матеріалів адміністративної справи.

Однак, вказані докази не було враховано при винесенні постанови та судового рішення, а брались лише до уваги письмові пояснення, в яких було зазначення, що ОСОБА_11 працює з 08.10.2019р., що на думку позивача, є необґрунтованим адже на всіх наданих документах міститься підпис ОСОБА_11 , в яких вона засвідчує обставину, що була допущена до роботи саме з 10.10.2018 р, а не з 08.10.2018 р. За вказаний період їй нараховувалась заробітна плата, однак вказаних доказів, які підтверджують обставину відсутності складу адміністративного правопорушення, ні при винесенні постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, ні при винесенні рішення судом першої інстанції враховано не було.

Щодо гр. ОСОБА_10 , колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи встановлено, що за період роботи дана особа отримала аванс 15.10.2018 року; працює з 16.00 до 22.00 год; субота, неділя вихідні дні.

Судова колегія зауважує, що до інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 було надано копію трудового договору укладеного з ОСОБА_10 від 09.10.2018 року, повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу було здійснено 09.10.2018 року, де в колонці №9 «дата початку роботи» зазначено початок роботи 10.10.2018 р, квитанція про подання документа до Державної фіскальної служби датована 09.10.2018 року в 17 год. 06 хв.

Однак, всупереч наданим доказам, ні відповідачем, ні судом першої інстанції не було враховано вищенаведені обставини. Разом з тим, відповідач та суд першої інстанції керувались виключно письмовими поясненнями, в яких було зазначено, що ОСОБА_10 працює з 08.10.2018 р, що не є достовірною інформацією, адже на всіх наданих документах міститься підпис ОСОБА_10 , в яких він засвідчує обставину, що був допущений до роботи саме з 10.10.2018 р, а не з 08.10.2018 р. Крім того, за вказаний період йому нараховувалась і заробітна плата.

Що стосується пояснень гр. ОСОБА_12 , які були підтримані вказаним свідком і в судовому засіданні в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає слідуюче.

Під час апеляційного розгляду справи було встановлено, що ФОП ОСОБА_3 було запрошено ОСОБА_12 30.10.2018р. о 15.00 год. на зустріч з метою обговорення питання про працевлаштування його на посаду офіціанта.

Проте, 30.10.2018 року ОСОБА_12 не було допущено до обов`язків офіціанта, оскільки не проведено з ним навчання та не укладено трудовий договір, а відтак на переконання суду апеляційної інстанції посилання відповідача в оскаржуваній постанові суду на те, що ОСОБА_12 виконував обов`язки офіціанта та був в уніформі закладу не підтверджуються належними доказами. Крім того, суд зауважує, що відповідачем також ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано доказів виплати ОСОБА_12 заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків. У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що в даному випадку в діях ФОП ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Аналізуючи доводи апелянта, щодо працевлаштування гр. ОСОБА_14 без укладення з ФОП ОСОБА_18 трудового договору, колегія суддів зазначає наступне.

З пояснень гр. ОСОБА_14 вбачається, що між гр. ОСОБА_14 та ФОП ОСОБА_3 було укладено цивільно-правову угоду від 01.10.2018 року, оскільки до цього часу останній зазначав, що мав аналогічну угоду з ФОП ОСОБА_15 , тому 30.10.2018 року ОСОБА_14 мав право надавати відповідні послуги ФОП ОСОБА_3 .

Щодо пояснень ОСОБА_13 , то остання зазначає, що надає послуги ФОП ОСОБА_3 , що мають періодичний характер згідно цивільно — правової угоди та актів виконаних робіт.

При розгляді справи вказані договори були надані суду та долучені до матеріалів справи.

Відповідно до ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст. 837 Цивільного кодексу України).

За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 Цивільного Індексу України!

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно- правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Отже, трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва,, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається зі змісту цивільно-правової угоди договору про надання послуг від 01.10.2018 року, укладеної ФОП ОСОБА_3 із ОСОБА_13 її предметом є надання послуг з організації корпоративів, ділових зустрічей та вечірок, що мають періодичний характер, що не є процесом праці, оскільки ОСОБА_13 не систематично виконувала певні функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, тобто праця за цим договором є юридично самостійною та має кінцевий результат.

Суд зауважує, що у самій цивільно-правовій угоді зазначається, який конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, визначено перелік завдань роботи, її обсягу, видів, тощо. Конкретний перелік послуг та їх обсяг наданих ОСОБА_13 виражено в акті виконаних робіт.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що цивільно-правова угода не має ознак трудового характеру.

Вказане також стосується і цивільно-правової угоди - про надання послуг з організації харчування укладеної з ОСОБА_14 , однак судом першої інстанції безпідставно не було прийнято вказані докази при прийнятті оскаржуваного рішення.

Щодо пояснень гр. ОСОБА_7 , гр. ОСОБА_8 , гр. ОСОБА_9 , суд зазначає, що в матеріалах справи знаходяться докази допущення вказаних осіб до роботи 30.10.2018 року, а саме надані для огляду та долучені до матеріалів справи: накази про прийняття на роботу, трудові договори та копії повідомлень про прийняття працівників на роботу.

Вказані обставини ними були підтверджені під час розгляду справи в суді першої інстанції при допиті їх в якості свідків.

При цьому відповідачем не надано та матеріали справи не містять належних та достатніх доказів виплати вказаним особам заробітної плати до 30.10.2018 року (вказане не враховано судом першої інстанції), що на переконання колегії суддів виключає склад адміністративного правопорушення.

Як на протиправність дій відповідача, апелянт зазначає, що з метою з`ясування обставин даної справи на адресу Управління Держпраці Вінницької області було подано адвокатський запит щодо надання копій документів, що стали підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 ; також копії документів, що стали підставою для складення акта інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_19 О від 31.10.2018р. №ВН1723/211/НП/АВ (письмові пояснення громадян, фото відео фіксації, якщо такі мали місце, тощо).

Листом від 10.12.2018 року про надання інформації Управлінням Держпраці у Вінницькій області, у межах повноважень, розглянуто адвокатський запит на отримання копії документів, що стали підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 та складання акта інспекційного відвідування № ВН 1723/21 1/НП/АВ від 31.10.2018 та надано копії документів, що стали підставою для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 та складання акта інспекційного відвідування, а саме: копія службової записки інспектора праці на 1 арк., копія пояснення ОСОБА_8 на 1 арк., копії пояснень ОСОБА_13 , ОСОБА_7 на 1 арк., копія пояснення ОСОБА_12 на 1 арк., копія пояснення ОСОБА_20 на 1 арк., копія пояснення ОСОБА_9 на 1 арк, копія пояснень ОСОБА_21 на 1 арк.

З огляду на вищезазначені документи встановлено наступне.

Згідно службової записки головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів від 26.10.2018р. підписаної без зазначення прізвища та відомостей щодо посвідчення інспектора, зазначено що візуальним оглядом в ресторані «Панорама» виявлено 5 осіб та встановлено, що деякі особи дали свідчення, що вони є працівниками ФОП ОСОБА_3 . Відтак з метою з`ясування ситуації щодо використання найманої праці ФОП ОСОБА_3 інспектор, дані якого не зазначено просив прийняти рішення про проведення інспекційного відвідування.

Проте, копію наказу від 29.10.2017 за № 1292-О, яким видано направлення головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Вінницькій області Хащеву А.І. на проведення інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин та інших питань законодавства про працю ФОП ОСОБА_3 , відповідачем на адвокатський запит не надано.

Відповідно до положень ч.1 та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Правові відносини щодо повноважень Держпраці та її територіальних органів регулюються наступними нормами законодавства.

Державна служба України з питань праці (Держпраці) згідно Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного Захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Управління Держпраці у Вінницькій області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується згідно Положення про Управління Держпраці, затверджене наказом Держпраці від 03.08.2018 №84 у новій редакції.

Згідно з підпунктом 5 та 50 пункту 4 Положення Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань: « 5) здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю; 50) накладає у випадках, передбачених законом, штрафи за порушення законодавства, невиконання розпоряджень посадових осіб Управління Держпраці».

Відповідно до ст.259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-У (далі - Закон №877-У) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 (далі - Порядок №295).

Відповідно до ч.ч.4, 5 ст.2 Закону №877-У заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст.З Закону №877-УІ.

Відповідно до п.2 Порядку №»295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.

Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю (пп.5 п.5 Порядку №295).

Згідно п.п.8, 9 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно до п.11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, як на підтвердження правомірності своїх дій посилається на акт огляду місця здійснення діяльності від 19 жовтня 2018 року, зі змісту якого вбачається, що інспекторами праці в ресторані «Панорама», власниками якого є ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_15 встановлено статус виявлених осіб, бармена, офіціантів ( ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_9 ) всупереч п.11 Порядку №» 295.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає безпідставне посилання відповідача на вказаний акт, оскільки 19.10.2018 року інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 не здійснювалось, а тому у інспекторів було відсутнє право встановлення обставин щодо використання найманої праці ФОП ОСОБА_3 без трудових договорів.

Крім того, згідно копії пояснень ОСОБА_20 від 19.10.2018 року вбачається, що останній 19.10.2018 року прийшов в ресторан «Панорама» з метою стажування на посаду бармена, при домовленості з ФОП ОСОБА_3 .

Підставою винесення оскаржуваної постанови стала також копія пояснень ОСОБА_9 від 19.10.2018 року, який зазначив, що в ресторані «Панорама» працює рік та має трудовий договір та копія пояснень ОСОБА_21 , яка зазначила, що працює офіціантом.

Проте, колегія суддів не приймає до уваги вказані пояснення ОСОБА_20 , ОСОБА_9 і ОСОБА_21 від 19.10.2018р., оскільки вони не є належними доказами в розумінні ст. 73-76 КАС України, оскільки отримані всупереч п.11 Порядку №295, адже інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_3 проводилось 30.10.2018 року - 31.10.2018 року.

Крім того, судова колегія зауважує, що громадяни ОСОБА_20 та ОСОБА_21 під час інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 30.10.2018 року - 31.10.2018 року взагалі були відсутні, що ще раз підтверджує те, що відповідачем всупереч вимог чинного законодавства прийняв оскаржувану постанову .

За таких обставин, у межах спірних правовідносин ФОП ОСОБА_3 відсутні підстави для притягнення до відповідальності відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів "Про працю України", оскільки в його діях такі складові: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Сама присутність даних осіб в ресторані «Панорама» 30.10.2018 р. не свідчить про те, що з моменту укладення з ними трудового договору від 30.10.2018 р. їм вже виплачувались аванс чи зарплата, оскільки доказів таких виплат з боку ФОП ОСОБА_3 до суду не надано.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 30.10.2018 р. ресторан «Панорама» не працював, відвідувачів не приймав, тому колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що працівники, які в ньому перебували свої трудові обов`язки саме 30.10.2018 року не виконували, хоча трудовий договір з ФОП ОСОБА_3 підписали.

За наведених обставин, зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що відповідачем не взято до уваги усіх обставин, що мають значення для надання вірної правової оцінки діям ФОП ОСОБА_3 , а висновки про допущення до роботи без укладання трудового договору відповідних працівників ґрунтуються на припущеннях.

Колегія суддів зазначає, що докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме з допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.

Положеннями ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в суді першої інстанції під присягою були допитані в якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

ОСОБА_7 пояснила, що почала працювати посудомийницею в закладі 30.10.2018, однак приходила в заклад і раніше, щоб подивитись як працюють і чи впорається з роботою, аванс отримала в листопаді.

ОСОБА_8 пояснила, що почала працювати з 30.10.2018, зазначила, що приходила і раніше. На запитання головуючого чому пояснення відрізняються від тих, що надавала інспекторам, зазначила, що вона писала те що їй сказали. Однак, до поліції не зверталася.

ОСОБА_12 пояснив, що 30.10.2018 прийшов на стажування та оглянути робоче місце, не працював. Пояснення писав під тиском держслужбовців. Однак, ні в правоохоронні органи, ні в Управління Держпраці у Вінницькій області щодо тиску з боку інспекторів не звертався.

ОСОБА_9 пояснив, що працює в даному ресторані з 30.10.2018, договір укладався, заробітну почав отримувати з наступного місяця. Зазначив, що інспектори сказали що йому написати.

ОСОБА_13 пояснила, що в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_3 не перебувала, просто інколи допомагала з оформленням залу. Кошти отримувала одразу. Того дня коли відбувалася перевірка, допомагала з оформленням залу.

ОСОБА_14 також пояснив, що в трудових відносинах не перебував, ФОП ОСОБА_3 йому інколи дзвонив і тоді він виходив на роботу, приблизно 3 рази на місяць. Праця оплачувалася коли виконував роботу. Не пам`ятає коли укладалися з ним договори, одразу чи ні.

Колегія суддів зауважує, що вказані особи були допитані у якості свідків з дотриманням вимог КАС України та повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання встановлені ст.ст. 384,385 Кримінального кодексу України.

Однак, суд першої інстанції необґрунтовано, неаргументовано, без достатніх на те підстав не прийняв до уваги вказані покази свідків, які були надані у відповідності до норм чинного Законодавства, а послався лише на ті пояснення, які були отримані відповідачем з порушенням Порядку 295, під час інспекційного відвідування.

У зв`язку з чим, на переконання суду апеляційної інстанції вказані покази свідків в сукупності з іншими належними доказами, які були надані позивачем до матеріалів справи безпідставно не оцінені та не прийняті судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, що свідчить про помилковість висновків суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем надано до матеріалів справи достатньо належних та допустимих доказів, які підтверджують дотримання ФОП ОСОБА_22 вимог статті 24 КЗпП України.

При цьому, докази які містяться в матеріалах справи, надані з боку відповідача, не підтверджують факт порушення позивачем вимог вищевказаної статті КЗпП.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що сукупність викладених обставин доводить протиправність оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим постанова Управління Держпраці у Вінницькій області №ВН 1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 про накладення на ФОП ОСОБА_3 штрафу на підставі абз. 2 частини 2 статті 265 та статті 253 КЗпП України є протиправною та підлягає скасуванню,

З огляду на викладені обставини справи, колегія суддів вважає, що доводи апелянта знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, у зв`язку із чим наявні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, з прийняттям постанови про задоволення адміністративного позову.

В силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

В частині розподілу судових витрат колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції задовольнив адміністративний позов та згідно з п.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи встановлено, що позивач за подання адміністративного позову сплатив судовий збір згідно квитанції №0.0.1215688198.1 від 18.12.2018 в сумі 704 грн. 80 коп. та за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції згідно квитанції №0.0.133957576.1 від 26.04.2019 на суму 13536 грн. 83 коп., у зв`язку з цим слід стягнути з Управління Держпраці у Вінницькій області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_3 судовий збір в розмірі 14241 грн. 63 коп.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 Олеговича задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову №ВН1723/211/НП/АВ/ТД-ФС від 21.11.2018 року винесену Управлінням Держпраці у Вінницькій області про накладення штрафу на Фізичну особу-підприємця Пліхту Сергія Олеговича.

Стягнути на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 сплачений ним при зверненні до суду судовий збір в сумі 14241,63 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Вінницькій області.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 24 липня 2019 року.

Головуючий

Гонтарук В. М.

Судді

Біла Л.М. Граб Л.С.