Рішення від 22.07.2019 по справі № 905/708/19 Господарський суд Донецької області

open

Головна
Судові рішення
Рішення
Рішення від 22.07.2019 по справі № 905/708/19 Господарський суд Донецької області

скопійовано

Документ має містити точну фразу

Документ не має містити наступного терміну

Документ має містити один з двох термінів

Документ має містити обидва терміни

Замінює символ або декілька символів наприкінці терміну

* Правила використання інтелектуального пошуку

скопійовано

Справа № 905/708/19

Картка справи

Справа № 905/708/19

Картка справи

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.07.2019 Справа № 905/708/19

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Скайбілд Ленд" (місцезнаходження: 85670, Донецька область, місто Вугледар, вул. 30 річчя Перемоги, будинок 14, квартира 17, ідентифікаційний код 40412417)

до відповідача: Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (84313, Донецька область, м. Краматорськ, пр. Миру, б.8, поверх 3, кімната 15)

про: визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к

за позовом 3-ї особи з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Идеал" (місцезнаходження: 85670, Донецька область, місто Вугледар, вул. Шахтарська, будинок 24, квартира 13, ідентифікаційний код 34032260)

про: визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Агапов Р.О.

Представники :

позивача: не з`явився;

відповідача: Калашник А.Б. - за дов.;

3-ї особи: не з`явився.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Скайбілд Ленд" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування в повному обсязі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к.

В обґрунтування позову товариство посилається на те, що рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/3-р/к від 20.02.2019 прийняте:

- з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи;

- з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального й процесуального права.

На думку позивача вищезазначені обставини призвели до прийняття неправильного рішення, а тому таке рішення підлягає визнанню недійсним та підлягає скасуванню.

Ухвалою від 22.04.2019 провадження у справі відкрите, підготовче засідання призначене на 20.05.2019 року об 11:00 год. Явка у перше засідання представників сторін (позивача, відповідача) визнавалась не обов`язковою.

Відповідачу у строк не пізніше п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі було запропоновано надати (надіслати):

· суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази, висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову;

· позивачеві - копію відзиву та доданих до нього документів.

Із урахуванням вимог ст.ст.166, 167, 251 ГПК України встановлено:

• позивачу строк для подання відповіді на відзив - протягом 5-ти календарних днів з дня отримання відзиву;

• відповідачу строк для подання заперечення на відповідь - протягом 5-ти календарних днів з дня отримання відповіді.

10.05.2019 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Идеал" як від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору в порядку, передбаченому ст.49 ГПК України, надійшла позовна заява про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к.

Ухвалою від 14.05.2019 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Идеал» (3-ї особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору) до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення, залишено без руху; запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Идеал" протягом 10-ти (десяти) календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху, усунути допущені при оформленні позовних матеріалів недоліки, а саме сплатити 1 921,00 грн. судового збору і в цей же строк докази сплати надати (надіслати) суду.

Ухвалою від 20.05.2019 відкладено розгляд справи на 30.05.2019 року о 10:20 год. Визнано явку повноважних представників позивача і відповідача в підготовче засідання обов`язковою.

27.05.2019 від Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, яким останній позов не визнав і зазначив:

1) Скоординована поведінка та відсутність змагальності між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час їх участі у процедурі закупівлі підтверджується наступним:

- ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подали пропозиції щодо участі у процедурі закупівлі з однієї ІР адреси (НОМЕР_9);

- ІР адреса (НОМЕР_9), з якої завантажувались пропозиції ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» у липні 2017 року надавалась одному абоненту - фізичній особі ОСОБА_1 (директор ТОВ «Идеал»);

- здійснення телефонного зв`язку між ТОВ «Скайбілд Ленд» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_3 ) та ТОВ «Идеал» ( НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ) під час проведення процедури торгів;

- документи, включені до складу пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал», щодо розрахунку ціни (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів тощо), виконані за допомогою одного програмного комплексу АВК-5 однакової версії (3.2.0) з майже послідовними порядковими номерами;

- локальні кошториси на будівельні роботи та підсумкові вартості ресурсів до локальних кошторисів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» містять більше ста найменувань матеріалів із однаковою вартістю, а деякі найменування матеріалів синхронно зазначені російською мовою;

- засновник ТОВ «Скайбілд Ленд» (100% статутного капіталу; ОСОБА_2 ) та один із засновників ТОВ «Идеал» (18,75% статутного капіталу; ОСОБА_3 ) є пов`язаними фізичними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- ненадання ТОВ «Идеал» повного пакету документів, зокрема, не забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890 (двадцять дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто) грн. 25 коп., які вимагались Замовником торгів задля участі у Процедурі торгів;

- під час електронного аукціону ТОВ «Идеал» не робило кроків щодо зниження цінових пропозицій.

Наведене свідчить про тісні взаємовідносини між підприємствами та узгоджені дії останніх, координацію поведінки та усунення конкуренції між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час їх участі у Процедурі торгів.

2) Позивач вищенаведених обставин не заперечує і не надає будь-яких документованих підтверджень того, що синхронність поведінки ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час участі у процедурі закупівлі, схожість тендерних пропозицій зумовлені об`єктивними чинниками.

Доводи позивача ґрунтуються на припущеннях, некоректній інтерпретації мотивувальної частини оспорюваного рішення та окремих правових норм.

3) У позовній заяві позивач, не заперечуючи факту схожості документів тендерних пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал», мотивує свою поведінку тим, що відповідно до чинного законодавства застосування та оформлення схожої за змістом тендерної документації для участі у конкурсних торгах не заборонено жодним із положень українського законодавства. При цьому позивач не наводить жодної об`єктивної причини, що зумовила таку схожість.

На думку позивача, це пояснюється тим, що протягом тривалого досвіду участі у тендерних процедурах підприємство розробило та використовує найбільш оптимальну форму тендерної документації з урахуванням попередньої участі у торгах, а конкурсна документація Замовника торгів є типовою.

Натомість, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій Учасників торгів, не може бути пояснена ані простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосуються участі саме в Процедурі торгів.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищезазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Характер та кількість збігів та наявність подібностей у документах, які надавались Учасниками торгів для участі у Процедурі торгів, неможливо пояснити випадковим збігом обставин і свідчать, що документи для участі у Процедурі торгів готувались учасниками спільно та узгоджено з використанням одних і тих самих файлів, або за умов координації, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з учасників торгів окремо та без обміну інформацією між ними.

4) Позивач наголошує, що Донецьким відділенням в оспорюваному рішенні не наведено доказів стосовно відправлення пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» з однієї «абонентської адреси».

Проте, під час розгляду справи Донецьким відділенням було направлено низку запитів для з`ясування порушеного позивачем питання. Так, за даними ДП «Прозорро», яке є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua, за допомогою якого Учасники торгів брали участь у Процедурі закупівель, наданими листом від 11.09.2017 № 206/2956/06, початкові пропозиції для участі в аукціоні ТОВ «Скайбілд Ленд» подавало з авторизованого електронного майданчику zakupki.prom.ua (ТОВ «Закупки.Пром.УА»), ТОВ «Идеал» - з майданчику ПриватМаркет (ПАТ КБ «Приватбанк»).

За інформацією, наданою авторизованим електронним майданчиком zakupki.prom.ua (лист на адресу ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 04.10.2017 № 473/10) та авторизованим електронним майданчиком ПриватМаркет (лист на адресу ПАТ КБ «Приватбанк» від 18.10.2017 № Е.30.0.0.0/4-124938БТ) встановлено, що ТОВ «Скайбілд Ленд» створювало пропозицію та вносило зміни до тендерних пропозицій з IP адреси НОМЕР_9 ТОВ «Идеал», відповідно, вчиняло певні дії для подачі тендерної пропозиції із використанням IP адреси НОМЕР_9

Зазначена IP адреса знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром RIPE NCC виділено товариству з обмеженою відповідальністю «Фтіком» (надалі - ТОВ «Фтіком»).

За інформацією, отриманою від ТОВ «Фтіком» (лист від 25.12.2018 № 1225/1) на вимогу Донецького відділення, послуги доступу до мережі Інтернет за IP адресою НОМЕР_9 у липні 2017 року надавалась фізичній особі ОСОБА_1 на підставі договору на надання телекомунікаційних послуг.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб

підприємців та громадських формувань, ОСОБА_4 -

керівник та підписант ТОВ «Идеал».

Таким чином, матеріалами конкурентної справи підтверджено, що ТОВ

«Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подавали тендерні пропозиції з однієї ІР адреси

(НОМЕР_9), яку, на час проведення Процедури торгів, було закріплено за одним

абонентом (ТОВ «Идеал», яке, на той час, виступало конкурентом ТОВ «Скайбілд Ленд»).

Документального підтвердження того, що в даному випадку ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подавали власні пропозиції з різних ІР адрес Позивачем не надано.

5) Твердження позивача, що ненадання ТОВ «Идеал» повного пакету документів для участі у Процедурі торгів для ТОВ «Скайбілд Ленд» було «повною несподіванкою» не ґрунтується на фактичних обставинах.

Кожен суб`єкт господарювання, який прагне перемогти, беручи участь у Процедурі закупівлі, намагається зібрати та подати якомога повний пакет документів, з дотриманням всіх вимог замовника, з метою запобігання відхилення його пропозиції. Натомість, ненадання ТОВ «Идеал» повного пакету документів, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890 грн. 25 коп., яка вимагались Замовником торгів задля участі у Процедурі торгів свідчить про небажання перемогти у відповідних торгах.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпеченні тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Порядок надання банківських гарантій регулюється Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, яким передбачено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання бенефіціаром (замовником торгів) сплатити кошти за принципала (учасника) в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. При цьому, за оформлення банківської гарантії стягується плата банком-гарантом.

Тобто, суб`єкт господарювання, який має намір отримати перемогу у процедурі закупівлі, а не бере участь формально, повинен оформити банківську гарантію, зазнавши при цьому додаткових витрат залежно від встановленого розміру комісії банком. Неоформления ТОВ «Идеал» банківської гарантії свідчить про відсутність бажання стати переможцем у Процедурі торгів. Отже, подання ТОВ «Идеал» неповного пакету документів для участі у Процедурі торгів, свідчить про формальну участь підприємства у Процедурі закупівлі та забезпечення перемоги ТОВ «Скайбілд Ленд», оскільки відповідно до розділу VI тендерної документації Замовник торгів відміняє торги, зокрема, у разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Той факт, про який позивач зазначає у позовній заяві, що закупівля відповідних робіт проводилась Замовником торгів неодноразово, але ТОВ «Идеал» подало заявку на участь саме під час проведення досліджуваної Процедури торгів та з урахуванням того, що не виконало в повному обсязі вимог Замовника торгів (не надало повного пакету документів) ще раз підтверджує, що ТОВ «Идеал» брало участь у Процедурі торгів формально, задля забезпечення мінімально необхідної кількості учасників.

6) TOB «Скайбілд Ленд» у позовній заяві не заперечує той факт, що засновники ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» мають права володіння частками статутних капіталів товариств ( ОСОБА_2 володіє 100% статутного капіталу ТОВ «Скайбілд Ленд»; ОСОБА_3 володіє 18,75% статутного капіталу ТОВ «Идеал») та пов`язані родинними зв`язками і не вважає відповідний факт підтвердженням узгодженої поведінки у конкурсній процедурі. На його думку, наявність родинних зв`язків між особами, що мають право володіння частками статутних капіталів товариства, не може свідчити про спільність інтересів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» і відсутність між ними змагальності.

Наведене зауваження не є коректним, оскільки оспорюване рішення не містить висновку про те, що наявність родинних зв`язків між засновниками товариств є безпосереднім доказом відсутності між ними змагальності під час участі у Процедурі торгів, але містить висновок про те, що наявність відповідних родинних зв`язків свідчить про спільність інтересів, а відповідно і може сприяти координації поведінки.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Отже, відповідні обставини, вказують на пов`язаність відповідних осіб родинними та майновими зв`язками, що сприяє координації поведінки Учасників торгів.

Також, позивач наголошує, що тендерний комітет при розгляді конкурсних пропозицій мав повну та достовірну інформацію щодо статусу обох учасників, але не відхилив тендерні пропозиції Учасників торгів у порядку Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на пов`язаність осіб. Натомість, територіальні відділення Антимонопольного комітету України не наділені повноваженнями щодо надання правової оцінки діям замовників, з огляду на дотримання останніми вимог законодавства, що регулює відносини у сфері публічних закупівель.

7) Твердження позивача, що не пониження ціни при безпосередньому проведенні аукціону, пов`язано з тим, що понижати договірну ціну було економічно недоцільно для підприємства у зв`язку із тим, що учасники торгів розташовані за 30 км від проведення бойових дій силами ООС, що в свою чергу обмежує кількість постачальників відповідної продукції для виконання робіт, не ґрунтується на фактичних обставинах.

Будь-які суб`єкти господарювання, що виконують будівельні роботи на території м. Вугледар (як і будь-якого іншого населеного пункту Донецької області) не позбавлені можливості придбавати необхідні будівельні матеріали в учасників відповідних ринків.

Натомість, позивачем не надано документованих підтверджень неможливості (економічної недоцільності) придбання будівельних матеріалів, передбачених кошторисом, за межами м. Вугледар.

8) У позовній заяві позивач зазначає, що наявність телефонних перемовин між абонентами за певними номерами телефонів не може свідчити про узгодження участі у конкурсній процедурі, оскільки телефоні номери належать не тим юридичним особам, які приймали участь у торгах. Натомість, ТОВ «Скайбілд Ленд» не надає жодних документованих доказів на підтвердження зазначеного твердження.

В рамках розгляду справи Донецьким відділенням було встановлено певні контактні телефони підприємств, які використовувались ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час здійснення господарської діяльності, зокрема:

- відповідно до інформації про здійснення зв`язку з юридичною особою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань контактні телефони ТОВ «Скайбілд Ленд» - НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ;

- на поштовому конверті, в якому ТОВ «Скайбілд Ленд» було надано відповідь на вимогу Донецького відділення було зазначено контактний номер телефону: НОМЕР_3 ;

- ТОВ «Идеал» у складі тендерної пропозиції надало довідку «Відомості про учасника», в якій зазначило контактний номер телефону НОМЕР_5 ( ОСОБА_1 , директор);

- за даним ПАТ КБ «Приватбанк» ТОВ «Идеал» зазначило контактний номер телефону НОМЕР_4 під час публікації заявки через авторизований електронний майданчик ПриватМаркет.

За даними ПрАТ «ВФ Україна», наданими на вимогу Донецького відділення листом від 13.03.2018 № 02/КИ-Б/03, що між вищезазначеними телефонними номерами у липні - серпні 2017 року відбувались телефонні дзвінки.

Отже, здійснення постійного зв`язку свідчить про тісні взаємовідносини між підприємствами та узгоджені дії одного підприємства з іншим. Зазначені обставини створюють певні умови для узгодженої поведінки Учасників торгів та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у Процедурі торгів.

9) Наведене свідчить, що під час участі у процедурі закупівлі між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» реальної конкуренції (тобто змагання, метою якого є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання) не існувало, що є наслідком координації конкурентної поведінки цих суб`єктів господарювання.

Така координація створювала замовнику перешкоди у доступі до найбільшої кількості реальних конкурентних пропозицій (що є метою проведення процедури закупівлі), а отже стосувалась спотворення результатів торгів, що з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить про вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, твердження Позивача, що матеріали справи не свідчать про те, що ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом І статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro, проведеної тендерним комітетом комунальної лікувально-профілактичної установи «Великоновосілківська Центральна районна лікарня», не є обґрунтованими.

28.05.2019 від ТОВ "Идеал" разом з супровідним листом надійшло платіжне доручення про сплату судового збору у розмірі 1 921,00грн.

Ухвалою від 30.05.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, до 22.07.2019 включно.

Ухвалою від 03.06.2019:

- прийнято позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Идеал" до спільного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Скайбілд Ленд" до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к;

- об`єднано в одне провадження з первісним позовом позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Идеал" до спільного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Скайбілд Ленд" до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к;

- встановлено відповідачу за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, відповідно до ст.165 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.ст.165, 178 ГПК України - протягом 5 днів з дня отримання цієї ухвали; докази надіслання копії відзиву та доданих до нього документів третій особі, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору надати до суду.

Підготовче судове засідання призначено на 10.06.2019 об 11:40 год.

В обґрунтування вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Идеал" зазначило, що:

- спірна закупівля на суму 5 978 051 грн. проводилась ще з червня 2017 р. (перше оголошення про закупівлю було розміщено на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України PROZORRO 15.06.2017 р. - UA-2017-06-15-000665-b) і ТОВ "Идеал" мало намір брати участь у відкритих торгах ще при першому проведенні конкурсу - 04.07.2017 р. і готувало документи для цього, але через обмаль часу та інші об`єктивні обставини не подало свою пропозицію;

- особою, відповідальною за моніторинг публічних закупівель і відбір найпривабливіших пропозицій щодо участі в закупівлях є головний бухгалтер ОСОБА_5 , якою готувалися і завантажувалися документи для участі в конкурсі по закупівлі UA-2017-07-04-001414-b «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області», на електронний торгівельний майданчик, який приєднаний до системи електронних закупівель PROZORRO;

- як пояснила ОСОБА_5 , документація завантажувалася у міру її підготовлення, зокрема кошторисна документація по зазначеній закупівлі, яка готувалась ще в червні 2017 р., була завантажена майже одразу - 07.07.2017 р., а інші підготовлені документи - 18.07.2017 р., однак повний пакет документів станом на 21.07.2017 р. так і не був підготовлений у повній мірі з вини відповідальної особи - ОСОБА_5 , яка з особистих причин не виконала свої обов`язки;

- неподання банківської гарантії пов`язано з тим, що відповідальна особа ОСОБА_5 при ознайомленні з тендерною документацією не звернула увагу на те, що учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції для гарантування виконання перед замовником умов наданої тендерної пропозиції у вигляді електронної фінансової гарантії на суму 29 890,25 грн.;

- встановлені родинні зв`язки між особами, що мають права володіння частками статутних капіталів товариств не є беззаперечним підтвердженням факту спільності інтересів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» та відсутності між ними змагальності;

- висновок відповідача у оспорюваному рішенні про те, що ТОВ «Идеал» у складі своєї пропозиції було надано лише частину необхідних документів і це свідчить про формальну участь підприємства у Процедурі закупівлі та забезпечення перемоги ТОВ «Скайбілд Ленд» є нелогічним, оскільки Замовник має право двічі відміняти торги у разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій і в такому випадку відповідно до законодавства у Замовника виникає право укласти договір за переговорною процедурою;

- за закупівлею «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» UA-2017-06-15-000665-Ь торги 04.07.2017р. не відбулися з підстави "Подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій" - було подано лише пропозицію ТОВ "Скайбілд Ленд", у зв`язку з чим 04.07.2017 р. о 14 год. 26 хв. Замовник знов розмістив цю пропозицію про закупівлю і якби ТОВ "Скайбілд Лецд" знов було б єдиним учасником, то в ТОВ "Скайбілд Ленд" та Замовника виникло б право на підставі ст.35 Закону "Про публічні закупівлі" укласти договір за переговорною процедурою, що і відбулося згодом: закупівля (UA-2017-09-05-000896-C) - 05.09.2017 р. було опубліковано відповідне повідомлення Замовника;

- твердження відповідача про зацікавленість ТОВ "Скайбілд Лецд" в пошуку "технічних учасників" спростовується тим, що ТОВ "Скайбілд Ленд" вдруге приймав участь в цій закупівлі і, логічно, був зацікавлений у повній відсутності інших учасників конкурсу, а не в наявності учасників-конкурентів, тим більше, що в другому конкурсі, окрім ТОВ "Идеал" могли взяти участь інші особи і таким чином ніякої зацікавленості в участі в конкурсі ще одного учасника у ТОВ "Скайбілд Ленд" не могло бути;

- ІР адреса НОМЕР_9 належить провайдеру ТОВ «ФТІКОМ» і цей факт може свідчити лише про те, що учасники користувалися послугами одного провайдера, а інформація, надана ТОВ «ФТІКОМ» в листі від 25.12.2018 № 1225/1 є недостовірною і не підтверджена належними та допустимими доказами;

- на підтвердження доказу твердження ДОТВ АМКУ про те, що в "рамках розгляду справи було встановлено певні контактні телефони підприємств, які вони використовують під час здійснення господарської діяльності», в рішенні наводяться дати та час з`єднання між певними абонентами, проте з 25 зазначених з`єднань 15 здійснено поза межами кінцевого строку подання тендерних пропозицій - після 21.07.2017р., ще 6 з`єднань з номером, приналежність якого до учасників тендеру взагалі не встановлена ( НОМЕР_3 ) і при розгляді відповідних заперечень відповідач їх не спростував;

- при розгляді справи ДОТВ АМКУ проігнорувало пояснення ТОВ «Идеал» про те, що в усіх реєстраційних документах номери телефонів юридичних осіб або їх посадових осіб зазначаються як контактні номери, а не власні номери юридичної особи; зазначені номери телефонів належать перш за все фізичним особам і не є власністю ТОВ "Идеал"; за цими номерами телефонів (контактними) жодним нормативним актом не заборонено особисте спілкування (не пов`язане з господарською діяльністю) фізичних осіб, у зв`язку з чим ототожнення номеру телефона фізичної особи з номером телефона юридичної особи та висновок про те, що телефони НОМЕР_4 , НОМЕР_5 належать ТОВ "Идеал" є необґрунтованим;

- номер телефона НОМЕР_3 пов`язується з ТОВ "Скайбілд Ленд", але цей номер належить фізичній особі, яка має особисті стосунки (не пов`язані з господарською діяльністю) з співробітниками ТОВ "Идеал" і факт наявності з`єднань не свідчить про узгодженість дій між юридичними особами;

- абонент номера НОМЕР_3 не надавала будь-кому згоду про використання її персональних даних, якими є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована;

- телефонні з`єднання між номерами, які належать ТОВ "Скайбілд Ленд" ( НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ) та особі, яка працює в ТОВ "Идеал" ОСОБА_6 ( НОМЕР_4 ), та їх кількість не може свідчити про "сформовані господарські відносини між ТОВ "Скайбілд Ленд" та ТОВ "Ідеал";

- якими б не були відносини між підприємствами, це не є перешкодою їх одночасної участі в публічних закупівлях на загальних підставах і не може безумовно свідчити про "узгодженість дій";

- ТОВ "Идеал" не мало наміру понижувати ціну у зв`язку з тим, що ціновою політикою товариства, якою зобов`язана керуватися особа, відповідальна за участь в аукціоні, передбачається наступна формула для прийнятті рішень щодо пониження ціни на аукціоні: "Пониження ціни можливе не нижче ціни, яка передбачає 1% прибутку" і відхилення від цієї формули можливо лише за письмовим розпорядженням керівника підприємства; як вбачається з договірної ціни 59 754 996 грн. (у дійсності 5 975 499,60грн.), сума прибутку складає 57 642 грн, що дорівнює 1 відсотку, тому понижати ціну на аукціоні всупереч ціновій політиці товариства було нераціонально і на це не було письмового розпорядження керівника;

- в період з 30.05.2017р. до 09.08.2017р. ТОВ "Идеал" не мало власного комп`ютерного обладнання, що підтверджується:

ь ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполь від 24.05.2017р. про вилучення комп`ютерної техніки та носіїв інформації, на яких документи зберігаються в електронному вигляді;

ь протоколом обшуку від 30.05.2017р. слідчого СУ ГУНП в Донецькій області;

ь розпискою директора ТОВ "Идеал" від 09.08.2017р. про отримання комп`ютерної техніки та носіїв інформації від слідчого СУ ГУНП в Донецькій області;

- за відсутності власного обладнання, відповідальна особа зверталась до знайомого копггорисника, який має в своїй власності програмний комплекс АВК-5 і працювала на його обладнанні при складанні кошторису в червні 2017р., чим може бути пояснена послідовність номерів на кошторисах; як вбачається з пояснень відповідальної особи, кошторис вона складала самостійно, в програмному комплексі найменування робіт, як і ціни вже були введені;

- чергування російської та української мов в назвах матеріалів та найменуваннях робіт обумовлено саме наявністю цих назв в програмному комплексі; стосовно цін, то вони також введені в програму і не змінювались тимчасовим користувачем АВК-5, оскільки вони були звичайними цінами для м. Вугледар; ціни на більше ста найменувань матеріалів є однаковими і не можуть бути різноманітними в м. Вугледар, оскільки постачальників цих матеріалів в цьому місті не багато, вони відомі усім, і вибрати найнижчі ціни і ввести їх до АПК-5 (ймовірно заявник мав на увазі «Програмний комплексАВК-5» (Автоматизований Випуск Кошторисів-5) не важко;

- вищенаведеним спростовується факт того, що товариства обмінювалися інформацією під час формування цінових пропозицій, а також те, що підприємства спільно ведуть господарську діяльність; відділення АМК не встановило фактів однакового заниження чи завищення цін, чи однакових помилок у формуванні ціни, що могло б свідчити про якийсь обмін інформацією чи інші узгоджені дії; застосування однакових цін свідчить лише про обмежене коло постачальників матеріалів в м. Вугледар, а відтак і про відсутність "різноманітних зовнішніх факторів";

- АМК зазначає, що нехарактерні особливості при формуванні вартості матеріальних ресурсів не є природними і не можуть виникнути випадково при формуванні цін, при цьому, не зазначається про які саме "нехарактерні особливості" і про яке "формування" цін йдеться; ТОВ "Идеал" взагалі не формував ціни на матеріали, їх формували постачальники цих матеріалів, а учасник застосовує ціни, які є звичайними і введені в програму, тобто автоматично;

- АМК не було встановлено нехарактерних особливостей формування цін учасниками, оскільки усі особливості пояснюються даними, закладеними в АПК (ймовірно заявник мав на увазі «Програмний комплексАВК-5» (Автоматизований Випуск Кошторисів-5));

- при розгляді справи для спростування доводів відповідачів ДОТВ АМКУ неправомірно вказало на "не надано документованих підтверджень неможливості (економічної недоцільності) придбання будівельних матеріалів, передбачених кошторисом, за межами міста Вугледар";

- висновок ДОТВ АМКУ про те, що наявність родинних стосунків між особами, що володіють частками в статутних капіталах товариств свідчить про спільність інтересів товариств та відсутність змагальності між ними є необґрунтованим та не доведеним, оскільки учасниками конкурсу були не особи, що володіють частками в статутних капіталах товариств, а юридичні особи, які діяли самостійно;

- ОСОБА_3 , яка дійсно володіє часткою 18,75% в статутному капіталі ТОВ "Идеал" , а також її чоловік ОСОБА_2 , який є єдиним володільцем статутного капіталу ТОВ "Скайбілд Ленд", жодним чином не впливали на прийняття рішення товариством "Идеал" щодо участі в конкурсі;

- наявність родинних стосунків та спільних інтересів при повторному проведенні конкурсу за одним й тим самим предметом, коли раніше участь в конкурсі брав лише один учасник, мала виражатися в тому, що і вдруге в конкурсі мав би брати участь лише один учасник, оскільки після таких конкурсів з одним учасником, виникає право укласти договір за переговорною процедурою на підставі п. 4 ст. 35 Закону: "якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації";

- факт того, що в конкурсі 24.07.2017р. прийняло участь ТОВ "Идеал", навпаки, свідчить про "неузгодженість" дій між ТОВ "Идеал" та ТОВ "Скайбілд Ленд". та відсутність спільних інтересів;

- TOB "Идеал", приймаючи участь в процедурі відкритих торгів, діяло самостійно і з метою отримання переваг над іншими учасниками;

- неподання документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям замовника відповідно до закону, є лише підставою для відхилення пропозиції учасника і не є безумовним свідченням того, що учасник не мав наміру перемогти в конкурсі, а намагався спотворити результати торгів.

TOB "Идеал" вважає, що в наявності усі підстави для скасування чи визнання недійсним рішення № 55 ДОТВ АМКУ від 20.02.2019 р., а саме:

ь неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

ь недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

ь не відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, внаслідок чого невірно кваліфікована поведінка ТОВ "Идеал" як антиконкурентно-узгоджені дії, направлені на спотворення результатів торгів.

Ухвалою від 10.06.2019 відкладено розгляд справи на 24.06.2019 року об 11:30 год.

25.06.2019 на адресу суду від Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Идеал", в якому відповідач зазначив наступне:

«Предметом доказування у конкурентній справі є доведення факту вчинення товариством з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» (ідентифікаційний номер 40412417) (надалі - ТОВ «Скайбілд Ленд») та ТОВ «Идеал» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду конкурентної справи № 03-26-12/2017 адміністративною колегією Донецького відділення було прийнято рішення від 20.02.2019 року № 55/3-р/к, яким визнано, що ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізації) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (Drozorro.gov.ua), ідентифікатор доступу UA-2017-07-04-001414-b] (надалі - Процедура торгів), проведеної тендерним комітетом комунальної лікувально-профілактичної установи «Великоновосілківська центральна районна лікарня» (надалі - Замовник торгів).

Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Скайбілд Ленд» накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн. 00 коп., відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини відповідного рішення на ТОВ «Идеал» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн. 00 коп.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо, це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Натомість у позовній заяві ТОВ «Идеал» не викладено обставин, які можуть бути підставами для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького відділення, визначеними у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що підтверджується наступним.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Зауважимо, що передбачений законодавством механізм конкурсної процедури торгів утворює для Замовника торгів виключне коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

При цьому, змагальність продавців - учасників конкурсних процедур (яка ґрунтується саме на невпевненості кожного з них щодо поведінки інших учасників) та змушує кожного з учасників для здобуття перемоги пропонувати замовнику найкращі умови.

Така змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а, отже, виключає нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті підготовлених учасниками документів конкурсних пропозицій. Така тотожність (у сукупності з іншими обставинами, зокрема такими, як: завантаження документів щодо розрахунку ціни (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів тощо), які виконані за допомогою одного програмного комплексу АВК-5 однакової версії (3.2.0) з майже послідовними порядковими номерами; підготовка учасниками однакових документів без залучення ТОВ «Идеал» третіх осіб (Додаток 1) та за відсутності вимог державних стандартів замовника щодо оформлення цих документів) свідчить про узгоджену поведінку учасників торгів.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єкта господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Держава та суспільство загалом зацікавлені у тому, щоб придбання товарів або послуг здійснювалось в учасника, який переміг у конкурсі, завдяки власним досягненням (зокрема запропонувавши найкращу якість товарів або послуг та найкращу (максимально низьку) ціну, сформовану на конкурентних засадах).

Узгоджена поведінка учасників торгів, які координуючи свої дії організовують між собою «несправжнє» (удаване) змагання, не відповідає вищезазначеним цілям замовника торгів, перешкоджає їх досягненню, а отже є узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів.

Така скоординована поведінка порушує правила конкуренції та, як зазначалося вище, згідно зі статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визнається антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється та тягне за собою відповідальність відповідно до частини 4 вказаної статті.

Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Донецького відділення дії ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час участі у Процедурі торгів, кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене статтею 50 та визначене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються (а не призвели, чи могли призвести) спотворення результатів торгів.

Відзначимо, що вказаним законодавчим приписом, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визнаються будь-які узгоджені (у тому числі скоординовані) дії суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, незалежно від того досягли (чи не досягли) учасники цих дій бажаної мети, могли (чи не могли) ці дії самі по собі призвести до спотворення результатів торгів.

Отже, предметом доказування у конкурентній справі № 03-26-12/2017 є координація поведінки ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час їх участі у Процедурі торгів.

Відповідно до оспорюваного рішення про скоординовану поведінку та відсутність змагальності між ТОВ .«Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час їх участі у процедурі закупівлі, зокрема, свідчить наступне:

- ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подали пропозиції щодо участі у Процедурі закупівлі з однієї ІР адреси (НОМЕР_9);

- здійснення телефонного зв`язку між ТОВ «Скайбілд Ленд» ( НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_3 ) та ТОВ «Идеал» (НОМЕР_4; НОМЕР_5 ) під час проведення Процедури торгів;

- документи включені до складу пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал», щодо розрахунку ціни (договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів тощо), виконані за допомогою одного програмного комплексу АВК-5 однакової версії (3.2.0) з майже послідовними порядковими номерами;

- засновник ТОВ «Скайбілд Ленд» (100% статутного капіталу; ОСОБА_2 ) та один |із засновників ТОВ «Идеал» (18,75% статутного капіталу; ОСОБА_3 ) є пов`язаними фізичними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- надання ТОВ «Идеал» не повного пакету документів, зокрема, ненадання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890 (двадцять дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто) грн. 25 коп., які вимагались Замовником торгів задля участі у Процедурі торгів;

- під час електронного аукціону ТОВ «Идеал» не робило кроків щодо зниження цінових пропозицій.

Третя особа вищенаведених обставин не заперечує, однак будь-яких документованих підтверджень того, що синхронність поведінки ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» під час участі у процедурі закупівлі, схожість у тендерних пропозицій зумовлені об`єктивними чинниками, не надає.

Доводи ТОВ «Идеал» ґрунтуються на припущеннях, некоректній інтерпретації мотивувальної частини оспорюваного рішення та окремих правових норм.

Твердження 3-ої особи, що ненадання повного пакету документів для участі у Процедурі торгів є провиною «відповідальної особи - ОСОБА_5 , яка з особистих причин не виконала свої обов`язки» (мова оригіналу) не є коректним та таким, що ґрунтується на фактичних обставинах з огляду на наступне.

Кожен суб`єкт господарювання, який прагне перемогти, беручи участь у процедурі закупівлі, намагається зібрати та подати якомога повний пакет документів, з дотриманням всіх вимог замовника, з метою запобігання відхилення його пропозиції.

Натомість, ненадання ТОВ «Идеал» повного пакету документів, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890 (двадцять дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто) грн. 25 коп., яка вимагались Замовником торгів задля участі у Процедурі торгів свідчить про небажання перемогти у відповідних торгах.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Отже, подання ТОВ «Идеал» неповного пакету документів для участі у Процедурі торгів, свідчить про формальну участь підприємства у Процедурі закупівлі та забезпечення перемоги ТОВ «Скайбілд Ленд», оскільки відповідно до розділу VI тендерної документації Замовник торгів відміняє торги, зокрема, у разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

Також, той факт, про який 3-я особа зазначає у позовній заяві, що закупівля відповідних робіт проводилась Замовником торгів неодноразово, але ТОВ «Идеал» подало заявку на участь саме під час проведення досліджуваної Процедури торгів та з урахуванням того, що не виконало в повному обсязі вимог Замовника торгів (не надало повного пакету документів) ще раз підтверджує, що ТОВ «Идеал» брало участь у Процедурі торгів формально, задля забезпечення мінімально необхідної кількості учасників.

Також, TOB «Идеал» у позовній заяві не заперечує той факт, що засновники TOB «Скайбілд Ленд» та TOB «Идеал» мають права володіння частками статутних капіталів Товариств ( ОСОБА_2 володіє 100% статутного капіталу ТОВ «Скайбілд Ленд»; ОСОБА_3 володіє 18,75% статутного капіталу ТОВ «Идеал») та пов`язані родинними зв`язками.

Натомість, 3-я особа не вважає відповідний факт підтвердженням узгодженої поведінки у конкурсній процедурі, а наявність родинних зв`язків між особами, що мають право володіння частками статутних капіталів Товариства не може свідчити про спільність інтересів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» та відсутність між ними змагальності.

Також, 3-я особа наголошує, що Донецьким відділенням в оспорюваному рішенні «не надано оцінки і не зроблено будь-якого висновку» (мова оригіналу) стосовно відправлення пропозицій ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» з однієї ІР адреси.

З цього приводу зауважимо, що під час розгляду конкурентної справи Донецьким відділенням було направлено низку запитів для з`ясування порушеного ТОВ «Идеал» питання. Так, за даними ДП «Прозорро», яке є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua, за допомогою якого Учасники торгів брали участь у Процедурі закупівель, наданими листом від 11.09.2017 № 206/2956/06 на вимогу Донецького відділення, початкові пропозиції для участі в аукціоні ТОВ «Идеал» подавало з авторизованого електронного майданчику ПриватМаркет (ПАТ КБ «Приватбанк»), ТОВ «Скайбілд Ленд» - з майданчику zakupki.prom.ua (ТОВ «Закупки.Пром.УА»).

За інформацією, наданою авторизованим електронним майданчиком zakupki.prom.ua (лист на адресу ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 04.10.2017 № 473/10) (Додаток 2) та авторизованим електронним майданчиком ПриватМаркет (лист на адресу ПАТ КБ «Приватбанк» від 18.10.2017 № Е.30.0.0.0/4-124938БТ) (Додаток 3) встановлено, що ТОВ «Скайбілд Ленд» створювало пропозицію та вносило зміни до тендерних пропозицій з ІР адреси НОМЕР_9 ТОВ «Идеал» відповідно, вчиняло певні дії для подачі тендерної пропозиції із використанням ІР адреси НОМЕР_9

Зазначена ІР адреса знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет реєстром RIPE NCC виділено товариству з обмеженою відповідальністю «Фтіком» (надалі - ТОВ «Фтіком»).

За інформацією, отриманою від ТОВ «Фтіком» (лист від 25.12.2018 № 1225/1) на вимогу Донецького відділення, послуги доступу до мережі Інтернет за ІР адресою НОМЕР_9 у липні 2017 року надавалась фізичній особі ОСОБА_1 на підставі договору на надання телекомунікаційних послуг.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (Додаток 4), ОСОБА_1 - керівник та підписант ТОВ «Идеал» (абз. 28-33 Рішення).

З огляду на викладене, матеріалами конкурентної справи підтверджено, що ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подавали тендерні пропозиції з однієї ІР адреси (НОМЕР_9), яку, на час проведення Процедури торгів, було закріплено за одним абонентом (ТОВ «Идеал», яке, на той час, виступало конкурентом ТОВ «Скайбілд Ленд»),

Документального підтвердження того, що в даному випадку ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» подавали власні пропозиції з різних ІР адрес 3-ю особою не надано.

Також, у позовній заяві ТОВ «Идеал» зазначає, що наявність телефонних перемовин між абонентами за певними номерами телефонів не може свідчити про узгодження участі у конкурсній процедурі, оскільки телефоні номери належать не юридичній особі, а фізичним особам, і не є власністю ТОВ «Идеал».

Натомість ТОВ «Идеал» не надає жодних документованих доказів на підтвердження зазначеного твердження.

- відповідно до інформації про здійснення зв`язку з юридичною особою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних, осіб-підприємців та громадських формувань контактні телефони ТОВ «Скайбілд Ленд» - НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ;

- на поштовому конверті, в якому ТОВ «Скайбілд Ленд» було надано відповідь на вимогу Донецького відділення, було зазначено контактний номер телефону: НОМЕР_3 ;

За даними ПрАТ «ВФ Україна», наданими на вимогу Донецького відділення листом від 13.03.2018 № 02/КИ-Б/03, що між вищезазначеними телефонними номерами у липні-серпні 2017 року відбувались телефонні дзвінки (абз. 34-38 Рішення).

Також 3-я особа у позовній заяві наголошує, що зниження цінової пропозиції під час проведення аукціону є правом, а не є обов`язком.

Натомість, Донецьке відділення не наголошує, що це є обов`язком. Проте, суб`єкт господарювання, який прагне перемогти, намагатиметься максимально знизити цінову пропозицію задля досягнення мети, в даному випадку, перемоги.

Твердження ТОВ «Идеал», що послідовність номерів на кошторисах, цін та чергування російської та української мов в назвах матеріалів та найменуваннях робіт пояснюється відсутністю власного обладнання, у зв`язку з чим, «відповідальна особа зверталась до знайомого Кошторисника, який має в своїй власності програмний комплекс АВК-5 і працювала на його обладнанні при складанні кошторису в червні 2017» (мова оригіналу).

Натомість, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів вищезазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі послідовністю найменувань продукції, цінами, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

Також, будь-які суб`єкти господарювання, що виконують будівельні роботи на території м. Вугледар (як і будь-якого іншого населеного пункту Донецької області) не позбавлені можливості придбавати необхідні будівельні матеріали в учасників відповідних ринків.

Натомість, Позивачем не надано документованих підтверджень неможливості (економічної недоцільності) придбання будівельних матеріалів, передбачених кошторисом, за межами м. Вугледар.

Таким чином, характер та кількість збігів та наявність схожостей у документах, які надавались Учасниками торгів для участі у Процедурі торгів, неможливо пояснити випадковим збігом обставин і свідчить, що документи для участі у Процедурі торгів готувались учасниками спільно та узгоджено з використанням одних і тих самих файлів, або за умов координації, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з учасників торгів окремо та без обміну інформацією між ними.

Наведене свідчить, що під час участі у процедурі закупівлі між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» реальної конкуренції (тобто змагання, метою якого є здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання) не існувало, що є наслідком координації конкурентної поведінки цих суб`єктів господарювання.

Отже, твердження 3-ї особи, що матеріали справи не свідчать про те, що ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізації) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (prozorro.gov.ua), ідентифікатор доступу UA-2017-07-04-001414-Ь], проведеної тендерним комітетом комунальної лікувально-профілактичної установи «Великоновосілківська центральна районна лікарня», не є обґрунтованими.

Приймаючи рішення у справі № 03-26-12/2017, Донецьке відділення діяло у межах наданих повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, з дотриманням процедури, встановленої законодавством про захист економічної конкуренції.

У позові ТОВ «Идеал» не викладено обставин, які можуть бути підставами- для скасування чи визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького відділення, відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою від 25.06.2019 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.07.2019 року об 11:20 год.

Позивач і 3-я особа, належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи по суті, не скористалися своїм правом на участь у судовому засіданні, відповідь на відзив у встановлений судом строк без поважних причин не надали, у зв`язку з чим господарським судом справа на підставі ч.2 ст.178 Господарського процесуального кодексу України розглянута за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача і відповідача, господарський суд встановив:

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.02.2019 №55/3-р/к у справі №03-26-12/2017:

- визнано, що ТОВ «Скайбілд Ленд» (ідентифікаційний код 40412417) та ТОВ «Идеал» (ідентифікаційний код 34032260) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та визначене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [ідентифікатор доступу UA-2017-07-04-001414-b], проведеної тендерним комітетом КЛПУ «Великоновосілківська центральна районна лікарня»;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал» штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

У ппідпунктах4-53 оспорюваного рішення зазначено наступне:

« 3. Обставини справи

4 Під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, який було здійснено у зв`язку із надходженням звернення Об`єднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО, було встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд» та товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал» разом взяли участь у процедурі відкритих торгів, замовником яких виступала комунальна лікувально-профілактична установа «Великоновосілківська центральна районна лікарня» (місцезнаходження: пров. Южний, 3, смт. Велика Новосілка, Великоновосілківський район, Донецька обл., 85500; ідентифікаційний код 01989728) (надалі - Замовник торгів), на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (термомодернізація будівлі лікувального корпусу Великоновосілківської центральної районної лікарні Донецької області» [оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro (prozorro.gov.ua), ідентифікатор доступу UA-2017-07-04-001414-b] (надалі - Процедура закупівлі);

5 Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій без номеру та без дати, участь у Процедурі закупівлі взяли два учасника, а саме:

- товариство з обмеженою відповідальністю «Скайбілд Ленд», із ціновою пропозицією 5 958 163,20 (п`ять мільйонів дев`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сто шістдесят три гривні двадцять копійок) (з ПДВ);

- товариство з обмеженою відповідальністю «Идеал», із ціновою пропозицією 5 975 499,60 (п`ять мільйонів дев`ятсот сімдесят п`ять тисяч чотириста дев`яносто дев`ять гривень шістдесят копійок) (з ПДВ).

6 За результатами проведення Процедури закупівлі найбільш економічно вигідною пропозицією було визнано пропозицію ТОВ «Скайбілд Ленд».

7 Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 78 від 14.08.2017, закупівлю UA-2017-07-04-001414-b було скасовано, відповідно із ТОВ «Скайбілд Ленд» не було укладено договір про закупівлю.

8 ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал», як окремі суб`єкти господарювання, під час участі у процедурах закупівель, мають діяти самостійно з метою здобуття переваг над іншими суб`єктами господарювання завдяки власним досягненням.

9 Аналіз документів та інформації щодо проведення вищезазначеної процедури закупівлі свідчить про те, що під час підготовки пропозицій конкурсних торгів між ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» (разом - Учасники торгів, Відповідачі, Підприємства) відбулось узгодження участі у конкурсній процедурі, що підтверджується наступним.

10 Відповідно до статуту ТОВ «Скайбілд Ленд», єдиним учасником (засновником) товариства якому належить 100% статутного капіталу товариства є громадянин ОСОБА_2 (ІНН НОМЕР_6 ).

11 Відповідно до статуту ТОВ «Идеал», одним із засновників товариства є громадянка ОСОБА_3 (ІНН НОМЕР_7 ), яка має частку статутного капіталу товариства у розмірі 18,75%.

12 За даними правоохоронних органів гр. ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_3 є особами, що пов`язані родинними зв`язками, що підтверджується актовим записом про шлюб № 15 від 21.05.1983 року, який зареєстровано виконавчим комітетом Олександрівської селищної ради Мар`їнського району Донецької області.

13 Отже, наявність родинних зв`язків між особами, що мають права володіння частками статутних капіталів товариств свідчить про спільність інтересів ТОВ «Скайбілд Ленд» та ТОВ «Идеал» та відсутність між ними змагальності.

14 Відповідно до вимог тендерної документації Замовника, учасникам Процедури закупівлі необхідно було надати низку обов`язкових документів та довідок, зокрема:

- пропозицію, за формою, розробленою Замовником;

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт;

- довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- довідку про досвід виконання аналогічного договору;

- відомості про учасника, за формою, розробленою Замовником;

- скановані «Баланс» та «Звіт про фінансові результати»;

- довідку з банку про обіги за відкритими рахунками;

- довідку з банку про відсутність простроченої заборгованості тощо.

15 При цьому, відповідно до розділу 5 тендерної документації, Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє тендерну пропозицію учасника, зокрема, якщо учасник не надав в повному обсязі документальне підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям згідно вимог тендерної документації.

16 Отже, кожен суб`єкт господарювання, беручи участь у Процедурі закупівлі, намагається зібрати та подати якомога повний пакет документів з метою запобігання відхилення його пропозиції Замовником.

17 Натомість, аналіз тендерної пропозиції ТОВ «Идеал» свідчить про те, що підприємством у складі своєї пропозиції було надано лише: відомості про учасника, «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва», витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, витяг з реєстру платників податків на додану вартість, дозвіл Головного управління у Донецькій області на виконання робіт підвищеної небезпеки, ліцензію на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, довідку з банку про відкриття рахунку, форму «Договірна ціна на будівництво», форму «Локальний кошторис на будівельні роботи», форму «Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису».

18 Інших документів, у тому числі, які б документально підтверджували відповідність встановленим кваліфікаційним критеріям тендерної документації, ТОВ «Идеал» надано не було, що свідчить про формальну участь підприємства у Процедурі закупівлі та забезпечення перемоги ТОВ «Скайбілд Ленд», оскільки відповідно до розділу VI тендерної документації Замовник відміняє торги, зокрема, у разі подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій.

19 Відповідно до розділу 2 тендерної документації, учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції для гарантування виконання перед замовником умов наданої тендерної пропозиції, у вигляді електронної фінансової гарантії у розмірі 29 890,25грн. (двадцять дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто грн. 25 коп.).

20 Розділом 3 тендерної документації передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику в разі виникнення обставин, передбачених тендерною документацією, а відшкодовується на рахунок Замовника.

21 Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

22 Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

23 При цьому, за оформлення фінансової гарантії стягується плата банком-гарантом, фінансовою установою, страховою організацією.

24 Тобто, суб`єкт господарювання, який має намір отримати перемогу у процедурі закупівлі, а не бере участь формально, повинен оформити гарантію, зазнавши при цьому додаткових витрат, залежно від встановленого розміру комісії кожним окремим банком, фінансовою установою. Не оформлення відповідним Учасником фінансової гарантії свідчить про не намагання стати переможцем у Процедурі закупівлі.

25 Відповідно до розділу 5 тендерної документації, усі довідки, листи що видаються будь-якою установою, організацією, підприємством та подаються у складі тендерної пропозиції повинні бути видані не раніше дати виходу оголошення про проведення торгів (04.07.2017), або більш пізню дату (окрім установчих документів, паспорту, ІНН, тобто документів які отримані під час створення особи).

26 Інформації щодо дат отримання кожним з учасників довідок наведена у таблиці 1.

Таблиця 1

Довідки ТОВ «Скайбілд Ленд»

Довідки ТОВ «Идеал»

Організація, що видала

Дата видачі

Організація, що видала

Дата видачі

Головне управління Держпраці у Донецькій області - дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки

10.07.2017

Головне управління Держпраці у Донецькій області - дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки

04.10.2016

ПАТ КБ «Приватбанк» - довідка про обіги

07.07.2017

ПАТ КБ «Приватбанк» - довідка про відкриття рахунку

16.06.2016

ПАТ КБ «Приватбанк» - довідка про стан позичкової заборгованості

07.07.2017

ТОВ «ФК «ТендерФінСервіс» - фінансова гарантія

14.07.2017

27 Таким чином, не надання ТОВ «Идеал» документів, що передбачені тендерною документацією, у тому числі не отримання довідок, що вимагались Замовником, від сторонніх організацій після дати оприлюднення оголошення, свідчить про відсутність у ТОВ «Идеал» такої мети як отримання перемоги та підтверджує участь останнього в якості технічного учасника.

28 За даними ДП «Прозорро», яке є офіційним порталом оприлюднення інформації про публічні закупівлі Україниprozorro.gov.ua. за допомогою якого Учасники торгів брали участь у Процедурі закупівель, наданими листом від 11.09.2017 № 206/2956/06 на вимогу Відділення від 21.08.2017 № 01-41/617, початкові пропозиції для участі в аукціоні ТОВ «Скайбілд Ленд» подавало з авторизованого електронного майданчику zakupki.prom.ua (ТОВ «Закупки.Пром.УА»), а ТОВ «Идеал» - з майданчику ПриватМаркет (ПАТ КБ «Приватбанк»).

29 Листом від 04.10.2017 № 473/10 ТОВ «Закупки.Пром.УА» повідомило, що ТОВ «Скайбілд Ленд» 17.07.2017 о 09:45 та 21.07.2017 о 12:12 створювало пропозицію та вносило зміни з ІР адреси НОМЕР_9

30 ПАТ КБ «ПриватБанк» листом від 18.10.2017 № Е.30.0.0.0/4-124938БТ надало витяг з журналу дій користувача ТОВ «Идеал», відповідно до якого підприємство із використанням ІР адреси НОМЕР_9 вчиняло певні дії для подачі тендерної пропозиції (інформація зведена до таблиці 2).

Таблиця 2

ІР адреса

Дата

Час

Дія, яку було здійснено учасником

входу

НОМЕР_9

07.07.2017